Laura Souza e Felipe Furcolin, advogados, para a Agência Canal Energia, Artigos e Entrevistas
Introdução
A suspensão de liminar concedida pela Ministra Laurita Vaz do Superior Tribunal de Justiça no âmbito do processo 2162/DF foi recebida pelo regulador como a solução para as discussões relativas ao GSF, travadas perante o Poder Judiciário e que tiveram o condão de provocar a paralisação temporária do processo de liquidação conduzido pela CCEE e os efeitos sistêmicos daí decorrentes. Todavia, a relevância da referida decisão avança para muito além do setor elétrico, reacendendo os recorrentes questionamentos sobre o limite do controle exercido pelo Poder Judiciário sobre atos administrativos, no caso em tela mais especificamente aqueles emanados das agências reguladoras. Num breve histórico, a suspensão foi requerida pela União, representada pela ANEEL, contra liminar obtida pela Associação Brasileira de Geração de Energia Limpa (′′ABRAGEL′′), que limitava a aplicação do fator GSF sobre as AHE exploradas por suas associadas, considerando a redução máxima das respectivas garantias físicas em 5%. A Ministra acolheu os argumentos da ANEEL de que as liminares relativas a esse tema causam grave lesão à ordem e economia, ameaçando gravemente a saúde financeira dos agentes que atuam no mercado, trazendo estorvo intransponível na operacionalização do mercado e acarretando, assim, risco sistêmico para o serviço público de fornecimento de energia elétrica, como bem ilustra o trecho abaixo extraído do julgado: ′′(...)Assim sendo, resta configurada lesão à ordem pública que resulta da circunstancia de que o poder judiciário não pode, como na espécie, imiscuir-se na seara administrativa para, substituindo-se ao órgão regulador competente, em sede de liminar, alterar as regras de um setor altamente marcado por rigorosos critérios técnicos, devendo ser prestigiada a presunção de legalidade do ato administrativo. A toda evidência, o tema está sujeito ao crivo do poder judiciário, mas a cautela recomenda que o eventual afastamento dos atos de agências reguladoras se dê, por motivo de ilegalidade, e após instrução completa e tramite regular do processo. ′′ Sem qualquer esforço interpretativo, pode-se depreender que a decisão pretende estabelecer controversos preceitos concernentes ao controle judicial dos atos administrativos, ainda que não de forma inédita, mas sem dúvida buscando criar uma tendência com base em recente julgado, ainda isolado, e que versa sobre tema análogo .
Dentre tais preceitos está justamente a invocação dos critérios de tecnicidade e de complexidade dos setores regulados como razões do afastamento da apreciação, pelo Poder Judiciário, dos atos administrativos praticados no âmbito de tais segmentos, como se a presunção de legalidade dos atos decorresse da sua alta complexidade.
Além disso, busca o julgado também criar a regra de não se deferir a medida acautelatória quando a demanda verse sobre a alteração de critérios técnicos, novamente como se o fundamento de validade de tais critérios residisse na sua própria tecnicidade e não na legalidade dos atos que os estabeleceram.
Consensos e Dissensos sobre controle judicial dos atos das agências reguladoras Uma rápida revisão dos consensos e dissensos da literatura relativa ao controle judicial dos atos das agências reguladoras nos relembram que esse controle é fundamental e inafastável, sendo premissa do Estado de Direito, onde a Administração Pública se submete à Lei. Neste sentido, conforme indicado por Marcos Paulo Veríssimo, a constituição de um ′′Poder Judiciário incumbido de tarefas tão amplas foi considerado, pelo constituinte, como garantia fundamental de preservação do sistema constitucional′′. Para tentar delimitar o alcance do controle a ser desempenhado pelo poder judiciário, alguns juristas buscam o conceito de mérito, entendido como a esfera nuclear de decisão dos atos administrativos. De acordo com tal entendimento, essa seria uma esfera intangível, a matriz política do ato administrativo, isenta do controle judicial, na qual o Administrador exerceria sua análise de conveniência e oportunidade; Não obstante, se a Administração Pública se sujeita ao princípio da legalidade, exercendo sua função sempre no limite que lhe foi autorizado por lei, seria questionável o entendimento de que haveriam esferas de um ato administrativo não sujeitas ao controle de legalidade. É neste ponto que a doutrina diverge, existindo uma corrente majoritária que se filia à teoria de que existe limitação no âmbito da análise judicial e uma corrente minoritária que afirma que os atos administrativos estão integralmente sujeitos ao referido controle. A despeito da discordância, nos parece que, no tocante à externalização de potenciais prejuízos aos administrados, não poderia o Poder Judiciário eximir-se de realizar um controle do ato administrativo, na medida em que o que se requer deste poder é a análise da violação de um direito decorrente da ilegalidade do ato praticado e não uma análise de mérito do ato normativo da agência reguladora. Assim, a análise do poder judiciário deve ser pautada na existência ou não de uma violação de direito relativa ao autor que está pleiteando a análise judicial de determinada situação jurídica. É neste sentido que Juarez Freitas diz que o mérito administrativo pode até não ser, no geral das vezes, controlável, mas o demérito o será sempre, conforme indicado a seguir: ′′O mérito (atinente ao campo dos juízos de conveniência ou oportunidade) não é diretamente controlável, mas o demérito e a antijuridicidade o serão, inescapavelmente. Mais que nunca, a discricionariedade legítima supõe o aprofundamento da sindicabilidade, voltada à afirmação dos direitos fundamentais, notadamente de direito fundamental à boa administração pública.′′ Importante observar que alguns autores, como Floriano de Azevedo Marques Neto , dão um passo além ao defender uma maior atuação do poder judiciário, frente ao aumento da autonomia das agências reguladoras: ′′(...) Pois se é verdade que o juiz não pode substituir ao regulador, também é verdade que uma maior margem de discricionariedade dadas aos agentes estatais no âmbito da moderna regulação estatal deve corresponder um controle mais robusto, inclusive pela via judicial.′′ Análise da decisão frente ao apresentado
Quando analisada a decisão da Ministra Laurita Vaz frente ao resumo acima, é possível observar uma posição extremamente conservadora em relação ao papel de controle externo do Poder Judiciário.
Em primeiro lugar, é frágil a argumentação de que seriam as liminares que estariam causando grave lesão à pública por dificultar a contabilização e liquidação da energia. As liminares são o reconhecimento, em um juízo preliminar, da possibilidade de violação de um direito de seus autores. Ora, não se pode falar, neste sentido, que aquele que tem seu direito violado estaria causando lesão à ordem pública por recorrer ao ente constitucionalmente competente para proteger tais direitos.
Em segundo lugar, a despeito da existência da discussão relativa ao mérito e de uma esfera intangível - portanto fora do alcance do controle judicial - nos parece se tratar de uma caso típico de demérito e antijuridicidade mencionado por Juarez Freitas. Não há que se falar, neste sentido, em invasão da esfera pertencente à Administração Pública, sob o risco de se subverter a premissa do Estado de Direito acima apresentada.
Por fim, e como já dito, a decisão monocrática ainda inova (imiscuindo-se na esfera legislativa e constitucional) ao determinar que eventual afastamento dos atos das agências, por recomendação da cautela, deve ocorrer por motivo de ilegalidade e após instrução completa e tramite regular do processo. Não é esse, e nem poderia ser, o tratamento dado pelo ordenamento jurídico brasileiro às arguidas violações de direito.
Não por outra razão, a ABRAGEL apresentou reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, também em decisão monocrática, deferiu cautelarmente a reclamação por entender o STJ teria usurpado a competência constitucional do STF no caso, na medida em que se utilizou do argumento de que o poder judiciário estaria imiscuindo-se na seara administrativa. No entendimento do Ministro Lewandovski, esse argumento teria ressaltado o caráter constitucional da matéria, posto que sugeriria uma suposta violação do princípio da separação dos poderes.
Conclusão
Conforme apresentado, a decisão monocrática da Ministra do STJ é bastante questionável frente às disposições constitucionais e legais do ordenamento jurídico brasileiro, assim como em relação ao entendimento doutrinário relativo ao tema. Essa questão se torna ainda mais delicada na medida em que, por se tratar de um tribunal superior, a decisão tem o condão de ser entendida como jurisprudência e ser utilizada pelo Poder Judiciário para se escusar de sua responsabilidade constitucional.
O STF, por sua vez, ao avocar sua competência para o caso o fez com base em evidente esforço interpretativo, que teria levado o egrégio Tribunal a enxergar que a matéria em discussão envolveria, na verdade, tema afeto à violação do princípio da separação dos poderes, consubstanciado nas inúmeras liminares concedidas no âmbito das discussões do GSF que teriam impactado diretamente atividade da ANEEL, da CCEE e porque não de todo o setor elétrico. Não nos parece, novamente, que tecnicamente a decisão tenha sido a mais acertada, já que em última análise qualquer decisão judicial que impacte a atividade da Administração Pública passaria a ser matéria constitucional.
De todo modo, a discussão veio a jogar ainda mais luzes sobre um dos temas mais espinhosos do direito administrativo que é o limite do controle dos atos da Administração Pública pelo Poder Judiciário. Tema este que, no âmbito do setor elétrico, ganha nuances de maior complexidade, seja em função da tecnicidade das questões envolvidas, seja em razão do alcance dos atos praticados e seus efeitos para toda a sociedade.
Laura Garcia de Freitas Souza e Felipe Furcolin são advogados do escritório Machado Meyer
(Canal Energia - 16.09.2016)
(Notícia na íntegra)