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A visão de que se trata de uma última alternativa, a ser explorada somente depois de conversas amigáveis com credores, também é compartilhada por Renata Oliveira, sócia do Machado Meyer.

Confira a matéria na íntegra.

(The AgriBiz - 03.05.2024)

O agronegócio é uma das atividades mais importantes da economia brasileira, representando aproximadamente 24,4% do PIB, conforme divulgado pela Confederação da Agricultura e Pecuária do Brasil - CNA1. Contudo, de acordo com dados fornecidos pela Empresa Brasileira de Pesquisa Agropecuária - Embrapa, até o ano de 2030, cerca de 40% dos produtores rurais encerrarão suas atividades2. A estatística nos faz refletir os motivos pelos quais esse fenômeno ocorreria em pouco mais de 5 anos, considerando que vivemos em um país no qual a produção agropecuária é de grande relevância - tanto interna, quanto externamente.

Confira a matéria na íntegra.

(Migalhas - 23.03.2024)

O agronegócio é uma das atividades mais importantes da economia brasileira, representando aproximadamente 24,4% do PIB, como divulgado pela Confederação da Agricultura e Pecuária do Brasil (CNA). Entretanto, de acordo com dados fornecidos pela Empresa Brasileira de Pesquisa Agropecuária (Embrapa), até 2030, cerca de 40% dos produtores rurais encerrarão suas atividades.

O dado nos faz refletir por que, em pouco mais de cinco anos, tantos produtores sairão do mercado em um país onde a produção agropecuária tem um papel tão relevante na economia.

Um dos fatores determinantes pode ser a ausência de planejamento patrimonial e sucessório das famílias envolvidas com o agronegócio – uma atividade tipicamente familiar. A falta de um controle empresarial efetivo pode ser outra causa.

Os produtores rurais que desejam que seu negócio se perpetue ao longo de gerações devem, portanto, considerar os benefícios de fazer um bom planejamento, capaz de preparar seus sucessores não apenas para os desafios da vida no campo, como também para conduzir a gestão de seu empreendimento.

Essa segunda tarefa pode envolver diversas e complexas estruturas econômicas, financeiras e jurídicas necessárias para obter recursos/financiamentos, regular as relações contratuais entre os diversos atores do setor, escoar a produção e até estruturar negócios em entes jurídicos, como sociedades e fundos.

Para além da profissionalização das atividades voltadas ao desenvolvimento dos cultivos e/ou criação de animais, é necessário estimular a cultura de gestão empresarial e aprimorar internamente conceitos básicos que permitam a manutenção do patrimônio.

O planejamento patrimonial e sucessório e a assessoria jurídica full service atenta às novidades legislativas, regulatórias e jurisprudenciais podem ser soluções para o desenvolvimento saudável e a perpetuação do negócio.

Nesse sentido, estruturar a atividade rural por pessoa física com registro na junta comercial ou por meio de pessoas jurídicas podem ser ferramentas para administrar negócios familiares.

A pessoa jurídica, ou holding, é um importante instrumento de gestão e sucessão do patrimônio familiar, que permite a implementação de regras de governança corporativa e familiar. Essa governança tem entre seus objetivos:

• profissionalizar os atos gerenciais;
• trazer clareza e transparência sobre os papéis de cada membro da família nos negócios;
• dissociar propriedade de gestão;
• diferenciar interesses pessoais e particulares dos interesses da empresa;
• segregar patrimônio familiar do patrimônio empresarial;
• definir instâncias de tomada de decisões;
• criar mecanismos de solução de impasses;
• mitigar possibilidade de conflitos familiares.

É necessário contar com uma assessoria jurídica em todos os ramos do direito e ter uma visão global de como atuar no agronegócio, especialmente considerando as recentes novidades trazidas por normas como a Lei do Agro, o Marco Legal das Garantias, a Lei 14.112/20 – que alterou a Lei de Recuperação e Falência (LRF) – e as novas regras tributárias.

Mesmo empresas/empresários rurais devidamente estruturados, com sólido planejamento sucessório e, especialmente, aqueles envolvidos com exportação de commodities em grande escala, precisam considerar o risco decorrente de operar em um ramo diretamente impactado por variações mercantis, socioeconômicas e, sobretudo, climáticas.

É de extrema importância que – como todo empresário – além de ter uma estruturação financeira e sucessória para a sua operação, o operador da atividade rural esteja preparado para as adversidades que sua atividade impõe.

Questões que podem levar à necessidade de reestruturar a dívida com os principais credores, obter crédito no mercado pelos mais variados meios, vender ativos para gerar liquidez ou até mesmo pedir recuperação judicial ou recuperação extrajudicial.

A forma como lidar com a crise deve ser muito bem avaliada. O empresário em dificuldade econômico-financeira não pode achar que a única e melhor saída é utilizar a mudança trazida pela Lei 14.122/20, por meio da inserção dos parágrafos 2º a 5º no artigo 48 na LRF. Entre outros pontos, a alteração permitiu a utilização da recuperação judicial pelo produtor rural pessoa natural com registro na junta comercial.

O produtor rural precisa considerar que as alterações legislativas, em sua grande maioria, criaram hipóteses específicas de créditos não sujeitos à recuperação judicial (chamados também de créditos extraconcursais) no contexto do agronegócio, como:

• créditos que não decorram exclusivamente da atividade rural (artigo 49, parágrafo 6º, da LRF);
• crédito rural objeto de renegociação prévia (artigo 49, parágrafos 7º e 8º, da LRF);
• créditos oriundos da aquisição de propriedades rurais nos três anos anteriores ao ajuizamento da recuperação judicial (artigo 49, parágrafo 9º, da LRF);
• créditos e garantias decorrentes de cédula de produto rural (CPR) física com antecipação do preço ou representativas de operações de barter (artigo 11 da Lei 8.929/94, de acordo com a redação dada pela Lei 14.112/20);
• o patrimônio rural em afetação – PRA (artigo 10, parágrafo 4º, I, da Lei do Agro); e
• créditos decorrentes de atos cooperativos praticados pelas sociedades cooperativas com seus cooperados^[1] (artigo 6º, parágrafo 13, da LRF).

Além disso, começa a se desenvolver na jurisprudência o entendimento de que entre os créditos que não devem se submeter à recuperação judicial do produtor rural estão também as garantias por ele outorgadas em obrigações de terceiros.

As garantias prestadas pelo produtor rural não se enquadram em obrigações que “decorram exclusivamente da atividade rural”, na forma exigida pelo parágrafo 6º do artigo 49 da LRF.

Ainda que o produtor rural seja sócio de pessoa jurídica ruralista, a garantia que ele venha a prestar a essa pessoa jurídica não decorre de sua atuação como produtor rural, e sim de sua condição de pessoa natural sócia de empresa – atribuição que não tem relação com sua atividade rural.

A não sujeição do crédito decorrente de fiança e aval prestados por produtor rural vem sendo confirmada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo em recentes decisões, como:

• Agravo de Instrumento (AI) 2239230-02.2021.8.26.0000, 15ª Câmara de Direito Privado, desembargador relator Elói Estevão Troly, julgado em 21 de abril de 2022;
• AI 2128769-26.2022.8.26.0000, 20ª Câmara de Direito Privado, desembargador relator Álvaro Torres Júnior, julgado em 7 de agosto de 2023;
• Embargos de Declaração Cível 2239188-50.2021.8.26.0000, 23ª Câmara de Direito Privado, desembargador relator Virgilio de Oliveira Junior, julgado em 9 de fevereiro de 2022; e
• AI 2234394-83.2021.8.26.0000, 23ª Câmara de Direito Privado, desembargador relator Helio Nogueira, julgado em 1º de dezembro de 2021.

Diante desse cenário legal e jurisprudencial, merece atenção o aumento recente e expressivo das recuperações judiciais no agronegócio informado pelo Serasa Experian. O levantamento indicou um crescimento de 300% nas recuperações judiciais entre produtores rurais pessoas naturais em 2023, em comparação com o ano anterior. É fundamental que os empresários rurais avaliem com cuidado todas as opções disponíveis antes decidirem pela recuperação judicial. Em alguns casos, essa escolha pode não ser a mais acertada, podendo agravar a situação da empresa em crise.

Assim, é essencial que as empresas familiares se organizem com antecedência, buscando orientação jurídica e financeira adequada, além de planejar a sucessão, mesmo quando o produtor opera de maneira saudável.

Em caso de crise econômico-financeira, é muito importante analisar se cabe recorrer ao instituto da recuperação judicial ou se a crise pode ser tratada de outra forma mais efetiva.

^[1] Muito embora essa não seja uma previsão específica para recuperações judiciais envolvendo o agronegócio, sua menção é relevante diante da importância das cooperativas agropecuárias para o setor. Sobre a importância das cooperativas para o agronegócio: PELLENZ, Fernando. A crise financeira da sociedade cooperativa e o instituto da liquidação extrajudicial previsto na Lei n. 5.764/71. In Direito do Agronegócio: teoria e prática. Rafael Molinari Rodrigues e Lucas Monteiro de Souza (coord). São Paulo: LTr, 2019. p. 61

Como publicado neste portal em 29 de setembro, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reviu o posicionamento que vinha sendo adotado pela Corte Superior sobre honorários sucumbenciais no âmbito de incidente de desconsideração da personalidade jurídica (IDPJ), ao julgar o Recurso Especial 1.925.959/SP (REsp 1.925.959/SP) em 12 de setembro, sob relatoria do ministro Paulo de Tarso Sanseverino.^[1]

A partir daquele julgamento, passou-se a admitir a fixação de honorários sucumbenciais na hipótese de indeferimento do IDPJ. Na ocasião, o STJ entendeu que a prática atende a uma questão de justiça, por remunerar o advogado que cumpriu seu papel e evitou que seu cliente fosse incluído no polo passivo do processo principal.

Em 30 de setembro, porém, isto é, pouco mais de duas semanas após o julgamento do REsp 1.925.959/SP, foi proferida decisão monocrática no âmbito do Agravo em REsp 2.376.215/SP (AREsp 2.376.215/SP), por meio da qual o ministro Antonio Carlos Ferreira, da 4ª Turma do STJ, entendeu não ser cabível a fixação de honorários na hipótese em discussão, mesmo tratando-se de rejeição do pleito.

No caso em questão, reformou-se o acórdão do Tribunal de Justiça de São de Paulo (TJSP), que havia determinado o pagamento de honorários ao advogado de sócia de uma empresa, devido ao indeferimento do pedido de desconsideração da personalidade jurídica formulado no âmbito de uma execução movida por um credor da companhia.

Essa decisão, proferida logo após a da 3ª Turma no REsp 1.925.959/SP, evidencia a falta de uniformização sobre a matéria. Espera-se que o STJ amadureça a discussão e uniformize seu entendimento, com caráter vinculante, restabelecendo a almejada segurança jurídica.

Até que haja posicionamento definitivo do STJ sobre o tema, é necessário acompanhar de perto o assunto, já que a instauração do IDPJ poderá acarretar ao requerente custos adicionais – que podem chegar a 20% sobre o valor atualizado do crédito objeto da ação principal, nos termos do artigo 85, §2º, do Código de Processo Civil (CPC) – que até pouco tempo atrás não eram sequer cogitados.

Dito de outra forma, os credores, auxiliados por seus advogados, devem avaliar minuciosamente o caso concreto a fim de verificar se os requisitos previstos no artigo 50 do Código Civil (CC) estão presentes e podem ser provados, na medida em que o REsp 1.925.959/SP indica uma possível exposição de credores ao ônus de sucumbência.

^[1]O STJ, até então, considerava não ser cabível, em nenhuma hipótese, a fixação de honorários sucumbenciais no âmbito de IDPJ, diante da ausência de previsão expressa no artigo 85, §1º do Código de Processo Civil (CPC).

A 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do Resp 1.925.959/SP ocorrido em 12 de setembro, sob relatoria do ministro Paulo de Tarso Sanseverino, condenou, por maioria, um credor que havia instaurado incidente de desconsideração da personalidade jurídica (IDPJ) a pagar honorários sucumbenciais em favor do patrono de terceiro, cuja responsabilização pela dívida originária era pretendida e foi afastada.

Apesar de não haver norma específica sobre o cabimento de honorários em IDPJ, o STJ reconheceu que a fixação de honorários sucumbenciais estaria de acordo com a legislação. Além disso, a fixação em caso de improcedência do IDPJ também atende, segundo o STJ, a uma questão de justiça, ao remunerar o advogado que cumpriu seu papel e evitou que seu cliente fosse incluído no polo passivo do processo principal.

Esse entendimento, porém, vai na contramão do que era predominante no STJ. A Corte Superior, até então, considerava não ser cabível, sob qualquer hipótese, a fixação de honorários sucumbenciais no âmbito de IDPJ por ausência de previsão legal expressa.^[1]

O STJ entendeu que essa linha jurisprudencial deveria ser superada pelos seguintes motivos, sintetizados no voto divergente da ministra Nancy Andrighi:

“(i) a mera existência de pretensão resistida seria suficiente para a condenação do vencido em honorários advocatícios sucumbenciais, ainda que em mero incidente processual;

(ii) não mais subsistiria o dogma de que o vencedor e o vencido apenas seriam revelados ao final, com a sentença, diante da ampla possibilidade de prolação de decisões parciais representativas de um fracionamento decisório;

(iii) o incidente de desconsideração da personalidade jurídica seria, em verdade, uma demanda incidental e não um mero incidente processual como equivocadamente estabelecido pelo CPC/15;

(iv) o incidente de desconsideração da personalidade jurídica seria muito semelhante à denunciação da lide, em que há condenação em honorários advocatícios sucumbenciais; e

(v) há a possibilidade de condenação de honorários se a desconsideração for pleiteada na petição inicial, cumulativamente com os demais pedidos, razão pela qual a eventual vedação à condenação no julgamento do incidente implicaria em violação à isonomia.”

O acórdão do STJ no Resp 1.925.959/SP reconheceu, de forma sucinta, que a condenação em honorários sucumbenciais em IDPJ somente seria aplicável no caso de sua improcedência. Ou seja, se reconhecida a procedência do incidente, não cabe falar na fixação de verbas sucumbenciais em favor do patrono da parte vencedora.

Outro ponto importante, mas que ficou deliberadamente em aberto no julgamento, refere-se ao parâmetro para fixação dos honorários sucumbenciais em caso de IDPJ.

Seria possível considerar a aplicação dos parâmetros legais previstos no art. 85, §3º do Código de Processo Civil ou pela fixação de forma equitativa. Se aplicados os limitadores legais, em caso de improcedência da tese de desconsideração, o credor poderá ser condenado a pagar entre 10% a 20% do valor atualizado do crédito objeto da ação principal.

Assim, apesar de o julgamento do Resp 1.925.959/SP não ser vinculante para todos os casos similares, ele aponta uma possível mudança de entendimento do STJ, cujos desdobramentos deverão ser acompanhados de perto, para que se possa mapear os riscos de instaurar um IDPJ.

^[1] Como exemplo, pode-se consultar os seguintes julgados daquela Corte: REsp 2.017.344/SP, 4ª Turma, rel. min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 20 de março de 2023; AgInt nos EDcl no AREsp 2.193.642/SP, 3ª Turma, rel. min. Nancy Andrighi, julgado em 20 de março de 2023; AgInt no AResp 1.707.782/SP, 3ª Turma, rel. Mina. Nancy Andrighi,  julgado em 22 de março de 2021.

A recuperação judicial, em linhas gerais, é um instituto que tem como objetivo ajudar empresários e sociedades empresárias a superar uma crise econômico-financeira momentânea, por meio da negociação com seus credores, sob a fiscalização do Poder Judiciário.

Caso as negociações sejam bem-sucedidas, os credores aprovarão o plano de recuperação judicial proposto pela devedora. Esse plano, que tem a natureza de um contrato, definirá os meios de reestruturação da recuperanda.

Aos credores cabe analisar, em especial, a viabilidade econômica do plano para o soerguimento operacional e econômico da recuperanda, e, a depender da sua conclusão, aprová-lo ou rejeitá-lo. Já o Poder Judiciário deve assegurar a legalidade das cláusulas do plano de recuperação judicial aprovado, conforme o ordenamento jurídico em vigor.

Há alguns anos, o Poder Judiciário se deparou com discussão sobre a (im)possibilidade de o plano de recuperação judicial determinar a liberação das garantias oferecidas a credores cujos créditos encontram-se sujeitos ao processo concursal, devido ao disposto no artigo 49, §1º, da Lei 11.101/05 (LRF).

O dispositivo determina a conservação dos direitos e privilégios dos credores contra fiadores, coobrigados e obrigados em regresso. Esse entendimento foi referendado no julgamento do Tema 885 e na edição da Súmula 581 pela Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) – órgão que reúne a Terceira e a Quarta Turmas, responsáveis pelo julgamento de matérias de direito privado.

A discussão passa também pela interpretação do artigo 50, §1º, da LRF, segundo o qual a supressão ou substituição das garantias reais (penhor, anticrese e hipoteca) dependerá da concordância expressa daquele que delas se aproveita.

Os privilégios concedidos aos credores titulares de garantias reais e pessoais vinham sendo reconhecidos pelos tribunais estaduais, que, a nosso ver, acertadamente, não aceitavam cláusulas de supressão e/ou liberação de garantias nos planos de recuperação judicial analisados. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP) editou, em fevereiro de 2020, a Súmula 61, na qual se consolidou o entendimento de que “na recuperação judicial, a supressão da garantia ou sua substituição somente será admitida mediante aprovação expressa do titular”.

No julgamento dos recursos especiais 1.532.943/MT e 1.700.487/MT, a Terceira Turma do STJ alterou esse cenário. Na ocasião, validou-se a aplicação e eficácia indistinta de cláusula do plano de recuperação judicial que suprimia garantias reais e fidejussórias, mesmo para os credores que se opuseram a essa disposição.

O assunto chegou à Segunda Seção do STJ em 2021. Ao julgar o Recurso Especial 1.794.209/SP, o órgão sedimentou a tese de que “a cláusula que estende a novação aos coobrigados é legítima e oponível apenas aos credores que aprovaram o plano de recuperação sem nenhuma ressalva, não sendo eficaz em relação aos credores ausentes da assembleia geral, aos que abstiveram-se de votar ou se posicionaram contra tal disposição”.

Estabeleceu-se ainda que “a anuência do titular da garantia real é indispensável na hipótese em que o plano de recuperação judicial prevê a sua supressão ou substituição”.

Desde então, as turmas do STJ e os tribunais estaduais têm seguido a tese firmada no Recurso Especial 1.794.209/SP. Muitos são os precedentes nesse sentido. Como exemplo, é possível citar:

• o Recurso Especial 1.899.107/PR, julgado em 25 de abril deste ano pela Terceira Turma do STJ, no qual se determinou a extinção de execução individual movida contra os devedores coobrigados exclusivamenteporque, no caso específico, havia concordância do credor com a cláusula de supressão de garantias; e
• o Agravo Interno em Recurso Especial 2.138.943/GO, julgado em 13 de março deste ano pela Quarta Turma do STJ, para confirmar a ineficácia da cláusula de supressão de garantias prevista no plano ao credor financeiro que não concordou com a disposição.

Parece haver, portanto, uma uniformidade no entendimento de que é inadmissível que o plano de recuperação judicial imponha ao credor discordante ou ausente a supressão de garantias, tanto reais quanto pessoais. Isso, a nosso ver, fortalece a autonomia da vontade das partes quando elegeram a outorga dessa garantia, além de solidificar a segurança jurídica do ato jurídico acordado e consumado.

Nesse caso, a atuação dos advogados para objetar expressamente esse dispositivo revela-se imprescindível, tanto na fase de controle prévio de legalidade, com a apresentação de objeção consistente e tempestiva ao plano de recuperação judicial, quanto na fase de controle posterior, por meio da submissão de declaração de ressalvas.

Entendemos que merece atenção o debate instaurado no Recurso Especial nº 2.059.464/RS, em trâmite perante a Terceira Turma do STJ, sob relatoria do ministro Moura Ribeiro. Nele se discute assunto relacionado ao tema deste artigo, com uma sutil diferença: com base na tese definida pelo STJ no Recurso Especial 1.794.209/SP, a intenção do recorrente é obter a declaração de validade da cláusula que determinou a suspensão de exigibilidade das garantias pessoais – que fora julgada pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ineficaz em relação a credor financeiro que contra ela se insurgira.

Esse recurso especial ainda não foi decidido e é cedo para prever se levará o STJ a mudar seu posicionamento sobre a necessidade de concordância expressa do credor em questão para que a disposição seja aplicável a ele ou outras implicações. Por esse motivo, acreditamos ser oportuno acompanhar o julgamento do recurso.

A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconheceu, no julgamento do Recurso Especial 1.991.103/MT (REsp 1.991.103/MT) ocorrido em abril, os limites da atuação do juízo da recuperação judicial para decidir sobre constrições determinadas em execuções individuais movidas por credores extraconcursais e a (im)possibilidade de proibir constrições que recaiam sobre bens da devedora após o período legal de suspensão das execuções contra a recuperanda – o conhecido stay period.

Em uma interpretação dos artigos 6º, §7º-A, da Lei 11.101/05, incluído na reforma de 2020, e da parte final do art. 49, §3º, da mesma lei, estabeleceu-se que “a competência do Juízo recuperacional para sobrestar o ato constritivo realizado no bojo de execução de crédito extraconcursal restringe-se àquele que recai unicamente sobre bem de capital essencial à manutenção da atividade empresarial (...) a ser exercida apenas durante o período de blindagem”.

Segundo a interpretação do STJ no julgamento do REsp 1.991.103/MT, a partir desse novo dispositivo, não caberia falar em juízo universal da recuperação judicial, na medida em que este não teria competência para decidir, sempre, sobre a legalidade de todos os atos que recaiam sobre os bens da devedora.

A competência do juízo da recuperação judicial, de acordo com o decidido no recurso especial, estaria limitada ao exame de:

• penhoras que recaiam sobre bens de capital (isto é, aqueles diretamente utilizados na cadeia produtiva) e que sejam essenciais à atividade praticada pela devedora; e
• ao período de suspensão das execuções a que se refere o art. 6º, inciso II, da Lei 11.101/05.

Na ocasião, ressaltou-se a importância de equalizar os interesses dos credores que, por opção legislativa, estão excluídos dos efeitos da recuperação judicial, com o princípio da preservação da empresa: “uma vez exaurido o período de blindagem – sobretudo nos casos em que sobrevém sentença de concessão da recuperação judicial, a ensejar a novação de todas as obrigações sujeitas ao plano de recuperação judicial – é absolutamente necessário que o credor extraconcursal tenha seu crédito devidamente equalizado no âmbito da execução individual, não se mostrando possível que o Juízo da recuperação continue, após tal interregno, a obstar a satisfação de seu crédito, com suporte no princípio da preservação da empresa, o qual não se tem por absoluto”.

O objetivo da Lei 11.101/05 seria garantir a recuperação das atividades empresariais efetivamente viáveis, com a retirada dos empresários inviáveis do mercado com a maior rapidez possível.

A dependência de bens de determinados credores (os proprietários fiduciários excluídos da recuperação judicial) aliada à incapacidade de arcar com suas obrigações extraconcursais, mesmo após a reestruturação das dívidas por meio do plano de recuperação judicial, criaria dúvidas, inclusive, quanto à viabilidade econômica da devedora.

Nas palavras do ministro relator, Marco Aurélio Belizze, “se mesmo com o decurso do stay period (e, uma vez concedida a recuperação judicial), a manutenção da atividade empresarial depende da utilização de bem – o qual, em verdade, não é propriamente de sua titularidade – e o correlato credor proprietário, por outro lado, não tem seu débito devidamente equalizado por qualquer outra forma, esta circunstância fática, além de evidenciar um sério indicativo a respeito da própria inviabilidade de soerguimento da empresa, distorce por completo o modo como o processo recuperacional foi projetado, esvaziando o privilégio legal conferido aos credores extraconcursais, em benefício desmedido à recuperanda e aos credores sujeitos à recuperação judicial”.

O precedente é bastante importante, em especial, para o mercado de crédito, pois parece indicar uma limitação bem-vinda ao entendimento de que o princípio da preservação da empresa se sobreporia aos direitos e interesses dos credores. Essa, por vezes, foi a linha adotada inclusive pelo STJ para submeter atos de constrição patrimonial ao juízo da recuperação judicial.^[1]

A decisão no REsp 1.991.103/MT reforça a impossibilidade de voltarem a ocorrer casos envolvendo empresas em recuperação judicial que, após o encerramento do stay period, impeçam indefinidamente a execução de créditos ou retomada de bens alienados fiduciariamente por seus credores extraconcursais.

Não raro, o juízo da recuperação judicial indeferia os direitos dos credores não sujeitos com base na aplicação do princípio da preservação da empresa.

Desse modo, parece-nos que o entendimento do STJ expresso no recurso especial mencionado deu à Lei 11.101/05 a interpretação mais alinhada aos objetivos do legislador, equalizando de forma adequada os interesses envolvidos em uma recuperação judicial.

De toda forma, ainda é cedo para prever se o REsp 1.991.103/MT levará o STJ a consolidar esse posicionamento.

É importante acompanhar futuras decisões do STJ sobre o assunto. Novos julgamentos sobre a limitação da competência do juízo da recuperação judicial para restringir constrições determinadas pelos juízos em que se processam execuções individuais de credores extraconcursais e a possibilidade de retomada dos bens de capital após o término do prazo de blindagem permitirão verificar se há consenso no entendimento do tribunal sobre essa matéria.

^[1] Como exemplo, cite-se o Recurso Especial 1.610.860/PB, julgado pela Terceira Turma do STJ, e o Agravo Interno 1.692.612/RJ, julgado pela Quarta Turma do STJ

No terceiro episódio da série especial de videocasts comemorativos dos 50 anos, Beatriz Alli, diretora de Recursos Humanos, conversa com Andréa Massei, sócia do Trabalhista, e Renata Oliveira, sócia de Contencioso e Reestruturação, sobre a importância da cultura organizacional para o ambiente e os resultados corporativos. Entre os assuntos abordados estão a construção e o papel do Comitê de Cultura do escritório e a estruturação de uma comunidade inclusiva e preparada para as próximas gerações. Confira!

Desde a entrada em vigor da Lei 11.101/05 (LRF), que regula as recuperações judiciais e extrajudiciais e falências, a abrangência do seu artigo 49, parágrafo 3º, gera intensos debates.

O dispositivo excluiu dos efeitos da recuperação judicial o credor com crédito garantido por alienação fiduciária de bens, estabelecendo que “prevalecerão os direitos sobre a coisa e as condições contratuais”.

A norma faz parte de um esforço do legislador para incentivar a redução do custo de crédito no Brasil, mas suscita dúvidas. Embora algumas questões já tenham sido superadas pela jurisprudência, como a não sujeição de créditos garantidos por cessão fiduciária de recebíveis,^[1] sobre a qual o Superior Tribunal de Justiça (STJ) estabeleceu consenso, outros aspectos continuam a ser alvo de controvérsia.

A extraconcursalidade do crédito persistiria quando os bens alienados fiduciariamente pertencem a terceiro?

Esse novo questionamento nos tribunais envolve a classificação e o valor dos créditos com garantia fiduciária. A dúvida é se esses créditos devem ser considerados, em primeiro lugar, extraconcursais em relação às recuperandas que não são as detentoras do ativo e, se sim, se totalmente extraconcursais ou listados como extraconcursais até o limite do valor do bem dado em garantia na data da recuperação judicial, como ocorre com os créditos concursais com garantia real.

O primeiro ponto já tivemos a oportunidade de discutir em artigo neste portal. A segunda questão foi abordada recentemente pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP)^[2] durante análise de recursos interpostos no contexto da recuperação judicial do Grupo Atvos, um dos maiores grupos sucroalcooleiros do Brasil.

Dois acórdãos da 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do TJSP estabeleceram que os bens devem ser avaliados, para fins de definição do limite de extraconcursalidade do crédito garantido por alienação fiduciária, no momento da excussão da garantia.

As devedoras defendiam que a classificação do crédito deveria se realizar a partir da apuração do valor da garantia fiduciária na data do ajuizamento da recuperação judicial, para evitar distorções na lista de credores.

Já para os credores, o crédito deveria ser classificado integralmente como extraconcursal, pois se deveria verificar o valor do bem dado em garantia apenas no momento da sua excussão. Caso houvesse eventual saldo remanescente, ele seria habilitado posteriormente em habilitação retardatária.

No julgamento, que teve como relator o desembargador Alexandre Lazzarini, a tese dos credores foi aceita pelo órgão colegiado. Definiu-se que “somente depois de excutido o bem alienado fiduciariamente é que se apura o eventual saldo remanescente para posterior habilitação na recuperação como crédito quirografário”.

Para a câmara julgadora, a eventual desvalorização da garantia não altera a natureza do crédito. O colegiado apontou que a LRF não faz qualquer ressalva nesse sentido. Portanto, mesmo que haja redução do valor do bem garantido em determinado momento, a diferença não se torna automaticamente um crédito concursal.

O tribunal ressaltou também que, caso a tese das recuperandas fosse acolhida, haveria um enfraquecimento do instituto da alienação fiduciária, o que geraria insegurança jurídica e elevaria o risco na concessão de financiamentos, o que traria reflexos nos juros cobrados pelas instituições financeiras e prejuízos a todos os stakeholders.

A tese das devedoras encontraria ainda um outro obstáculo para sua aprovação. De acordo com o tribunal, ela “mudaria por completo o cenário traçado pelas partes quando da celebração do contrato de financiamento”, contrariando o princípio do pacta sunt servanda– que estabelece obrigatoriedade dos contratos– e o da boa-fé, em especial porque a garantia fiduciária teria sido essencial para a concessão do financiamento e a recuperação judicial não exime a empresa em crise de cumprir suas obrigações contratuais.

A decisão do TJSP na recuperação judicial do Grupo Atvos nos parece adequada, pois o bem alienado fiduciariamente – independentemente de seu valor no momento da recuperação judicial – garante a dívida, e o valor obtido em sua excussão deve ser utilizado integralmente na amortização do crédito.

Entendimento contrário significaria autorizar a criação de uma limitação indevida na garantia originalmente contratada, o que beneficiaria, sem qualquer fundamento legal, o devedor/prestador da garantia, além de contrapor o disposto no art. 49, §3º, da LRF.

A posição do TJSP está em linha com o entendimento do STJ de que deve ser habilitado na recuperação judicial o saldo remanescente verificado após a consolidação da propriedade do bem dado em garantia fiduciária e sua venda.^[3]

Para o mercado de crédito nacional, essas decisões são importantes, pois reforçam os institutos da cessão fiduciária e da alienação fiduciária, bastante utilizados como garantia de financiamentos, especialmente por reduzirem os riscos para os financiadores em caso de inadimplemento do devedor.

^[1] STJ, Recurso Especial 1629470/MS, Segunda Seção, rel. min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 30/11/2021; STJ, Agravo Interno no Conflito de Competência 145.379/SP, Segunda Seção, rel. min. Moura Ribeiro, julgado em 13/12/2017.

^[2] Agravos de instrumento 2174315-41.2021.8.26.0000 e 2281729-35.2020.8.26.0000 

^[3] STJ, Conflito de Competência 128.194/GO, Segunda Seção, rel. min. Raúl Araújo, julgado em 28/06/2017.

Dando continuidade ao debate sobre as alterações trazidas pela Lei 14.112 à Lei 11.101, que trata de falência e recuperação judicial, Renata Oliveira e Marcos Costa comentam alguns dos pontos em que o legislador poderia ter sido mais cuidadoso, especificamente em relação ao Dip Financing e à consolidação substancial. Não perca!

No fim do ano passado, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) mudou seu entendimento sobre conflitos de competência apresentados por empresas em recuperação judicial que têm bens penhorados no âmbito de execuções fiscais para pagamento de tributos.

A corte passou a considerar que não deveriam ser sequer conhecidos os conflitos de competência nos casos em que o juízo da recuperação judicial ainda não tenha se manifestado sobre a constrição de bens determinada pelo juízo da execução fiscal. A mudança de entendimento ocorreu após a 2ª Seção do STJ julgar o Conflito de Competência 181.190/AC (CC 181.190). Até então, o tribunal acolhia e julgava todos os conflitos apresentados envolvendo os juízos de execuções fiscais e da recuperação judicial, mesmo que não houvesse um efetivo conflito entre tais juízos devido a decisões divergentes.

As empresas em recuperação judicial frequentemente alegavam conflitos de competência ao tomar ciência de decisões proferidas pelo juízo da execução fiscal que determinavam a penhora de seus bens, sem que houvesse um pronunciamento prévio e em sentido contrário do juízo da recuperação judicial. Argumentava-se que o juízo da recuperação judicial era o “juízo universal” que deveria decidir sobre toda e qualquer questão correlata aos bens da empresa devedora.

De acordo com o novo posicionamento, para conhecimento e apreciação de conflito de competência entre o juízo da recuperação judicial e o juízo da execução fiscal em caso de atos constritivos de bens essenciais de uma empresa em recuperação judicial, é necessário haver, de fato, decisões conflitantes proferidas pelos juízos.

De acordo com o relator do CC 181.190, ministro relator Marco Aurélio Belizze, a razão pela qual tantas empresas alegavam conflito de competência antes mesmo de qualquer pronunciamento do juízo da recuperação judicial era a falta de clareza sobre a delimitação de competência do juízo da execução fiscal e do juízo da recuperação judicial, tema que não era tratado de forma clara pela Lei de Recuperação e Falência (LRF).

Para o ministro relator, entretanto, a alteração promovida pela Lei 14.112/20 que incluiu o § 7-B no artigo 6º da LRF parece esclarecer a questão. A mudança estabelece, de um lado, a competência do juízo da execução fiscal para determinar a penhora sobre os bens da empresa devedora e, de outro, resguarda a competência do juízo da recuperação judicial para determinar a substituição dos atos de constrição que recaiam sobre os bens essenciais da empresa.

A Lei 14.112/20, porém, segundo frisa o ministro relator em seu voto, não detalha como essas competências se concretizam na prática, e é justamente papel do STJ dar um direcionamento para que o conflito de competência para de ser utilizado indevidamente como um subterfúgio para as empresas em crise suspenderem as execuções fiscais.

Diante dessa situação, o ministro relator determinou que o juízo da execução fiscal pode comunicar o teor da decisão sobre a constrição de bens diretamente ao juízo da recuperação judicial, para que se tenha o controle dos bens considerados essenciais à penhora. A medida atende ao princípio da cooperação previsto no artigo 69 do Código de Processo Civil (CPC).

Assim, como bem destacado no voto, para que seja possível instaurar o conflito de competência em situações como a tratada no julgado, é necessário que o juízo da execução fiscal tenha proferido decisão que se oponha expressamente ao decidido pelo juízo da recuperação judicial a respeito do tema.

A importância da decisão do STJ é indiscutível, pois, além de guiar o comportamento de empresas em recuperação judicial com execuções fiscais em andamento, orienta os juízos a atuar de forma cooperativa, evitando-se assim a instauração de conflitos de competência desnecessários, que só sobrecarregam o sistema judiciário.

Uma pesquisa no site do STJ indicou que, desde 2005 (ano em que a LRF entrou em vigor), já foram julgados mais de sete mil conflitos envolvendo juízos de recuperação judicial e de execução fiscal.

Após o julgamento do CC 181.190, já foram proferidas diversas decisões monocráticas e acórdãos negando conhecimento aos conflitos suscitados, quando verificada a ausência de oposição do juízo da execução fiscal à determinação do juízo da recuperação judicial sobre a liberação da constrição de bem essencial ou substituição da constrição para outro bem.

O ministro Marco Buzzi, ao julgar em 24 de fevereiro deste ano o conflito de competência 186.196/RJ (CC 181.196), esclareceu de forma clara que:

“(...) para a configuração do conflito de competência perante esta Corte de Justiça, é necessário demonstrar: i) a efetiva determinação de ato constritivo exarado pelo r. Juízo Fiscal em detrimento do patrimônio da recuperanda; ii) decisão do Juízo da recuperação judicial exercendo o respectivo exame de controle (manutenção e/ou substituição) sobre o ato constritivo exarado pelo r. Juízo Fiscal valendo-se da cooperação judicial preconizada no art. 69 do CPC/2015; iii) deliberação do Juízo da execução fiscal se opondo, concretamente, à deliberação do Juízo da recuperação judicial a respeito da constrição judicial”.

A ideia de cooperação entre os diferentes juízos já vem, inclusive, sendo aplicada pelos tribunais do país. Na recuperação judicial do Grupo Oi, em 13 de setembro do ano passado, por exemplo, o juízo da recuperação judicial criou um mecanismo para evitar a prolação de decisões conflitantes e reduzir o número de consultas que lhe são endereçadas rotineiramente sobre atos constritivos originados de execuções fiscais.

Com base no princípio da cooperação, determinou-se o envio de um aviso a todos os juízos dos tribunais regionais federais e tribunais de Justiça estaduais sobre o mecanismo criado, que permite de antemão a penhora em determinadas contas do Grupo Oi para créditos de até R$ 20 mil. Créditos acima desse valor poderão ser satisfeitos mediante a penhora dos bens que não estão indicados no plano de recuperação do grupo em recuperação judicial.

Entretanto, mesmo após a criação desse mecanismo, constatou-se que foi necessário instaurar conflitos de competência (no total, identificamos quatro), considerando que os juízos das execuções fiscais não estavam observando a sistemática criada pelo juízo da recuperação judicial do Grupo Oi.

Os primeiros dois conflitos de competência^[1] foram apreciados antes do julgamento do CC 181.190, de modo que ambos foram conhecidos. No CC 184.077/RJ, houve deferimento do pedido liminar para sobrestamento das medidas constritivas determinadas pelos juízos da execução fiscal, enquanto no CC 183.507/RJ houve decisão monocrática de mérito reconhecendo a competência do juízo da recuperação judicial, já tendo a decisão transitada em julgado.

Os outros dois conflitos de competência^[2] identificados foram apreciados após o julgamento do CC 181.190, e ambos não foram conhecidos, pois se considerou que não apresentavam os requisitos expostos no acórdão – a decisão do juízo de recuperação judicial exercendo o controle e a posterior decisão do juízo da execução fiscal negando cumprimento ao controle.

Em um desses dois últimos casos, o CC 186.196, foram opostos embargos de declaração diante da decisão de não reconhecer o referido conflito, esclarecendo que:

• já havia decisão do juízo da recuperação judicial determinando a substituição de toda e qualquer penhora que recaia sobre o Grupo Oi em valor superior a R$ 20mil; e
• o juízo da execução fiscal já tinha ciência desta decisão.

Foi, portanto, observada a sistemática prevista pelo STJ no julgamento do CC 181.190. Atualmente, aguarda-se uma decisão sobre os embargos de declaração opostos no âmbito do CC 186.196, os quais, no nosso entender, devem prevalecer diante do conflito expresso na oposição do juízo da execução fiscal em acatar a ordem do juízo da recuperação judicial.

Espera-se que com a decisão do CC 181.190 outros juízos de recuperação judicial usem sua criatividade, buscando soluções e mecanismos que efetivamente põem em prática a cooperação jurisdicional e ajudem a desafogar o sistema judiciário. Mas é necessário que o próprio STJ também amadureça seu entendimento, desapegando de formalismos excessivos, sob pena de inviabilizar até mesmo o acesso à Justiça.  

^[1] Conflito de competência 183.507/RJ (CC 183.507), distribuído em 13.10.2021, de relatoria do ministro Marco Buzzi; e Conflito de competência 184.077/RJ (CC 184.077), distribuído em 3.11.2021, de relatoria do ministro Marco Buzzi.

^[2] Conflito de competência 185.176/RJ (CC 185.176), de relatoria do ministro Marco Buzzi, julgado em 17.12.2021; e CC 186.196.

Em mais um episódio do Contencioso, os sócios Renata Oliveira e Marcos Costa discutem a reforma da lei 14.112/20, de recuperação judicial e falência, especificamente sobre a nova regulamentação relativa à venda de ativos - por meio de unidades produtivas isoladas (UPIs) - e sobre o novo regramento e princípios visados para falência. Confira esses e outros pontos sobre a reforma no decorrer do episódio!

 A Lei 11.101/05 (Lei de Recuperações Judiciais e Extrajudiciais e Falência), que regula os processos de recuperação judicial, previu, em seu artigo 49, §3º, que o “credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis” não terá seu crédito submetido “aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais”.

Desde que a LRF entrou em vigor, esse dispositivo tem sido objeto de discussões nos tribunais em relação à extensão da proteção concedida pela norma aos credores com garantias fiduciárias.

Um dos pontos de divergência diz respeito à posição ocupada por aquele que tem crédito com garantia fiduciária nos casos de recuperação judicial de devedor/coobrigado que não é o titular do bem dado em garantia fiduciária. O questionamento é: permanece a não sujeição do crédito (extraconcursalidade) à recuperação judicial ainda que o bem dado em alienação e/ou cessão fiduciária seja de titularidade de terceiro que não consta no pedido de recuperação judicial?

Imaginemos a situação em que “A” é credor de “X” e “Y”, devedores solidários. “Y” alienou fiduciariamente um imóvel de sua titularidade em garantia à dívida com “A”. A controvérsia mencionada surge no caso de eventual pedido de recuperação judicial de “X” apenas. Nesse caso, “A” deverá ser considerado um credor extraconcursal em razão da existência de alienação fiduciária? Ou seu crédito deverá considerado quirografário, já que a garantia fiduciária foi prestada por “Y”, que não é um dos requerentes da recuperação judicial de “X”?

Em 2016, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) tratou dessa questão e deu provimento a recurso especial interposto por credor contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), que havia estabelecido como concursal o crédito garantido por alienação fiduciária cujo fiduciante não constava no polo ativo do pedido de recuperação judicial.^[1] O STJ destacou que a LRF teria estabelecido que não apenas os bens alienados fiduciariamente, mas também os próprios contratos com tais garantias não seriam afetados pela recuperação judicial.

Assim, estabeleceu-se que o crédito do credor não estaria sujeito à recuperação judicial do devedor que não prestou a garantia fiduciária. Em outras palavras, o STJ reconheceu que o privilégio atribuído pela LRF aos créditos dessa natureza decorreria da existência de garantia fiduciária, independentemente da identificação do fiduciante com a recuperanda.

Apesar do entendimento do STJ, o Grupo de Câmaras de Direito Empresarial do TJSP (GCDE) aprovou o Enunciado VI, em 18.02.2019, que estabelece como “Inaplicável o disposto no art. 49, § 3º, da Lei 11.101/05, ao crédito com garantia prestada por terceiro, que se submete ao regime recuperacional, sem prejuízo do exercício, pelo credor, de seu direito contra o terceiro garantidor.” Ou seja, na situação hipotética envolvendo a recuperação judicial de “X”, o GCDE entende que o crédito de “A” deveria ser listado como sujeito à recuperação judicial, o que não prejudicaria o exercício dos seus direitos contra “Y”, devedor fiduciante. Em caso de satisfação da totalidade ou parte da dívida com a excussão da garantia, as consequências se refletiriam no crédito sujeito à recuperação judicial.

A justificativa divulgada para a aprovação do enunciado aponta que não seria admitida a classificação como extraconcursal do crédito contra o devedor em recuperação judicial “em razão da inexistência de vinculação de bem específico de titularidade da recuperanda à satisfação da obrigação”, o que implicaria na submissão do crédito à recuperação judicial com os demais créditos. Situação diversa seria se houvesse “garantia prestada pela própria recuperanda, [em que] haverá especial comprometimento de seu patrimônio, de modo a justificar a extraconcursalidade”, aponta o GCDE.

Devido a alterações na reforma da LRF promovida pela Lei 14.112/20, o GCDE do TJSP se reuniu em 27 de abril de 2021 para revisar diversos dos seus enunciados. Especificamente quanto ao Enunciado VI, deliberou-se pela sua manutenção em sua redação original, sob a justificativa de que a questão ainda seria controversa, pois ainda precisaria “sofrer uma melhor definição pelo STJ.”

Em setembro de 2021, a Terceira Turma do STJ proferiu nova decisão sobre a matéria, em linha com o seu entendimento anterior.^[2] Diante dessa nova decisão, a 2ª Câmara de Direito Empresarial do TJSP, que integra o GCDE, chegou a afastar o entendimento contido no Enunciado VI para adotar a posição do STJ.^[3]

No entanto, no apagar das luzes do ano passado, em uma das últimas sessões de julgamento, a Terceira Turma do STJ julgou o Recurso Especial 1.953.180/SP, de relatoria do ministro Ricardo Villas Bôas Cueva. Apesar de a decisão não reconhecer uma expressa mudança no entendimento do STJ, nos parece que o seu julgamento pode indicar uma virada na posição sobre o tratamento da garantia de terceiro na recuperação judicial.

No caso, discutia-se a possibilidade de prosseguimento da execução com expropriação de bens de empresas em recuperação judicial que figuraram como avalistas de dívida também garantida por alienação fiduciária de bem pertencente ao devedor principal. Com base nos entendimentos anteriores do STJ, o credor defendeu a possibilidade de penhora de bens das avalistas, visto que a extraconcursalidade não se limitaria aos bens alienados fiduciariamente.

A Terceira Turma negou provimento ao recurso especial do credor e estabeleceu que “é o objeto da garantia que traça os limites da extraconcursalidade do crédito” e “o crédito será concursal ou extraconcursal a depender da situação em que estiver sendo exigido”. O voto concluiu ainda que os bens das avalistas-recuperandas não poderiam ser utilizados para satisfação da execução proposta pelo credor, pois elas não seriam as proprietárias do bem dado em alienação fiduciária, e o patrimônio de ambas estaria destinado ao pagamento dos credores sujeitos à recuperação judicial.

Diante de tais conclusões, nos parece que o STJ deu uma guinada no seu entendimento a partir do julgamento do Recurso Especial 1.953.180/SP, aproximando-se do estabelecido na Enunciado VI do GCDE do TJSP. Essa afirmação se sustenta nos seguintes pontos:

• a sujeição ou não do crédito à recuperação judicial dependeria da situação em que o crédito for exigido. Essa premissa também se verifica no Enunciado VI, que reconhece que a não sujeição do crédito dependeria da identidade entre a recuperanda e o fiduciante; e

• o devedor/coobrigado em recuperação judicial que não prestou a garantia fiduciária não poderia ter seus bens atingidos em execução movida pelo credor fiduciário. Esse ponto também estaria em linha com o entendimento do GCDE, visto que ele tampouco admite o prosseguimento de execução individual contra a recuperanda que não prestou garantia fiduciária, por entender que essa situação envolveria uma dívida concursal.

Por se tratar de uma única e recente decisão nessa linha^[4], entendemos ser oportuno acompanhar futuras decisões do STJ sobre o tema. Novos julgamentos sobre a situação das garantias de terceiro na recuperação judicial e seus efeitos permitirão verificar se, de fato, há um alinhamento do entendimento da corte superior ao disposto no Enunciado VI do GCDE ou se a decisão proferida no Recurso Especial 1.953.180/SP pode ser considerada um precedente isolado sobre a controvérsia.

^[1] STJ, REsp 1549529/SP, Terceira Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 18.10.2016.

^[2] STJ, Recurso Especial 1.938.706 – SP, Terceira Turma, rel. min. Nancy Andrighi, j. 14.09.2021

^[3] TJSP, Agravo de Instrumento 2031156-40.2021.8.26.0000, des. rel. Maurício Pessoa, 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, j. 28/10/2021.

^[4] Embargos de divergência foram opostos no Recurso Especial 1.953.180/SP, mas não foram conhecidos por suposta ausência de similitude fática do acórdão paradigma suscitado pelo embargante, conforme decisão monocrática do início de março de 2022.

A mediação e a conciliação são meios de solução de conflitos alternativos à tradicional jurisdição estatal ou arbitral que envolvem um terceiro que atuará, no caso da mediação, para facilitar o diálogo e a composição entre as partes e, na hipótese da conciliação, de maneira mais ativa, sugerindo alternativas e intermediando as conversas. Em ambos os casos, os processos dependem da concordância e disposição das partes. Além do requisito legal de submissão voluntária, o sucesso desses mecanismos certamente depende da disposição e do interesse das partes em se submeterem a eles.

O Código de Processo Civil de 2015 (CPC) positivou os institutos para fomentar a sua utilização, tanto com vistas à melhor pacificação social quanto para desafogar a justiça estatal, tão sobrecarregada com o volume de ações. Nesse sentido, os §§2° e 3° do art. 165 do CPC genericamente definiram que o conciliador atua nos casos em que inexiste vínculo anterior, auxiliando na compreensão das questões e interesses em disputa. Já o mediador atua nos casos em que existe vínculo anterior entre as partes, buscando facilitar a comunicação para que se identifiquem soluções consensuais.

Ainda em 2015, a Lei 13.140 tratou especificamente da mediação e seu papel na solução de controvérsias, prevendo como princípios gerais da sua prática a imparcialidade do mediador (o que, diga-se de passagem, impediria a atuação do administrador judicial como mediador), a isonomia entre as partes, a oralidade e informalidade, a autonomia de vontade das partes, a confidencialidade e a boa-fé.

A utilização da mediação e conciliação nos processos recuperacionais enfrentou, em um primeiro momento, alguma resistência, tendo em vista o volume de disposições legais cogentes que envolvem o processo e não podem ser afastadas pelas partes. De outro lado, é inegável que o procedimento de recuperação não deixa de ser uma grande negociação, com distribuição de ônus entre credores e devedores, e que pode se beneficiar de um sistema multiportas de solução de conflitos.

Antes da reforma da Lei 11.101/05 promovida pela Lei 14.112/20, o tema já havia surgido em algumas instâncias. O Enunciado 45 da I Jornada de Prevenção e Solução Extrajudicial de Litígios do Conselho da Justiça Federal (CJF), de 2016, previu que “a mediação e conciliação são compatíveis com a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, bem como em casos de superendividamento, observadas as restrições legais”.

Em 2019, a Recomendação 58/19 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) propôs aos magistrados “o uso da mediação, de forma a auxiliar a resolução de todo e qualquer conflito entre o empresário/sociedade, em recuperação ou falidos, e seus credores, fornecedores, sócios, acionistas e terceiros interessados no processo”. Mais especificamente, a recomendação fala da utilização da mediação nos seguintes casos:

• incidentes de verificação de crédito;
• auxílio à negociação de um plano de recuperação judicial;
• definição da necessidade de consolidação substancial;
• solução de disputas entre os sócios/acionistas do devedor, entre concessionárias/permissionárias de serviços públicos e órgãos reguladores; e
• situações que envolvam credores não sujeitos à recuperação.

Em 2020, o Tribunal de Justiça de São Paulo passou a oferecer dois tipos de mediação empresarial para amenizar a crise judiciária e os efeitos da pandemia de covid-19: uma para empresários e sociedades empresárias, em relação a conflitos decorrentes de pandemia, nos termos do Provimento CG 11/20, e outra para disputas relacionadas à recuperação judicial e falências, nos termos do Provimento CG 19/20.

Posteriormente, a ampla reforma da Lei de Recuperação e Falência de 2020 positivou expressamente a possibilidade de utilização da conciliação e mediação em tais processos, inserindo os arts. 20-A a 20-D na Lei 11.101/05. A mudança foi motivada para conferir maior celeridade aos processos recuperacionais e de falência, contribuindo para desafogar o sistema judiciário que, desde 2004, segundo dados do CNJ, recebe mais processos do que é capaz de finalizar, gerando uma taxa de congestionamento alta.^[1]

Em resumo, a lei positivou a possibilidade de utilização da mediação e conciliação em todos os graus de jurisdição. Elas podem ser realizadas em caráter antecedente ou incidental aos processos de recuperação, não suspendendo os prazos. Com isso, o diploma legal específico da recuperação e falência reforçou o já disposto no art. 3º, §3°, do CPC e trouxe maior clareza quanto à utilização da conciliação e mediação para os profissionais relacionados, incluindo administradores judiciais, empresas em crise, credores e juízes.

A lei listou ainda um rol entendido como exemplificativo de matérias nas quais a conciliação e a mediação poderiam ser utilizadas, incluindo, além de parte das hipóteses previstas pelo CNJ, os casos de existência de créditos extraconcursais contra empresas em recuperação durante vigência de estado de calamidade pública para assegurar a continuidade da prestação de serviços essenciais. A despeito da lista, é importante destacar que o legislador não indicou expressamente a negociação coletiva do plano como uma das hipóteses.

No caso de negociação entre a empresa em dificuldade e seus credores em caráter antecedente, caso a empresa preencha os requisitos para pedir recuperação, ela poderá pleitear tutela de urgência cautelar suspendendo as execuções pelo prazo de 60 dias para viabilizar a tentativa de composição em procedimento instaurado perante o Cejusc (Centro Judiciário de Solução de Conflitos e Cidadania) do tribunal competente ou câmara especializada. Caso venha a ser ajuizado pedido de recuperação judicial ou extrajudicial, o prazo de 60 dias será deduzido do stay period legal.

Além disso, caso venha a ser distribuído pedido de recuperação judicial ou extrajudicial em até 360 dias contados do acordo firmado na conciliação ou mediação pré-processual, o credor será restituído à sua posição com os direitos e garantias nas condições originalmente contratadas, deduzidos os valores que tenham sido pagos após a composição.

A lei proibiu a conciliação e a mediação de versarem sobre a natureza e a classificação dos créditos e critérios de votação em assembleias gerais de credores. A vedação tem por objetivo proteger os interesses dos demais credores, evitando maior oneração do patrimônio do devedor.

Caso os processos de conciliação e mediação sejam bem-sucedidos, o acordo obtido deverá ser homologado pelo juiz competente.

Os casos práticos mostram que a utilização da mediação e conciliação em processos recuperacionais – mesmo antes da reforma da lei – podem ser bastante frutíferos. Exemplo disso foi a primeira utilização no caso da recuperação judicial da Oi,^[2] que viabilizou a celebração de mais de 55 mil acordos envolvendo mais de R$ 3 bilhões. Outro caso paradigmático foi não da recuperação judicial da Saraiva.^[3] Instaurada de forma preventiva em duas fases, até a apresentação do plano e até a assembleia geral de credores, ela viabilizou o ajuste do plano e sua melhor adequação aos interesses de credores e da recuperanda.

Vale mencionar também que o art. 20-D permitiu a realização de sessões de mediação ou conciliação por meios virtuais.

Mesmo com a recomendação do CNJ e a reforma da lei, é preciso que a conciliação e a mediação respeitem o limite das normas cogentes presentes nos processos recuperacionais para, por exemplo, não violarem o princípio da pars conditio creditorum. Observados esses limites, certamente a mediação e a conciliação em muito poderão ajudar os processos recuperacionais a fim de torná-los mais eficientes, modernos e efetivos, como já demonstrado em diversos casos concretos.

^[1] Dados dos relatórios Justiça em Números do CNJ. Disponível em https://paineis.cnj.jus.br/QvAJAXZfc/opendoc.htm?document=qvw_l%2FPainelCNJ.qvw&host=QVS%40neodimio03&anonymous=true&sheet=shResumoDespFT, acesso em 02/10/2021.

^[2] TJRJ, Processo 0203711-65.2016.8.19.0001, Dr. Fernando Cesar Ferreira Viana, 7ª Vara Empresarial.

^[3] TJSP, Processo 1119642-14.2018.8.26.0100, Dr. Paulo Furtado de Oliveira Filho, 2ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais da Comarca da Capital.

Um dos pilares de toda empresa em recuperação judicial é a busca pelos melhores e mais eficientes meios de recuperação, a fim de alcançar tanto a aprovação do plano pelos credores quanto uma implementação organizada, condizente com seu planejamento econômico-financeiro e máxima valorização dos ativos e atividades.

Entre os meios mais tradicionais e utilizados no mercado para soerguimento de uma empresa em recuperação judicial, está justamente a venda de ativos, processo que sofreu profundas e importantes alterações em sua regulamentação em decorrência da promulgação da Lei nº 14.112/20, que alterou a Lei de Recuperação de Empresas e Falências (Lei nº 11.101/05 – LRF).

O primeiro e importante passo do legislador foi criar, por meio fda reforma realizada pela Lei nº 14.112/20, a definição legal de unidade produtiva isolada (UPI), que inclui bens, direitos ou ativos de qualquer natureza, tangíveis ou intangíveis, isolados ou em conjunto, incluídas participações societárias. Antes da recente reforma, a LRF não dispunha de forma clara quais ativos poderiam ser qualificados como UPI. Na prática, as operações dessa natureza acabavam por abranger as mais diversas formas e tipos de ativos.

O legislador foi muito perspicaz em incluir nessa modalidade a alienação integral da devedora (art. 50, inciso xviii da LRF), ampliando ainda mais o leque de possibilidades para promover a recuperação e satisfação dos credores. Contudo, o artigo em questão afirma que deverão ser garantidas aos credores não submetidos ou não aderentes condições, no mínimo, equivalentes àquelas que eles teriam na falência. Nesse ponto, vale mencionar também a nova disposição da LRF que autoriza a Fazenda Pública a requerer a convolação da recuperação judicial em falência, quando constatar esvaziamento patrimonial do devedor ou nos casos de descumprimento dos parcelamentos fiscais especiais durante o processo de recuperação judicial.

Na hipótese de decretação de falência pela liquidação substancial da empresa, as alienações realizadas serão preservadas e consideradas eficazes, para não prejudicar o terceiro adquirente de boa-fé. O produto dessas alienações, por outro lado, deverá ser bloqueado, com a consequente devolução ao devedor dos valores já distribuídos a eventuais credores, os quais passarão a ficar à disposição do juízo.

Destaca-se ainda a inovação de flexibilizar o processo de venda de UPI e filiais, que não mais precisa ser implementado obrigatoriamente por meio de leilão, pregão ou apresentação de propostas fechadas. Isso tornou o processo mais célere e objetivo, beneficiando as partes envolvidas. A Lei nº 14.112/20 passou expressamente a permitir a condução do processo de venda de ativos por meio de leilão eletrônico (presencial ou híbrido) e mediante processo competitivo organizado promovido por agente especializado e de reputação ilibada (além de quaisquer outras modalidades aprovadas pela LRF). Adequou-se, assim, o trâmite à nova realidade de distanciamento social imposta pela pandemia de covid-19, sem afetar a eficiência do processo.

A reforma da LRF buscou ainda trazer maior segurança jurídica ao processo de venda de ativos e, dessa forma, fomentar esse meio de recuperação, ao indicar que, desde que a venda de um ativo pela recuperanda observe o disposto no § 1º do art. 141 e no art. 142, esse ativo estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do adquirente nas obrigações do devedor, incluídas, mas não exclusivamente, as de natureza ambiental, regulatória, administrativa, penal, anticorrupção, tributária e trabalhista.

Em outras palavras, o investidor estará isento da responsabilidade e dos riscos de sucessão da recuperanda de alguma forma atrelados ao ativo, o que visa não só a aumentar o interesse dos credores em geral como, de forma consequente, a aumentar o preço e valorizar a aquisição do ativo.

Em qualquer dos meios permitidos pela LRF, porém, o Ministério Público e as Fazendas Públicas deverão ser intimados, por meio eletrônico, nos termos da legislação vigente e respeitadas as respectivas prerrogativas funcionais, sob pena de nulidade. Será interessante acompanhar a posição adotada pela Fazenda Pública na análise da alienação de um ativo que esteja diretamente vinculado a determinado passivo fiscal e/ou seja objeto de penhora ou oferecido em garantia em passivo fiscal.

Ainda não está claro se a análise prévia feita pela Fazenda Pública poderá retardar e até mesmo inviabilizar a conclusão da alienação de ativos, caso ela própria questione a alienação, vindo a considerá-la um ato de esvaziamento patrimonial e até mesmo, futuramente, uma fraude à execução, nos termos do artigo 185 do Código Tributário Nacional.^[1]

No caso da liquidação de ativos em situações de falência, nos termos do art. 143 da LRF, foi preservado o direito dos credores e do Ministério Público de apresentar impugnações ao processo de venda. Se a medida for baseada no valor de venda do bem, somente serão processadas as impugnações dos credores acompanhadas de oferta firme do impugnante ou de terceiro para a aquisição do bem, respeitados os termos do edital, por valor presente superior ao valor de venda, e de depósito caucionário equivalente a 10% do valor oferecido.

Em conclusão, a LRF, reformada pela Lei nº 14.112/20, trouxe importantes mudanças nas regras de alienação de ativos visando estimular sua realização, em especial ao criar um procedimento mais célebre e mais flexível e dotado da necessária segurança jurídica.

^[1] Art. 185. Presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública, por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa.

Neste episódio, Thais Cordeiro e Renata Oliveira, sócias do Contencioso, abordam o superendividamento do consumidor, a insolvência civil da pessoa natural e a insolvência da empresa com foco nos pontos de similaridade e de distinção dos institutos. Dentre os assuntos abordados, temos: as novidades legislativas trazidas em resposta à crise econômico financeira derivada da pandemia da Covid-19, os aspectos positivos das novidades, os pontos de atenção e que necessitam de regulamentação, a necessidade da criação de um sistema eficiente e de uma estrutura adequada para tratar do superendividamento e, por fim, dicas de como as empresas devem se comportar diante da Lei de Superendividamento.

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Desde a promulgação da Lei nº 11.101/05, a doutrina e a jurisprudência vêm tentando encontrar a justa ponderação entre os princípios que regem a legislação de insolvência e a necessária proteção dos direitos dos trabalhadores. Mais recentemente, a jurisprudência vem revisitando temas pertinentes ao tratamento dos credores trabalhistas nos processos de recuperação e de falência. Ao mesmo tempo, a legislação também tem desafiado antigas fórmulas e buscado novas perspectivas, sobretudo com o advento da Lei nº 14.112/20.

Nas discussões prévias à aprovação da Lei nº 11.101/05, já se percebia a necessidade de incorporar à legislação uma nova visão que rompesse com o antigo paradigma da absoluta inflexibilidade dos direitos dos trabalhadores, a fim de conciliar os interesses da classe trabalhadora com a necessidade de preservação da empresa. Isso foi salientado no parecer do senador Ramez Tebet por ocasião da apresentação do texto da lei no Senado Federal: “O que se pretende é dar condições às empresas viáveis de se manterem ativas. É claro que, muitas vezes, serão necessárias profundas reorganizações administrativas. Mas o importante é que os trabalhadores não sejam vitimados pelo efeito social mais deletério das falências: o desemprego que decorre da desintegração pura e simples de empresas falidas.”

Embora ainda haja certa resistência, nota-se que a jurisprudência tende a dar aos créditos trabalhistas um tratamento mais adequado para proteger a atividade empresarial e até mesmo os interesses dos próprios trabalhadores. Para além da necessidade de assegurar condições efetivas para a viabilidade dos negócios, busca-se encontrar um equilíbrio, de maneira que os mecanismos de proteção da legislação não se convertam em prejuízo justamente para aqueles a quem a lei procurou proteger.

Como exemplo, há o recente julgamento do REsp nº 1.924.164/SP, no qual se discutia o termo inicial do prazo de um ano previsto no art. 54 da Lei nº 11.101/05 para pagamento dos créditos trabalhistas. Nesse caso, sob a relatoria da ministra Nancy Andrighi, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) reformou o acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) para definir que o marco de início do pagamento dos trabalhadores seria a data de homologação do plano, e não a data do término do período de suspensão de ações contra a empresa recuperanda, como sinalizava o Enunciado I do Grupo de Câmaras Reservadas de Direito Empresarial do TJSP. Em seu voto, a ministra assinalou que “[...] a manutenção da solução conferida pelo acórdão recorrido pode resultar em prejuízo aos próprios credores a quem a Lei procurou conferir tratamento especial, haja vista que, diante dos recursos financeiros limitados da recuperanda, poderão eles ser compelidos a aceitar deságios ainda maiores em razão de terem de receber em momento anterior ao início da reorganização da empresa”.

O próprio TJSP, que no julgado mencionado teve posição mais conservadora com relação ao prazo para pagamento dos credores trabalhistas, em outras ocasiões mostrou-se mais flexível nesse aspecto, como no caso do Agravo de Instrumento nº 2134208-86.2020.8.26.0000, relatado pelo desembargador Grava Brazil. Considerando as peculiaridades do caso concreto, a corte paulista admitiu nesse julgado a prorrogação do prazo de um ano estabelecido pelo art. 54 da Lei nº 11.101/05. Esse mesmo acórdão também abordou outro tema recorrente nas discussões relativas ao controle de legalidade do plano de recuperação judicial, que é a possibilidade de aplicação de deságio sobre os créditos trabalhistas, admitindo-se, no caso, um deságio de 50% dos créditos.

Destaca-se, ainda, o recente caso da recuperação judicial do Grupo Renova, em que a presidência do TJSP deferiu efeito suspensivo ao recurso especial interposto pela recuperanda no âmbito do Agravo de Instrumento nº 2026269-13.2021.8.26.0000, sustando os efeitos de acórdão que, baseado no Enunciado I do Grupo de Câmaras Reservadas de Direito Empresarial do TJSP, estabelecia o termo inicial de pagamento dos créditos trabalhistas a partir do término do stay period.

Tamanha é a importância desses temas que a reforma promovida pela Lei nº 14.112/20 introduziu o § 2º no art. 54 da Lei nº 11.101/05. Firme no propósito de buscar uma visão que concilie a proteção dos credores trabalhistas com uma margem de disponibilidade que beneficie a efetiva reestruturação, o § 2º do art. 54 prevê a possibilidade de se estender o prazo de pagamento dos credores trabalhistas em até dois anos, desde que:

• apresentadas garantias suficientes;
• aprovada a proposta pela maioria dos credores trabalhistas; e
• garantido o pagamento integral dos créditos trabalhistas.

Em casos envolvendo credores trabalhistas qualificados, o TJSP também já indicou a possibilidade se estabelecer deságios e limitação de valores para o pagamento de créditos trabalhistas, como ilustra o Agravo de Instrumento nº 2231529-24.2020.8.26.0000, extraído da recuperação judicial da Odebrecht.

As iniciativas de negociação envolvendo créditos trabalhistas não se restringem ao âmbito do plano: nota-se em alguns casos campanhas para transações extrajudiciais envolvendo créditos trabalhistas, como na recuperação judicial do Estaleiro Atlântico Sul – processo nº 0000162-07.2020.8.17.2730, em trâmite na 1ª Vara Cível da Comarca de Ipojuca/PE.

Outro exemplo bastante significativo dessa nova visão incorporada ao tratamento dos credores trabalhistas é a possível cessão de créditos derivados da legislação do trabalho. Trata-se de opção que abre novos horizontes aos credores trabalhistas, com possíveis ganhos de liquidez, o que adquire relevância em meio à pandemia e em tempos de recessão econômica.

Embora a Lei 11.101/05 não vedasse a cessão de crédito, o (agora revogado) art. 83, § 4º – pertinente à falência, mas por vezes aplicado por analogia à recuperação judicial – representava um verdadeiro desestímulo à prática, ao prever que os créditos trabalhistas cedidos a terceiros seriam considerados quirografários. Essa condição resultava em prejuízo ao próprio credor trabalhista, pois desvaloriza o crédito daqueles que, em uma posição inferior, muitas vezes tinham na cessão de seus créditos a oportunidade de realizar uma recuperação mais célere de recursos. Em boa hora, a Lei nº 14.112/20 revogou esse dispositivo, o que deve atrair o apetite cada vez maior dos investidores em direitos creditórios, considerando-se o privilégio dos créditos trabalhistas no concurso de credores, agora mantido mesmo após a cessão.

Nesse aspecto, também vale mencionar a recentíssima decisão do Tribunal Superior do Trabalho (TST) no julgamento do AIRR - 820-23.2015.5.06.0221, proferida pelo ministro Douglas Alencar Rodrigues, que indica a possibilidade de cessão de créditos trabalhistas. Embora no caso não se tenha dado provimento à pretensão do adquirente do crédito, por questões meramente processuais, o ministro destacou que “a cessão de crédito trabalhista é plenamente possível”, reportando-se à inovação introduzida pela Lei nº 14.112/20. Isso representa um grande avanço se consideradas as fortes ressalvas que a justiça especializada sempre manteve em relação a esse tipo de negociação.

Outro aspecto bastante inovador da Lei nº 14.112/20 é a possibilidade de que créditos trabalhistas se submetam à recuperação extrajudicial, o que era vedado na redação original do art. 161, § 1º, da Lei nº 11.101/05. Há, portanto, mais um voto de confiança dado pelo legislador às negociações particulares envolvendo créditos trabalhistas, inclusive em um ambiente sujeito a maior liberdade, se comparado aos regimes de recuperação judicial e falência. É importante lembrar, contudo, que a negociação com os trabalhadores no âmbito da recuperação extrajudicial exige a participação do sindicato da categoria.

É perceptível que a legislação e a jurisprudência vêm propondo uma mudança geral de paradigma que projeta novas perspectivas para a recuperação judicial, extrajudicial e falência no tratamento dos créditos trabalhistas na Lei nº 11.101/05. Embora ainda seja cedo para avaliar o resultado prático de todas essas inovações, é certo que esse movimento resulta de uma percepção dos operadores da lei de que as estruturas tradicionais não eram suficientes para solucionar os complexos conflitos que emanam das relações entre trabalhadores e empresas insolventes. Seja como for, parece evidente que a tendência é de fazer com que todos, inclusive aqueles que não o faziam ou que o faziam com maiores limitações, sejam realmente trazidos à mesa para negociar soluções concretas para a recuperação de seus créditos.

Embora tenha aplicação reconhecida no ordenamento jurídico do país há muitos anos, o instituto do negócio jurídico processual (NJP) teve sua adoção formalizada e sistematizada apenas com o novo Código de Processo Civil (Lei Federal nº 13.105/15 – CPC).

Sob a perspectiva da autonomia da vontade, o caput do artigo 190 do CPC dispõe expressamente, nas causas que versam sobre direitos que admitam autocomposição, ser lícito às partes capazes estipular alterações no procedimento, para ajustá-lo às especificidades do conflito e convencionar sobre ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, de forma preparatória ou incidental.

Nas palavras de Fredie Didier Junior,^[1] o NJP é “o fato jurídico voluntário, em cujo suporte fático se reconhece ao sujeito o poder de regular, dentro dos limites fixados no próprio ordenamento jurídico, certas situações jurídicas processuais ou alterar o procedimento”. Adriana Buchmann define o NJP como “instrumento do instrumento”, na medida em que se trata de uma espécie de “acordo celebrado em meio a discórdia, mas não enquanto equacionamento desse, e sim com o fito exclusivo de organizar os termos em que a lide se processará”.

A partir do momento em que é celebrado, desde que lícito, preciso e determinado, independentemente de qualquer homologação judicial, o NJP já produz seus regulares efeitos. Na realidade, no NJP, “a avaliação judicial se dá depois de consumado o negócio processual, não se apresentado como requisito de seu aperfeiçoamento, mas tão somente de verificação de sua legalidade”.^[2]

Por ser instrumento decorrente da autonomia da vontade das partes, o NJP não é sujeito a juízo de conveniência do estado-juiz. Tanto assim que o parágrafo único do artigo 190 do CPC dispõe que os termos do NJP somente terão sua aplicação impedida “nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade”. A interferência do Poder Judiciário, de acordo com o CPC, somente seria possível nessas hipóteses.

Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) reforçou esse entendimento ao julgar o REsp nº 1.810.444/SP, em trâmite na 4ª Turma sob a relatoria do ministro Luis Felipe Salomão. Estabeleceu-se que, “quando estiverem em jogo faculdades e interesses exclusivos das partes, caberá ao juiz interferir apenas para controle de sua legalidade”. E concluindo: “se, porém, de alguma forma, a convenção importar restrição ou condicionamento à situação jurídica do juiz, é intuitivo que o negócio só se aperfeiçoará validamente se a ele aquiescer o próprio juiz”.

O STJ desproveu o recurso especial interposto, fundamentando que o objeto do NJP transcenderia os limites para os quais o instituto foi concebido. Naquele caso, as partes convencionaram que, se ocorresse inadimplência de uma dívida certa, “a credora estaria autorizada a obter liminarmente o bloqueio dos ativos financeiros da parte devedora, ‘em caráter inaudita altera parte e sem a necessidade de se prestar garantia’”.

A 4ª Turma do STJ, mantendo entendimento do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP), desproveu o recurso especial por entender que a matéria objeto do NJP versava sobre o diferimento do contraditório para um momento posterior à análise e enfrentamento da cautelar de indisponibilidade de bens, o que, ao menos em tese, soaria como uma afronta direta aos poderes e atos inerentes ao magistrado, entre eles o poder geral de cautela.

^[1] DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil: parte geral e processo de conhecimento. 20 ed. Salvador: JusPodivm, 2018, pág. 439.

^[2] THEODORO JR., Humberto. Curso de direito processual civil.v. 1. 59. ed. (2. Reimp.) rev., atual. e ampl., Rio de Janeiro: Forense, 2018, p. 502.

A globalização exige dos países, cada vez mais, uma regulamentação sobre a insolvência transnacional, e o Brasil não é exceção. Considerando essa realidade e impulsionada pela crise da Covid-19, que exigiu respostas rápidas à deterioração da economia do país, a Lei nº 14.112/20 introduziu na Lei nº 11.101/05 (Lei de Recuperações e Falências – LRF) um capítulo inteiro dedicado à insolvência transnacional. As alterações foram amplamente inspiradas na Lei Modelo sobre Insolvência Transnacional da Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional (Uncitral).

De acordo com o art. 167-A da LRF, o objetivo das regras de insolvência transnacional é proporcionar mecanismos efetivos para:

• promover a cooperação entre os juízes e autoridades brasileiras e estrangeiras;
• aumentar a segurança jurídica para a atividade econômica e investimentos;
• garantir a administração justa e eficiente dos processos transnacionais, protegendo assim os interesses de todos os envolvidos (credores e devedores, bem como os demais interessados);
• proteger e maximizar o valor dos ativos do devedor;
• promover a recuperação do devedor em crise, protegendo investimentos e preservando empregos; e
• promover a liquidação dos ativos do devedor, preservando e otimizando a utilização produtiva dos bens, ativos e recursos produtivos da empresa.

Em linha com as alterações introduzidas na LRF, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) publicou, em 4 de junho de 2021, a Resolução nº 394/21, que institui regras de cooperação e de comunicação direta com juízos estrangeiros de insolvência para o processamento e julgamento de insolvências transnacionais.

A Resolução nº 394/21, baseada no guia de cooperação e comunicação direta entre juízos de insolvência editado pelo Judicial Insolvency Network (JIN), leva em consideração especialmente os arts. 167-P e 167-S da LRF. Eles estabelecem, respectivamente, que:

• o juiz deverá cooperar diretamente ou por meio do administrador judicial com a autoridade estrangeira/representantes estrangeiros, podendo comunicar-se diretamente com autoridades estrangeiras/representantes estrangeiros, sem a necessidade de expedir cartas rogatórias, procedimento de auxílio direto ou de outras formalidades semelhantes; e
• sempre que um processo estrangeiro e um processo de recuperação judicial, de recuperação extrajudicial ou falência relativos ao mesmo devedor estiverem em curso simultaneamente, o juiz deverá buscar a cooperação e a coordenação entre eles.

De acordo com a resolução, a comunicação direta entre os juízos brasileiro e estrangeiro precisa ser regulada por regras estabelecidas em protocolos de insolvência a serem firmados pelos juízos, como permite o art. 167-Q, inciso IV, da LRF. Esses protocolos devem observar as diretrizes previstas pelo JIN, as quais, inclusive, constam como anexo da resolução. Contudo, vale ressaltar que as diretrizes do JIN estabelecem expressamente que seus preceitos devem ser aplicados pelas jurisdições a critério de cada juízo, considerando assim as particularidades do caso concreto.

As diretrizes do JIN e da resolução são similares às previsões da LRF e objetivam promover:

• a coordenação e administração eficiente e oportuna dos processos de insolvência transnacional (denominados processos concorrentes);
• a gestão dos processos concorrentes com o propósito de garantir o respeito aos interesses das partes relevantes;
• a identificação, preservação e maximização do valor do patrimônio do devedor, inclusive de seus negócios;
• a gestão do patrimônio do devedor de modo proporcional ao montante envolvido, à natureza do caso, à complexidade das questões, ao número de credores e ao número de jurisdições responsáveis pelos processos concorrentes;
• o compartilhamento de informações para a redução de custos; e
• a prevenção ou redução da litigância, dos custos e do transtorno para as partes dos processos concorrentes.

Os mecanismos de comunicação direta previstos na resolução precisam ser regulados por protocolos de insolvência, que deverão dispor também sobre a coordenação de determinados atos, a realização de audiências conjuntas e a comunicação com os credores e demais partes interessadas nos processos concorrentes.

Os protocolos de insolvência somente regulam questões procedimentais. Eles não podem alterar ou dispor sobre questões materiais. De acordo com o JIN, os juízos devem direcionar as partes a requerer a implementação dos protocolos de insolvência ou de decisões derivadas das diretrizes do JIN.

Esses protocolos podem ser modificados, conforme necessário, para refletir eventuais mudanças nos processos concorrentes. Nesses casos, o juízo estrangeiro deve ser notificado sobre a mudança assim que possível.

Uma regra importante merece destaque: salvo determinação em contrário, as partes podem estar presentes como ouvintes quando a comunicação direta entre os juízos for realizada. Para garantir sua participação, as partes devem ser intimadas pelo menos cinco dias antes que a comunicação ocorra.

Outra regra importante que contribui para a transparência e publicidade dos atos é a obrigatoriedade de gravar e transcrever as comunicações. As cópias da gravação e/ou transcrição podem ser juntadas aos autos dos processos e disponibilizadas às partes interessadas (sujeitas, no entanto, à confidencialidade, conforme melhor entendimento do respectivo juízo).

Em relação à audiência conjunta, os juízos podem se comunicar diretamente, sem a presença das partes, para definir regras procedimentais do protocolo de insolvência. Podem, por exemplo, estabelecer a sequência dos atos a serem implementados, a forma como os juízos e/ou os representantes estrangeiros participarão, a ordem da apresentação dos argumentos, como se dará a tomada de decisões e como será o procedimento para coordenar e resolver questões processuais, administrativas ou preliminares relativas à audiência conjunta.

Após a audiência conjunta, os juízes também podem se comunicar diretamente sem a presença das partes para solucionar questões pendentes. No entanto, o protocolo de insolvência deve estabelecer procedimentos céleres a fim de evitar audiências desnecessárias e custosas, na medida do possível.

Atenta à soberania e autoridade de cada um dos juízos envolvidos, a resolução ressalva expressamente que se mantêm preservadas as respectivas jurisdições dos juízos para conduzirem as audiências conforme as regras processuais aplicáveis.

Por todos os aspectos apresentados, a resolução criada para regular a questão da insolvência transnacional é oportuna e bem-vinda, e especial por contemplar temas importantes, como a ampla participação das partes interessadas e a eficiência procedimental aliada à redução dos custos.

O Plenário do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) aprovou, no dia 18 de maio, uma resolução que determina aos Tribunais de Justiça dos estados e do Distrito Federal criar e manter Cadastros de Administradores Judiciais.^[1] O objetivo é unificar o tratamento dado pelos tribunais à nomeação e ao exercício das atividades desses profissionais.

O ato normativo, proposto pelo grupo de trabalho criado para modernizar e dar efetividade à atuação do Poder Judiciário nas recuperações judiciais, extrajudiciais e falências, estabelece critérios a serem considerados pelos magistrados na escolha dos administradores judiciais, cuja função é essencial para o andamento (e eventual sucesso) dos processos de insolvência.

De acordo com a norma, poderão integrar o Cadastro de Administradores Judiciais tanto pessoas físicas como pessoas jurídicas. Em relação às primeiras, quem ocupa cargo público no Judiciário não poderá exercer a função. No caso das pessoas jurídicas, a resolução determina que sejam preferencialmente constituídas para exercer as funções específicas de administrador judicial e que seja apontado, nos termos do parágrafo único do art. 21 da Lei nº 11.101/05, o nome da pessoa física representante da empresa.

O cadastro deverá ser renovado anualmente e estar disponível a todos de forma eletrônica. Os interessados precisam apresentar os documentos e informações listados no art. 4º da resolução. Entre os itens a serem fornecidos incluem-se informações sobre o órgão de classe em que os administradores judiciais estão registrados e a prova de regularidade de suas contribuições perante tais órgãos, além de regularidade tributária e criminal. Também será necessário apresentar a lista dos processos de recuperação judicial, extrajudicial e falência para os quais tenham sido nomeados nos dois anos anteriores ao cadastramento, com indicação dos dados dos respectivos processos, incluindo nome dos magistrados, e informações sobre eventual afastamento da função de administrador judicial.

No art. 5º, parágrafo 3º, a resolução cria um critério equitativo de nomeações, impedindo que os administradores judiciais atuem simultaneamente em mais de quatro recuperações judiciais ou extrajudiciais e quatro falências. Essa regra deverá considerar a divisão de processos entre magistrados quando a vara for atendida por mais de um juiz. Para que haja controle, nos termos do inciso III do art. 6º da resolução, os administradores judiciais devem informar ao tribunal sua indicação e os dados do processo (incluindo nome do magistrado) no prazo de 15 dias a partir da nomeação.

Fica proibida qualquer nomeação que possa configurar a prática de nepotismo. Caberá ao profissional indicado declarar-se suspeito ou impedido, conforme o caso, e informar as relações que possa ter com partes do processo, a fim de dar a transparência necessária.

A resolução reforça o dever dos administradores judiciais de atuarem com diligência e boa-fé, em fiel observância às obrigações impostas pela Lei nº 11.101/05 – recentemente ampliadas pelas alterações trazidas pela Lei nº 14.112/20. Os tribunais terão 60 dias, a contar de 2 de junho último, data da publicação da resolução, para instituir os Cadastros de Administradores Judiciais e/ou ajustar os cadastros existentes aos termos da resolução. Os profissionais não listados podem ser nomeados para a função, mas a resolução recomenda aos magistrados dar preferência aos profissionais integrantes do cadastro.

^[1] A íntegra da resolução pode ser acessada por meio do link: < https://atos.cnj.jus.br/atos/detalhar/3954>