Publicações
- Categoria: Societário
Desde que instituído pela Lei nº 9.249/95, é prática recorrente entre as pessoas jurídicas tributadas pelo regime do lucro real, o pagamento de juros sobre o capital próprio (‘JCP’) com o objetivo de remunerar seus acionistas. Isto decorre, em grande parte, do benefício fiscal concedido pela referida lei - que faculta a estas empresas a dedução dos valores pagos a este título de sua base de cálculo tributável, até o limite da aplicação da Taxa de Juros de Longo Prazo (TJLP) sobre o valor do patrimô- nio líquido da empresa.
Desta forma, os JCP assumem, ao menos do ponto de vista tributário, natureza de verdadeira despesa financeira (Art. 29, §3º, da Instrução Normativa da SRF nº 11/96). Por outro lado, do ponto de vista societário, permitiu-se também que as sociedades anônimas, adeptas desta prática deduzissem os valores pagos referente a JCP do montante mínimo a ser distribuído aos seus acionistas, à título dos dividendos obrigatórios de que trata o art. 202 da Lei 6.404/76. Em razão desta possibilidade de imputar o valor dos JCP pagos ao valor dos dividendos, conforme previsto no §7º da Lei nº 9.249/95, é possível interpretar que os JCP possuem natureza de “distribuição de resultados”, embora haja entendimentos doutrinários divergentes sobre a natureza jurídica deles.
É neste sentido, inclusive, que se inclina o art. 9º, §1º da Lei nº 9.249/95, ao condicionar o pagamento dos JCP à existência de lucros ou de lucros acumulados e reservas de lucros, em montante igual ou superior ao valor de duas vezes os juros a serem pagos. Diante das diversas consequências advindas desta natureza de distribuição de resultados, uma em particular merece atenção.
Trata-se da prioridade ao recebimento dos JCP das ações preferenciais, que contam com prioridade no recebimento de dividendos. Considerando que os JCP possuem a mesma função remuneratória dos dividendos, não há sentido em privar as ações preferenciais da prioridade sobre a distribuição dos JCP, simplesmente pela forma escolhida pela companhia, no momento da distribuição. Isto porque a diferença de tratamento tributário atribuído às duas espécies não as distancia em suas naturezas e finalidades, que, em última análise, se destinam a remunerar os acionistas com os lucros da empresa na qual investiu seus recursos.
Pensar diferente significa conferir aos acionistas ordinaristas, dotados do poder de voto, meios de burlar os direitos dos acionistas preferencialistas, optando por um meio de distribuição de resultados em detrimento de outro. Coerentemente, o colegiado da CVM decidiu em sede de recurso apresentado pela Marcopolo S.A. contra a decisão da Superintendência de Relações com Empresas (SEP) no processo de nº 99/0090, que a Marcopolo deveria estender às ações preferenciais a prioridade para o recebimento, não só de dividendos como também de JCP.
Por estes argumentos, conclui-se que constitui prática ilegal e antiestatutária, capaz de resultar, inclusive, em responsabilidade pessoal dos administradores da companhia, a distribuição de JCP sem observância da prioridade à que fazem jus as ações preferenciais, quando o estatuto social da companhia atribui a estas ações, prioridade no recebimento de dividendos.
- Categoria: Infraestrutura e Energia
A falta de definição de diretrizes concretas e de data para um modelo do novo marco regulatório da mineração trazem algumas inseguranças e incertezas aos investidores nacionais e internacionais. Espera-se que sejam abordados temas como a criação de uma agência em substituição à autoridade atual, o Departamento Nacional de Produção de Mineral (DNPM), a alteração das alí- quotas de cobrança da Compensação Financeira pela Exploração de Recursos Minerais (CFEM), a fixação de prazos para concessão de lavra (atualmente, as minas podem ser lavradas até o seu esgotamento, sem prazo determinado) e a exigência de investimentos mínimos em certos projetos do setor.
A ausência de definição de como serão tratadas as autorizações de pesquisa e os requerimentos de lavra, bem como o possível aumento das alíquotas da CFEM e a criação de novas taxas aplicáveis ao setor minerário, são algumas das preocupações que devem ser consideradas pelos investidores. O Brasil, historicamente, tem demonstrado ser um país que respeita os direitos adquiridos e as justas indenizações em casos de desrespeito a situações juridicamente consolidadas. Além disso, o Governo vem dispensando grande atenção à competitividade dos diversos setores e ao crescimento econômico. Neste sentido, não
parece provável que as empresas de mineração que atuam seriamente sejam prejudicadas de maneira impeditiva aos negócios, nem que esta nova regulamentação motive a suspensão generalizada de novos negócios ou projetos já em andamento. O cenário atual, em que se esperam mudanças, vem se mantendo desde 2009, quando foi oficialmente anunciado pelo Ministério de Minas e Energia que o novo marco regulatório sairia em breve.
Apesar da desconfiança e pessimismo de alguns, as companhias continuam atuando e as operações envolvendo o setor tem sido concluídas. Uma vez que no momento ainda há indefinições quanto ao futuro marco, cabe aos advogados encontrarem solu- ções jurídicas que contemplem e compatibilizem os riscos atrelados a uma potencial alteração legislativa, a fim de viabilizar a manutenção de investimentos, operações de compra e venda e financiamentos no setor.
- Categoria: Publicações
O STJ é hoje firme em reconhecer que o mero inadimplemento da obrigação tributária por parte da sociedade não dá azo à responsabilização pessoal do sócio-gerente ou administrador pelo pagamento do tributo não recolhido, sendo necessária a prova da prática do ato com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos que tenham acarretado o descumprimento.
Dado este cenário, não há como negar o paradoxo que representa a mesma Corte afirmar, até o momento sem maior dissonância concreta, que o ônus da prova do ato ilícito será da Fazenda Pública ou do administrador, a depender, respectivamente, de não constar ou constar o seu nome na Certidão de Dívida Ativa (“CDA”), a qual fundamenta a execução fiscal.
É este o entendimento que recentemente se cristalizou no julgamento do REsp 1.104.900-ES, submetido à sistemática dos recursos repetitivos. Contudo, importante decisão foi proferida em julgamento pelo STF, declarando a inconstitucionalidade do dispositivo que atribuía responsabilidade solidária ao sócio pelos débitos da sociedade perante a Previdência Social (artigo 13 da Lei 8.620/93).
Este julgamento fixa as seguintes diretrizes sobre o tema: i) a disciplina da responsabilidade tributária deve ser veiculada por Lei Complementar que, atualmente, é o CTN; ii) a simples condição de sócio não é causa suficiente para se atribuir ao terceiro a responsabilidade pelos débitos tributários da sociedade;iii) é necessária a comprovação de que o sócio exercia função de gerência e que o descumprimento da obrigação foi resultante da prática de alguma infração; e, iv) é vedado ao legislador tributário estabelecer confusão entre o patrimônio dos sócios e da sociedade, se na disciplina jurídica desta há regramento próprio de limitação e autonomia.
De fato, segundo o CTN (art. 135, III), a atribuição de responsabilidade aos administradores pelo pagamento de débitos tributários não quitados pela sociedade não decorre da mera impossibilidade desta em cumprir a sua obriga- ção. Nesta hipótese, a responsabilidade é pessoal do administrador em função da prática de uma infração (atos “com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos”) que deu causa ao descumprimento da obrigação tributária.
Isto quer dizer que a responsabilização pessoal do administrador requer a demonstração da prática do ato ilícito: sua responsabilidade é pessoal, não solidária. Justamente porque é necessária prévia demonstração da prática do ato ilícito, é fundamental que seja garantido, na esfera administrativa, o pleno exercício do devido processo legal.
O STF apreciou a matéria e julgou pela necessidade de observância do processo administrativo na constituição do crédito tributário, independentemente de quem seja indicado no polo passivo – contribuinte ou responsável (Agravo Regimental no Recurso Extraordinário 608.426 - ministro Joaquim Barbosa). A CDA só pode ser legitimada como título executivo apto a fundamentar a execução fiscal contra o administrador se refletir o resultado da observância de todo esse procedimento, com pleno cumprimento do devido processo legal administrativo.
A mera inclusão ou não do nome na CDA não é suficiente a conferir presunção de certeza, exigibilidade e liquidez ao título, porque confunde responsabilidade pessoal com solidária e inverte indevidamente o ônus da prova. Os precedentes do STF são de grande relevância e a expectativa é de que o orgão revisite o tema, com a superação do paradoxo atual, a fim de que as garantias inerentes ao devido processo legal possam ser preservadas.
- Categoria: Trabalhista
Em dezembro de 2012, o Diário Oficial da União publicou a Lei 12.740/12, a qual altera a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), em seu artigo 193, preceituando novas condições (sujeitos, formas de compensação e pagamento) relativas à concessão do adicional de periculosidade. Anteriormente, salvo especificidades previstas em norma coletiva, faziam jus ao referido adicional de periculosidade - no percentual de 30% sobre o salário- -base - os grupos de empregados dedicados a atividades de elevado risco, ou seja, decorrentes da exposição a explosivos, combustíveis ou contato com energia elétrica, que representassem risco à integridade física.
Cita-se, como exemplo, frentistas e operadores de manutenção da rede elétrica. A nova redação alterou de forma relevante o artigo 193 da CLT, ao incluir o conceito de atividade perigosa no trabalho de “segurança pessoal ou patrimonial que, por sua natureza ou método de trabalho, impliquem em acentuado risco do trabalhador a roubos ou outras espécies de violência”. Para estas atividades e profissionais foi estabelecido o adicional de periculosidade de 30% sobre o salário básico, podendo este montante ser compensado com outros adicionais de mesma natureza eventualmente concedidos aos vigilantes por meio de acordo coletivo.
Todavia, esta legislação permite questionamentos por parte das empresas quanto a seus efeitos imediatos, na medida em que induz a necessidade de atuação pelo Ministério do Trabalho para regular os aspectos importantes da aplicação deste adicional. Cita, por exemplo, a definição sobre o conceito de “atividades ou operações perigosas” na atividade de vigilante e seus consequentes parâmetros como grau de exposição, agentes mitigadores (ou, até mesmo procedimentos que eliminem o risco acentuado) e, por fim, a definição dos sujeitos passivos e ativos da nova obrigação de pagamento. Ainda nesse sentido, a Lei n.12.740/12 não pode retroagir a exigência do pagamento do adicional aos trabalhadores nos anos anteriores, mas, se aplica aos contratos de trabalho vigentes, a partir da publicação da Lei, se não entendida pelo Poder Judiciário como norma de eficácia contida - que dependeria de regulamentação.
Deve ser analisado também o impacto do adicional de periculosidade e seus reflexos na folha de pagamento dessas empresas. Logo, haja vista as lacunas mencionadas, a lei trará período de turbulência nas rela- ções do trabalho, porquanto suas omissões podem acarretar imprevisibilidade em relação ao pagamento do adicional de periculosidade e onerar de forma desproporcional a categoria patronal do setor de vigilância pessoal ou patrimonial. Assim, é necessária a análise criteriosa de sua aplicação, como a atuação do Grupo Técnico composto por auditores fiscais do trabalho, a fim de elaborar proposta de regulamentação das alterações legislativas ocorridas, como ação prioritária do Departamento de Segurança e Saúde no Trabalho (DSST).