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Categoria: Reestruturação e insolvência

A principal inovação da Lei de Recuperação e Falência foi a introdução da recuperação judicial, que, nos termos da lei, é aplicável ao empresário ou à sociedade empresária.

Não há, na lei, o procedimento concursal para os casos de sociedades empresárias que componham um determinado agrupamento societário, o que gera a discussão jurídica acerca da possibilidade de apresentação de pedido de recuperação judicial em conjunto (consolidação processual) e do modo como ocorrerão a formação da lista de credores, a apresentação do plano de recuperação e a sua votação (consolidação material ou substancial do grupo).

Em sua grande maioria, os chamados grupos econômicos são de fato, ou seja, são sociedades juridicamente autônomas e independentes, mas que se comunicam em razão de participações societárias relevantes entre elas. 

Evidentemente que, em se tratando de grupo de direito, não existem questionamentos sobre a possibilidade de processamento conjunto de uma recuperação judicial, pois a conexão entre as sociedades empresariais foi estabelecida já no momento da sua criação. O problema aparece quando se trata de grupos de fato, nos quais não existe documento formal que estabeleça a relação entre as sociedades.

Nesses casos, a doutrina vem aceitando a consolidação processual para fins do pedido de recuperação judicial, o que resulta no processamento conjunto do processo, visando facilitar a estruturação do pedido e evitar custos desnecessários.

Já no que tange à consolidação substancial, a resposta não é tão simples, considerando que pode haver o agrupamento tanto das dívidas concursais, como dos ativos das sociedades, que passam a responder em conjunto, nos termos do plano de recuperação único, perante todos os credores e todas as empresas envolvidas. Desconsidera-se, pois, que cada devedora tem sua autonomia e seu passivo independente e aglutina-se todo seu passivo e ativo.

A prática demonstra que a consolidação substancial tem sido adotada em algumas recuperações deferidas no Brasil, no geral, por pedido das próprias devedoras, sem que os credores tenham a chance de aprovar previamente tal consolidação.

Há, contudo, uma forte discussão doutrinária, objetivando, entre outros pontos, que a prática da consolidação substancial seja exceção, a qual só ocorra quando os elementos fáticos e jurídicos estiverem presentes, sendo de rigor que se dê aos credores a prévia oportunidade de analisar sua conveniência, competindo ao juiz da causa o controle da legalidade.

Categoria: Concorrencial e antitruste

Na sessão de julgamento do dia 24 de fevereiro de 2016, o Tribunal Administrativo do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) condenou a empresa Solvay a pagar multa de R$ 17,4 milhões por suposta participação em cartel no mercado de perborato de sódio com a empresa Degussa, que celebrou acordo de leniência com a autoridade antitruste. Segundo a Degussa, a Solvay teria deixado de vender o produto no País por força de um acordo de swap de clientes entre Brasil e Reino Unido. Esse valor representa aproximadamente 0,7% do faturamento bruto da Solvay no Brasil no ano anterior à instauração do processo administrativo (2008).

O CADE inovou nesse caso ao utilizar uma metodologia para o cálculo da multa baseada na estimativa da vantagem auferida ou pretendida pela Solvay durante o período de duração do suposto cartel.

Até então, as multas por cartel aplicadas pelo órgão antitruste não guardavam correspondência direta com os ganhos decorrentes da prática.  Isso apesar de redação do artigo 37 da Lei de Defesa da Concorrência (Lei nº 12.529/2011) estabelecer que a multa deve variar de 0,1% a 20% do faturamento bruto da empresa, do grupo ou do conglomerado no ano anterior à instauração do processo administrativo, no ramo empresarial afetado pela conduta ilícita. A lei diz ainda que a multa não deve ser inferior à vantagem auferida pela empresa, quando possível a sua estimativa.

Em seu cálculo, o CADE considerou principalmente o volume de perborato de sódio importado para o Brasil pela Degussa, presumindo que a Solvay teria obtido vantagem pelo menos igual a esse valor com vendas no Reino Unido. Desse modo, concluiu que a vantagem seria de aproximadamente R$ 5,8 milhões. O CADE entendeu ainda que, para que a multa seja dissuasória, deve extrapolar a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator, razão pela qual fixou a multa em três vezes aquele valor - R$ 17,4 milhões.

Em termos percentuais, a multa foi mais suave que aquelas tradicionalmente aplicadas pelo CADE em casos de infrações semelhantes, que têm variado entre 12% e 15% do faturamento da empresa. No entanto, as presunções feitas nesse caso abrem um precedente perigoso, que pode levar a condenações ainda mais rigorosas em casos futuros.

Categoria: Institucional

O Machado Meyer foi reconhecido pela publicação Latin Lawyer pela participação em operações premiadas em duas categorias. Em ?Disputes?, fomos reconhecidos pela atuação em favor da Mitsubishi Corporation e da Metal One, acionistas da Usiminas, em ação judicial que discutiu o acordo de acionistas da companhia entre o Grupo Nippon e o Grupo Ternium. Já na categoria ?Restructuring?, assessoramos credores da OAS no caso de recuperação judicial da companhia.

Na edição 2016 da premiação IFLR Americas Awards, fomos reconhecidos na categoria ?Equity Deal of the Year? pela atuação na oferta pública de ações no valor de 16 bilhões de reais pela Telefônica Brasil em razão da aquisição da GVT.

Categoria: Tributário

Os contribuintes que forem autuados pela Receita Federal do Brasil poderão pagar a multa de ofício e isolada em conjunto, segundo novo entendimento da Câmera Superior de Recursos Fiscais (CSRF). Essa nova decisão é de extrema relevância por admitir a cumulação das penalidades aplicáveis às cobranças de débitos de IRPJ e CSLL, revertendo a posição anterior constante na súmula nº 105 do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF). No entendimento do CARF, a multa isolada por falta de recolhimento de estimativa mensal não poderia ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e de CSLL, devendo subsistir apenas a última.

Os conselheiros decidiram que a súmula do CARF referia-se à redação anterior do artigo 44 da Lei nº 9.430/1996, que determinava a mesma base de cálculo para multa isolada e de ofício, qual seja a ?totalidade ou diferença de imposto ou contribuição?. Com o advento da Lei nº 11.488/2007, foram criados incisos com previsões legais separadas para a multa isolada, que passou a ter como base de cálculo o ?valor de pagamento mensal?, e para a multa de ofício, que continuará a incidir sobre a ?totalidade ou diferença de imposto ou contribuição?.

O relator do caso, Marcos Aurélio Valadão, entendeu que a ?totalidade ou diferença de imposto ou contribuição? não se confunde com ?o valor de pagamento mensal?, inexistindo, assim, qualquer identidade, pessoal ou material, entre as multas.

Isso significa para os contribuintes que, além dos valores referentes aos tributos supostamente devidos e aos juros, a Fazenda poderá lavrar auto de infração com incidência de multa de 75% sobre a totalidade ou a diferença do tributo a recolher (multa de ofício) e multa de 50% sobre as estimativas mensais que deveriam ter sido antecipadas pelo contribuinte (multa isolada).

Os conselheiros da CSRF mencionaram, durante o julgamento, que a súmula nº 105 pode continuar a ser aplicada para as cobranças de tributos devidos anteriormente à vigência da Lei nº 11.488/2007. Contudo, para os processos envolvendo períodos posteriores a 2007, o novo entendimento da CSRF deve prevalecer.

Categoria: Contencioso

Ainda que tenha mantido a limitação da coisa julgada ao dispositivo da decisão que julgar total ou parcialmente o mérito, o novo Código de Processo Civil (CPC) extinguiu a ação declaratória incidental, estendendo os seus efeitos também à questão prejudicial, desde que preenchidos os seguintes requisitos: (i) de sua resolução a depender o julgamento de mérito; (ii) a seu respeito tiver havido contraditório prévio e efetivo; (iii) o juízo tiver competência em razão da matéria e da pessoa para resolvê-la como questão principal e (iv) não existirem restrições  ou limitações à cognição que impeçam o aprofundamento da análise da questão prejudicial ? como pode ocorrer nos mandados de segurança e nas ações dos juizados especiais.

Em termos simples, o novo CPC permite que a coisa julgada possa, excepcionalmente, extrapolar o tema principal, para imutabilizar também as questões prejudiciais. Se, de um lado, essa escolha legislativa deve gerar economia processual e dar maior efetividade às decisões do juiz, de outro, por se tratar de técnica processual complexa e de difícil identificação no caso concreto, deve gerar discussões e impor desafios práticos, em especial aos advogados.

Dois são os pontos que já têm causado grande debate. O primeiro diz respeito à cobertura da coisa julgada à questão prejudicial: afinal, apenas o dispositivo ou também o que consta da fundamentação fará coisa julgada? O segundo refere-se à hipótese de a questão principal ser decidida favoravelmente a uma parte, mas a questão prejudicial não: será necessário à parte vitoriosa recorrer da sentença que lhe foi favorável, para evitar a formação da coisa julgada?

Esses são alguns exemplos de questões que ainda não têm resposta definitiva. Até que elas sejam pacificadas pelo STJ ? o que deverá levar anos ?, será exigida do advogado, na prática do contencioso, maior cautela ao delimitar os pontos controvertidos da lide, cuidando de refutar especificamente as questões prejudiciais, preferencialmente em tópico específico. Além disso, será demandada atenção redobrada na análise das decisões de mérito, sobretudo para oposição de embargos de declaração. Isso especialmente na hipótese de a questão prejudicial não constar expressamente de seu dispositivo e para análise acerca da existência de matéria recorrível, ainda que a questão principal lhe tenha sido favorável.  

Categoria: Imobiliário

Não é novidade que o atual prefeito tem se preocupado com o desenvolvimento de política urbana, que possa melhorar a vida em São Paulo. Sua principal bandeira é a atualização de leis que determinam regras urbanísticas da cidade, como a revisão do plano diretor, da Lei de Zoneamento e do Código de Obras de São Paulo.

Em 2014, foi dado o pontapé inicial da ?corrida urbanística?, com a publicação da nova redação do Plano Diretor Estratégico (PDE), que definiu princípios que regrarão o desenvolvimento da cidade até 2029. No fim de 2013, a prefeitura iniciou processo legislativo para revisar a Lei de Zoneamento (LPUOS). Após discussões e emendas, o projeto de lei foi votado na Câmara de São Paulo em dezembro de 2015 e em fevereiro deste ano. O prefeito Fernando Haddad a sancionou em 23 de março.

Dentre as mudanças relevantes está o maior adensamento das áreas próximas de metrôs e de corredores de ônibus, inspirado em políticas urbanas internacionais, de países como Cingapura, Espanha e Japão. Poderão ser construídos empreendimentos comerciais, residenciais ou mistos, com área de até quatro vezes a metragem dos terrenos, podendo decorrer, inclusive, de parcerias público-privadas. Além disso, foram mantidos os incentivos fiscais dispostos no PDE para a implementação dos prédios de uso misto, com pequenos comércios no térreo.

Outro ponto positivo é a unificação da norma urbanística, já que, com a aprovação da lei, todas as regras de parcelamento, de uso e ocupação estão dispostas em apenas uma norma, facilitando o acesso à informação pela população.

Outros beneficiados, nessa linha de desburocratização, serão os pequenos empresários. As atividades que se enquadrarem em categoria de baixo risco de danos à integridade física, de incomodidade e de fluidez de tráfego terão seu processo para licenciamento simplificado.

Entretanto, nem tudo são flores.

Causou bastante polêmica durante a votação e já é objeto de análise do Poder Judiciário, o novo limite máximo de altura das edificações nas chamadas Zonas Centralidade (i.e. Rua Cardeal Arcoverde e Rua Teodoro Sampaio), estabelecido pela Lei de Zoneamento como de até 48 metros, bem como a possibilidade de mais de uma vaga de garagem em determinados empreendimentos próximos a grandes avenidas.  Isso porque o Plano Diretor de São Paulo fixou o gabarito máximo dos prédios em 28 metros, além de ter estabelecido que cada empreendimento deve contar apenas com uma vaga de garagem.

Outro ponto que gerou bastante discussão foi a ampliação do comércio em algumas áreas tipicamente residenciais. Bairros como Jardins, Pinheiros e City Lapa passariam a fazer parte de Zonas Corredor nas quais seria permitido o desenvolvimento de pequenos comércios. Após grande discussão, com destaque para a participação popular, esses bairros foram considerados como Zonas Especiais de Preservação Cultural em razão de tombamento ou de características singulares que merecem cuidado especial com eventual adensamento ou descaracterização de preservação.

Apesar de todas as polêmicas e discussões sobre o tema, a nova lei entrou em vigor no dia 23 de março. Há quem afirme que a mudança deverá consolidar os centros dos bairros e proteger os miolos, além de contribuir para que a cidade possa superar a crise econômica atual do País. No entanto, o objetivo da modernização da vida urbana e da melhoria da qualidade socioambiental somente será atingido com parcela significativa de contribuição do Poder Público, o que inclui investimento em serviços, em tecnologia avançada, em transporte público e em programas habitacionais aliados ao efetivo desenvolvimento econômico de determinadas regiões. Não serão apenas restrições ou permissões de uso e ocupação de áreas que elevarão São Paulo para o nível de modernidade e de qualidade de vida almejado pelos seus cidadãos.