Publicações

Categoria: Contencioso

Com o advento do novo código de processo civil (ncpc), o instituto de desconsideração da personalidade jurídica passa a operar de forma estruturada, por meio da formação de um incidente processual. O objetivo dessa inovação é garantir o devido contraditório à parte que sofrerá os efeitos da desconsideração, o que já vinha sendo proposto pelo stj. Nesse sentido, nos casos em que a desconsideração é requerida na petição inicial, a formação do incidente é dispensada, na medida em que a defesa do réu será oportunizada em sede de contestação.

O incidente de desconsideração tem cabimento em qualquer processo ou procedimento na fase de conhecimento ou de execução e sua instauração se dá por provocação da parte ou do Ministério Público, na qualidade de custos legis, não havendo a possibilidade de atuação ex officio do juiz. Uma vez instaurado o incidente, o processo principal será suspenso, com a comunicação ao distribuidor para fins de registro da sua conexão com a ação originária e ciência a eventuais credores e interessados.

Quanto aos mecanismos de defesa, além da citação do sócio ou da pessoa jurídica para manifestação no prazo de 15 dias, há previsão de embargos de terceiro para os que sofrerem constrição de bens em incidente de desconsideração do qual não fizeram parte. Por outro lado, nada impede que o sócio levante matérias que seriam inerentes à exceção de pré-executividade, por serem reconhecidas de imediato, tais como a ausência de participação no quadro societário da empresa, ou até mesmo o fato de não ser integrante da sociedade ao tempo em que fora praticado o ato que ensejou a instauração do incidente de desconsideração.

Por disposição expressa, o provimento judicial que resolve o incidente de desconsideração tem natureza de decisão interlocutória e, portanto, é passível de recurso de agravo de instrumento, conforme previsão do artigo 1.015 do NCPC. Na hipótese de o incidente ser instaurado em segundo grau e decidido monocraticamente, caberá agravo interno para a turma julgadora.

Uma vez acolhido o pedido de desconsideração, eventual alienação ou oneração de bens ocorrida em fraude de execução será ineficaz em relação ao requerente. A intenção dessa regra é coibir que o sócio ou o administrador aliene ou onere bens de modo a frustrar os efeitos do reconhecimento da desconsideração.

A par da desconsideração convencional, com responsabilização de sócios ou de administradores por obrigações da sociedade, o incidente aplica-se também à desconsideração no sentido inverso - o afastamento do princípio da autonomia patrimonial da pessoa jurídica para responsabilizar a sociedade por obrigação do sócio.

Como se verifica, inovações consideráveis foram trazidas pelo NCPC com relação ao instituto de desconsideração da personalidade jurídica, de modo a sanar antigas controvérsias jurisprudenciais e submeter a flexibilização do princípio da autonomia patrimonial ao crivo do contraditório. De outro lado, com a previsão e com a regulamentação do incidente, espera-se uma responsabilização mais eficaz daqueles que se utilizam fraudulentamente da pessoa jurídica, com a ressalva de que a desconsideração representa exceção à regra, sendo que sua aplicação desarrazoada pode causar desestímulo à atividade empresarial.

Categoria: Concorrencial e antitruste

O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) apreciou recentemente dois casos de abuso do direito constitucional de acesso ao Poder Judiciário com a finalidade de prejudicar concorrente, prática conhecida comosham litigation.

O sham litigation pode configurar uma infração à Lei de Defesa da Concorrência e sujeitar empresas a multas que variam de 0,1% a 20% do seu faturamento bruto anual.

Um dos casos foi instaurado pela Superintendência-Geral para apurar possível infração no mercado de vergalhões de aço, por meio de práticas como ajuizamento repetido de ações sem indício de irregularidade e uso de informações falsas com o intuito de: prejudicar a imagem do concorrente; atrasar a liberação de mercadoria importada; causar prejuízos e elevar preços; além de desincentivar a entrada de outros importadores no mercado.

O outro caso, que dizia respeito ao mercado de veiculação de programas de venda pela televisão, foi julgado e arquivado por decisão majoritária dos membros do Tribunal Administrativo, pois muitas das ações judiciais sem embasamento jurídico movidas contra concorrentes pelas pessoas físicas e jurídicas investigadas já haviam ensejado a condenação de uma empresa do mesmo grupo econômico por sham litigation. Desse modo, uma nova condenação caracterizaria bis in idem.

Mais de uma dezena de casos de sham litigation já foram apreciados pelo CADE, que impôs condenações de até 5% do faturamento bruto das empresas investigadas. Por exemplo, em 2015, as empresas Eli Lilly do Brasil Ltda. e Eli Lilly and Company foram multadas em aproximadamente R$ 36 milhões pelo uso abusivo e injustificado de processos administrativos e de ações judiciais para exclusão de concorrentes por meio da proteção de uma patente, com o intuito de manter a comercialização exclusiva de certo medicamento.  

Analisar, no entanto, se certas práticas constituem sham litigation ou apenas o exercício lícito de um direito constitucional não é tarefa fácil. 

Os precedentes do CADE, calcados em boa medida na doutrina norte-americana sobre o tema, indicam que os seguintes elementos devem ser levados em consideração para caracterizar o sham litigation: (i) ausência de plausibilidade do direito invocado e veracidade das informações utilizadas na ação; (ii) ausência de embasamento da ação proposta, não sendo possível esperar que a pretensão seja deferida e (iii) ausência de adequação e de razoabilidade dos meios empregados e a probabilidade de sucesso da postulação. Em suma, o CADE precisa constatar que o objetivo da demanda não é vencer o concorrente no mérito do feito, mas sim causar-lhe constrangimento ou prejuízo aos seus negócios. 

Categoria: Institucional

O Machado Meyer tem quatro novos sócios: Apoena Joels (M&A), Caroline Marchi (Trabalhista), Lucas Sant´Anna (Contencioso e Direito Público) e Renata Oliveira (Contencioso e Reestruturação e Recuperação de Créditos e Empresas). Joels atua no escritório do Rio; enquanto Caroline, Sant´Anna e Renata atuam em São Paulo. 

Joels presta assessoria em investimentos estrangeiros, em reorganizações societárias, em aumento de capital no mercado, entre outros.

Caroline é especialista em Direito do Trabalho, com atuação em estratégias de defesa (consultivo e processos administrativos e judiciais).

Sant´Anna conta com experiência em licitações e em contratos administrativos, PPPs, Lei de Improbidade Administrativa, LRF, etc.

Renata é especialista na prevenção e na resolução de conflitos e em reestruturação e recuperação de créditos e empresas, além de prestar assessoria a envolvidos em processos de reestruturação de dívida e de recuperação judicial. 

Categoria: Infraestrutura e Energia

O STF reconheceu, como tema de repercussão geral, a questão da prescrição de ação de ressarcimento ao erário de dano causado por ato de improbidade administrativa. O centro da controvérsia está na interpretação do artigo 37, § 5º, da Constituição, o qual dispõe que ′′a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento′′. 

Alguns intérpretes se limitam na literalidade do texto constitucional para concluir que o ressarcimento de danos causados ao Estado não seria sujeito à prescrição. Eles entendem ainda que a imprescritibilidade do pleito de ressarcimento teria a finalidade de proteger o erário. O instituto da prescrição, no entanto, tem como objetivo primordial a garantia da segurança jurídica, já que impõe limites temporais para o exercício de pretensões punitivas.

A aparente razoabilidade dos argumentos em favor da imprescritibilidade esmorece diante do escopo do instituto da prescrição, o qual está a serviço de bem maior: a segurança nas relações jurídicas, valor primordial, que não pode ser ameaçado por interesse de cunho patrimonial, ainda que de titularidade do Estado.

Diante disso, entendemos que o STF deve seguir a linha do julgamento do RE 669.069, no qual se definiu prazo limite para a propositura de ação pelo Estado em casos distintos da improbidade administrativa. Não faria sentido dar tratamento especial à ação de reparação de danos, por ato de improbidade, visto que a prescrição é resultado do princípio da segurança jurídica.

Categoria: Concorrencial e antitruste

Em 1º de julho de 2016, a Conselheira Cristiane Alkmin, do Tribunal do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), proferiu despacho requisitando a avocação do Ato de Concentração nº 08700.003636/2016-01, envolvendo a aquisição da União de Lojas Leader S.A., pela Legion Consumer Assets I LLC, empresa pertencente a Fábio Soares de Miranda Carvalho, controlador da Casa & Vídeo Rio de Janeiro S.A. e da Brasbunker Participações S.A. A operação havia sido aprovada sem restrições pela Superintendência-Geral (SG) e publicada no Diário Oficial da União em 16 de junho de 2016. 

O instituto da avocação foi incorporado ao Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência pela Lei nº 12.529/11 e consiste basicamente na possibilidade do Tribunal, mediante provocação de um de seus Conselheiros, solicitar análise complementar de operações, inquéritos administrativos e procedimentos preparatórios arquivados pela SG. 

A Lei nº 12.529/11 e o Regimento Interno do CADE preveem que a avocação deve ser requisitada em até quinze dias após a publicação do despacho proferido pela SG, o que, em casos de atos de concentração, impede a consumação da operação até decisão final do Tribunal. O Conselheiro que avoca o despacho da SG fica prevento para submeter a questão ao Plenário, sendo o processo distribuído para um Conselheiro Relator em caso de homologação.

Nesse caso, o processo em questão foi distribuído ao Conselheiro Alexandre Cordeiro antes da análise pelo Plenário do pedido de avocação, fato que se tornou o ponto alto do debate da 89ª Sessão Ordinária de Julgamento realizada em 27 de julho de 2016.

O Presidente Interino Márcio de Oliveira Júnior e o Procurador-Geral Victor Rufino entenderam que a distribuição antecipada se justificaria pela interpretação sistemática das normas e dos princípios do ordenamento jurídico. Eles destacaram que, se as normas fossem aplicadas de forma literal no caso concreto, o processo ficaria sem um Conselheiro Relator e, portanto, sem um interlocutor entre as partes e o CADE por um período de aproximadamente um mês até uma próxima sessão de julgamento, o que seria indesejável e até mesmo inadmissível, já que as partes seriam prejudicadas pela morosidade da Administração. 

Por outro lado, os Conselheiros Cristiane Alkmin e João Paulo de Resende sustentaram que as normas do Regimento seriam claras quanto aos procedimentos processuais aplicáveis aos casos de avocação, o que significaria que o ato apenas poderia ser distribuído após a homologação do despacho de avocação.

Após um interessante e profícuo debate, o Plenário decidiu por maioria pela não homologação do pedido de avocação, prevalecendo o entendimento de que não haveria justificativas para uma análise complementar da operação.

Em quase cinco anos de vigência da Lei nº 12.529/11, esse foi apenas o quarto pedido de avocação de ato de concentração feito por membros do Tribunal. Os outros três casos envolveram duas operações de licenciamento não exclusivo de direitos de propriedade intelectual pela Monsanto do Brasil Ltda. e a aquisição da ISCP Sociedade Educacional S.A. pela ICE Inversiones Brazil S.L.

Categoria: Contencioso

O Código Civil proíbe a estipulação do pacto comissório, que consiste na inserção de uma cláusula no contrato de alienação fiduciária permitindo a transferência da propriedade do bem dado em garantia ao credor caso a dívida não seja paga.   Fica permitido, apenas, que o credor aliene o bem a um terceiro e utilize os valores recebidos para amortizar a dívida.

Entretanto, ultimamente, vem sendo discutida a utilização do Pacto Marciano, que consiste na permissão para que o credor adquira o bem dado em garantia, condicionada à avaliação do seu valor de mercado de forma independente por um terceiro à época do vencimento da dívida garantida.  Com isso, permite-se  ao credor o pagamento da diferença entre o valor de avaliação e o saldo devedor.

A estipulação do Pacto Marciano em contratos de alienação fiduciária permite maior celeridade na amortização da dívida em hipóteses nas quais o credor tenha interesse em adquirir o bem dado em garantia. Além disso, evita que o referido bem seja adquirido por preço vil em prejuízo do devedor, bem como disputas judiciais versando sobre a excussão da garantia na hipótese de inadimplemento.

Embora não haja expressa previsão legal sobre o Pacto Marciano, já existem doutrina e jurisprudência sobre o assunto, ainda que escassas, permitindo a sua estipulação em contratos de alienação fiduciária.

O Pacto Marciano foi analisado, pelo menos em duas oportunidades pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, sendo que o julgado mais recente, de 27/08/2009, dispôs que sua estipulação não é ilegal, fundamentando o seu entendimento em abalizada doutrina.

Em setembro de 2015, diversos promotores, juízes e advogados se reuniram na VII Jornada de Direito Civil, organizada pelo Conselho da Justiça Federal. Na ocasião, foi proposta a redação de um enunciado - considerado como um parâmetro doutrinário para a interpretação do Código Civil - dispondo que a vedação ao pacto comissório não impede a estipulação do Pacto Marciano.

Embora a redação do referido enunciado não tenha sido aprovada, identifica-se uma disposição cada vez maior da comunidade jurídica a permitir a utilização do Pacto Marciano em contratos de alienação fiduciária.