Categoria: Direito digital e proteção de dados

Neste episódio, Juliana Abrusio, sócia de Direito digital e proteção de dados, conversa com Juliana Salles, Global data protection da Hotmart, sobre regulação de novas tecnologias e a preparação que as empresas devem ter na governança de Inteligência Artificial. Entre os tópicos debatidos, estão o AI Act, primeiro conjunto de normas destinado a regulamentar o uso da Inteligência Artificial dentro da União Europeia, que na data da gravação do episódio ainda não tinha sido aprovado, o que ocorreu em 13 de março desse ano. Confira!

Categoria: Life sciences e saúde

A Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa) publicou, em 8 de março, a Resolução da Diretoria Colegiada 848/2024 (RDC 848/24), que dispõe sobre os requisitos fundamentais de segurança e desempenho aplicáveis aos dispositivos médicos, incluindo de diagnóstico in vitro (IVD) e softwares.

A resolução entra em vigor em setembro deste ano e revoga integralmente a RDC 546/21 (que substituiu a RDC 56/01). A nova norma é resultado de contribuições apresentadas na Consulta Pública 1.112/22.

Para contexto, dispositivos médicos são definidos como qualquer instrumento, aparelho, equipamento, implante, dispositivo para diagnóstico in vitro, software, material ou outro artigo destinado ao uso em seres humanos, para algum dos seguintes propósitos:

• diagnóstico, prevenção, monitoramento, tratamento, alívio ou reparação de uma doença, lesão ou deficiência;
• investigação, substituição, alteração da anatomia ou de um processo ou estado fisiológico ou patológico;
• suporte ou manutenção da vida;
• fornecimento de informações por meio de exame in vitro de amostras provenientes do corpo humano, incluindo doações de órgãos e tecidos;
• controle ou apoio à concepção; e
• correção estética e embelezamento, bem como limpeza, desinfecção ou esterilização.

O regime de enquadramento e classe de risco aplicável a cada produto considera 22 regras que avaliam o risco inerente às funcionalidades, finalidades e aos mecanismos de atuação de cada dispositivo, nos termos da RDC Anvisa 751/2022.

De acordo com a nova regulação, são requisitos fundamentais para assegurar a segurança e o desempenho de um dispositivo médico:

• funcionar conforme previsto em projeto durante todo o ciclo de vida;
• alcançar o desempenho previsto pelo fabricante;
• ser adequado para a finalidade pretendida (informação declarada na avaliação clínica do produto);
• ser seguro, ou seja, ausente de riscos inaceitáveis; e
• não comprometer a condição clínica e segurança dos pacientes.

Além disso, os fabricantes devem estabelecer e manter um sistema documentado e individualizado para gerenciamento de riscos para assegurar a qualidade e segurança permanente de cada dispositivo médico. Outras obrigações incluem:

• identificar e analisar perigos conhecidos e previsíveis associados a cada produto;
• estimar, controlar e avaliar os riscos associados e que ocorrem durante o uso pretendido e o uso indevido razoavelmente previsível;
• avaliar continuamente a relação risco-benefício do produto, considerando impacto de situações perigosas ou perigos identificados em âmbito pós-mercado, a aceitabilidade dos riscos estimados e mudanças do estado da arte em relação à ciência, tecnologia e experiência do produto ou processo envolvido.

De acordo com a RDC 848/24, os dispositivos médicos e IVD, de forma geral, devem ser projetados e fabricados a fim de reduzir riscos associados a:

• contaminantes e resíduos;
• liberação de substâncias;
• entrada não intencional de substâncias no dispositivo;
• possível interação negativa entre o software e o ambiente de tecnologia da informação (TI) no qual funciona e interage;
• infecção dos usuários e de todas as outras pessoas que possam entrar em contato com o dispositivo;
• incêndio ou explosão durante o uso normal do dispositivo e em condição de falha única;
• perda da exatidão de qualquer mecanismo de medição ou controle;
• acesso não autorizado que possa impedir o dispositivo de funcionar como previsto ou causar um problema de segurança;
• interferência eletromagnética;
• descargas elétricas acidentais no usuário ou em qualquer outra pessoa, entre outros.

A RDC 848/24 traz ainda requisitos específicos para determinados dispositivos, como:

• dispositivos médicos ativos;
• com função de diagnóstico ou medição;
• que incorporam material de origem biológica;
• que emitem radiação;
• que administram energia;
• que incorporam medicamento; e
• que incorporam um software ou que constituem por si mesmos um software como dispositivo médico.

Regras para softwares médicos

Os dispositivos médicos e IVD que incorporem sistemas eletrônicos programáveis – incluindo software –, ou constituam por si mesmos um software como dispositivo médico devem ser projetados para garantir exatidão, confiabilidade, precisão, segurança e desempenho de acordo com o uso pretendido.

Nesses casos, os fabricantes devem indicar os requisitos mínimos de hardware, as características das redes de tecnologia da informação (TI) e as medidas de segurança de TI (incluindo proteção contra o acesso não autorizado) que são essenciais para executar o software como previsto.

Quando o software for utilizado em conjunto com plataformas móveis, deve considerar aspectos como tamanho, contraste da tela, conectividade e memória, além de fatores externos relacionados à sua utilização, incluindo o ambiente variável no que diz respeito ao nível de luz ou de ruído.

A norma enfatiza que esses produtos devem ser projetados, fabricados e mantidos para proporcionar um nível adequado de cibersegurança contra tentativas de acesso não autorizado.

Rótulos e instruções de uso

Os dispositivos médicos e IVD devem ser acompanhados das informações necessárias para identificar de forma específica o dispositivo e seu fabricante. Caso os dispositivos sejam destinados a leigos, deverão ser fabricados de acordo com requisitos específicos, como:

• As informações e instruções fornecidas pelo fabricante devem ser de fácil compreensão e aplicação.
• É necessário assegurar que o dispositivo médico e IVD possa ser usado com segurança e exatidão pelo usuário, de acordo com as instruções de uso.
• O risco de erro por parte do usuário no manuseio do dispositivo médico ou IVD e na interpretação dos resultados deve ser reduzido.
• Deve-se incluir meios pelos quais leigos possam verificar se o dispositivo médico ou IVD tem o desempenho pretendido pelo fabricante.

A RDC 848/24 ainda dispõe sobre as características de desempenho que os dispositivos médicos devem alcançar. Também estabelece como devem ser avaliadas, considerando a finalidade pretendida do dispositivo e variáveis como o usuário previsto, o ambiente e o público-alvo, entre outras.

A prática de Life Sciences & Saúde pode fornecer mais informações sobre o tema.

Categoria: Venture Capital e Startups

A aplicação de ferramentas tecnológicas, informativas e de comunicação em processos do sistema de saúde é conhecida como “saúde digital”. A implementação é uma importante evolução nas etapas de pesquisa e desenvolvimento, assistência à prevenção, diagnóstico, tratamento e reabilitação, além de apoiar a gestão administrativa dos ambientes hospitalares. Apesar disso, o setor passa por uma série de desafios na transformação do analógico para o digital, principalmente quando tratamos de adaptações e atualizações das regulações e legislações aplicáveis. Neste episódio, as sócias Caroline Marchi, Juliana Abrusio, Manuela Lisboa e Renata Rothbarth, conversam sobre os principais aspectos de um modelo de negócio com um componente de saúde digital.

Entre os assuntos debatidos estão a privacidade ligada à saúde digital, o uso de inteligência artificial no processo, os desafios trabalhistas tanto no lado dos empreendedores quanto dos investidores e o mapeamento de riscos no investimento em Venture Capital. Acompanhe!

Confira também nosso e-book, produzido pelo time de Life sciences, que trata do panorama regulatório da saúde digital no Brasil: https://bit.ly/4ctRPp5

Categoria: Imobiliário

O desenvolvimento de empreendimentos imobiliários sob a forma de loteamento requer atuação estratégica e investimentos vultuosos. Os esforços começam pela concepção do projeto, com a identificação da área e a realização de estudos de viabilidade técnica e ambiental. O processo continua com a aquisição de grandes glebas, o que costuma envolver sua regularização e a superação de entraves documentais, além de aprovações e obras de infraestrutura. Essas etapas não levam em conta ainda os custos envolvidos na comercialização dos lotes, que também representam um componente significativo do investimento.

Embora o crédito habitacional tenha aumentado, na prática, as linhas para financiamento de compra de lotes são muito limitadas. As instituições financeiras julgam que a liquidez dos lotes é menor e que é difícil fazer a análise de risco de crédito dos adquirentes, especialmente em empreendimentos mais populares.

Além disso, há grande descasamento de fluxos entre os quatro anos para a realização das obras de infraestrutura (previstos em lei) e os 10 a 30 anos para liquidação dos recebíveis para esse tipo de ativo, o que dificulta o autofinanciamento para a maior parte dos empreendedores do setor.

Diante desse cenário, o loteador se vê obrigado a recorrer ao mercado de capitais por meio de estruturas de dívidas/crédito, como o Certificado de Recebíveis Imobiliários (CRI). Essas opções trazem consigo custos mais elevados e maior complexidade.

Como alternativa, existe a opção pelo terceiro investidor que aceite se associar ao loteador, geralmente via estruturas societárias que diminuem o controle do loteador sobre o empreendimento.

Em qualquer dessas soluções, o arcabouço contratual que regulará o financiamento poderá ser determinante para garantir ao loteador proteções necessárias em caso de adversidade.

Em paralelo, é possível notar um esforço genuíno dos órgãos públicos em responder à agilidade demandada pelo mercado de loteamentos. Um exemplo são as inovações trazidas, no início deste ano, pela Secretaria de Desenvolvimento Urbano e Habitação do estado de São Paulo para o processo de licenciamento de loteamentos e condomínios de lotes.

O Graprohab Digital e o Graprohab Integra têm como objetivo tornar o trâmite 100% eletrônico e permitir que os processos corram ao mesmo tempo nos municípios participantes e no estado. Essa inovação tem o potencial de reduzir substancialmente o prazo total de tramitação.

A adoção de novas tecnologias, procedimentos e convênios, porém, não consegue superar questões jurídicas de fundo.

Em 2022, o município de Paulínia, no estado de São Paulo, foi impedido pela Justiça de licenciar novos loteamentos, condomínios e outros empreendimentos, pois o plano diretor, datado de 2006, não tinha sido revisado dentro do prazo legal – pelo menos a cada dez anos, de acordo com o Estatuto das Cidades.

Ter plano diretor em vigor, inclusive, é um dos requisitos para adesão do município ao Graprohab Integra, o que demonstra nitidamente a necessidade de um refinamento cada vez maior na análise e na auditoria do ativo imobiliário.

Em outras localidades que não têm esse nível de integração entre os órgãos licenciadores, o desafio é ainda maior, o que demanda dos desenvolvedores investimentos em estudos e análises jurídicas para tentar antecipar exigências e outras dificuldades que afetam a viabilidade financeira do empreendimento.

Além disso, a transformação de uma gleba de terras (geralmente, rural) em lotes urbanizados é sempre de interesse do município. A razão mais óbvia é transferir ao loteador os investimentos necessários à implantação de infraestruturas que, muitas vezes, servem também à população já instalada nas proximidades do empreendimento, além de desenvolver a atividade econômica local.

A razão menos óbvia – mas não menos relevante – é o aumento na arrecadação de imposto territorial e predial urbano, com a conversão da gleba rural em urbana, a conclusão da transformação da gleba em lotes urbanizados e a construção de edificações nesses lotes.

No entanto, a avidez arrecadatória tem causado muitas discussões sobre o momento em que as situações acima ficam caracterizadas.

A situação mais comum era a cobrança do imposto territorial sobre lotes antes de sua efetiva existência, ou seja, antes da conclusão das obras de urbanização da gleba (os chamados lotes virtuais), fundamentada na Súmula 626 do STJ. Pela súmula, a cobrança de IPTU sobre área urbanizável ou de expansão urbana não está condicionada à existência de, pelo menos, dois equipamentos públicos listados no artigo 32, § 1º, do Código Tributário Nacional.

Espera-se que essa prática seja deixada para trás com a recente inclusão do parágrafo 3º ao artigo 22 da Lei 6.766/79 (por meio da Lei 14.620/23). O parágrafo determina que os lotes somente serão inscritos no cadastro imobiliário após a emissão do Termo de Verificação e Execução de Obras (TVEO).

Como se não bastasse, e diante dos prazos elásticos para pagamento do preço dos lotes, o que se constata é que a situação de crédito do adquirente tende a oscilar e colocar em risco a capacidade de pagamento das parcelas do preço – e, até mesmo, a sua solvência. O risco se estende à efetiva quitação das dívidas relacionadas aos lotes, principalmente IPTU e taxas associativas relativas à associação de moradores eventualmente constituída – cuja cobrança, não raras vezes, pode ser objeto de questionamentos.

Em cenários críticos e caso a estrutura contratual para realização das vendas dos lotes não tenha sido devidamente modelada, o loteador pode ainda se ver obrigado a administrar e arcar com essas dívidas para, minimamente, garantir o seu direito de reaver o lote, protegê-lo de gravames e evitar que se torne inadimplente diante de possíveis investidores.

Os desafios em lotear não se esgotam aqui. Mas fica evidente a necessidade de aplicar inteligência jurídica em todas as etapas do desenvolvimento do loteamento.

Categoria: Trabalhista

O Ministério do Trabalho e Emprego (MTE) divulgou finalmente os relatórios de transparência salarial, mas, como antecipamos, os números apresentados não refletem o cenário real das empresas para que se possa realizar a comparação pretendida pela Lei 14.611/23.

Essa discrepância levou as empresas a recorrerem ao Judiciário, especialmente devido à pressão para divulgarem esses relatórios imprecisos em tão curto espaço de tempo – considerando a data de divulgação dos relatórios pelo MTE e o prazo limite para sua divulgação em sites e redes sociais das empresas.

Nesse cenário, na tarde da sexta-feira, dia 22/03, foi divulgada a decisão proferida nos autos do Agravo de Instrumento 6002221-05.2024.4.06.0000/MG, interposto a partir dos trâmites da Ação Civil Pública 6002221-05.2024.4.06.0000, proposta pela Federação das Indústrias do Estado de Minas Gerais (Fiemg). Essa decisão deferiu a antecipação de tutela pretendida pela federação para suspender os efeitos do Decreto 11.795/23 e da Portaria MTE 3.714/23, especificamente quanto à publicidade dos relatórios de transparência salarial e critérios remuneratórios.

Segundo o desembargador Lincoln Rodrigues de Faria, relator do agravo de instrumento, a decisão tem eficácia erga omnes (para todos), o que alargaria seus efeitos para o âmbito nacional e para além da esfera das empresas representadas pela Fiemg.

• Mas e agora: as empresas devem ou não divulgar os relatórios disponibilizados pelo MTE?
  

A resposta a essa pergunta passa inicialmente pela própria natureza da decisão. A tutela provisória, como o próprio nome revela, tem efeito precário no tempo. Isso significa que ela pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada. A partir disso, a obrigação de publicação dos relatórios retornaria imediatamente.

É importante destacar que a decisão proferida no caso da Fiemg não determina a suspensão dos efeitos da Lei 14.611/23, mas apenas do decreto e da portaria. Portanto, está mantida a recomendação de elaboração de um relatório de transparência porque, a depender da interpretação que se dê ao alcance da decisão da Fiemg, poderá ser preciso fazer a divulgação semestral de algum relatório. O cenário ainda é incerto e cercado de insegurança jurídica.

Como temos recomendado desde o início, é importante que as empresas mantenham seus próprios relatórios, preparados de acordo com as especificidades das ocupações e, sobretudo, com análise dos requisitos do art. 461 da CLT. Isso se aplica tanto para a necessidade de publicação semestral quanto em decorrência de pedidos de informações do Ministério Público do Trabalho ou outras entidades fiscalizadoras.

Justamente em razão da precariedade de uma decisão judicial de natureza provisória, toda empresa interessada em não divulgar seu relatório no dia imediatamente seguinte à revogação ou modificação da decisão da Fiemg deve estar preparada para adotar as medidas judiciais cabíveis para evitar a publicação.

Atualização em 26/03/2024, às 19h57:

Foi cassada a tutela provisória que suspendia a obrigatoriedade de publicação dos relatórios de transparência salarial. A pedido da União, a Presidente do Tribunal Regional Federal da 6ª Região, Desembargadora Monica Jacqueline Sifuentes, suspendeu os efeitos da tutela provisória concedida anteriormente para a FIEMG, retomando a necessidade de publicação dos relatórios do Ministério do Trabalho e Emprego em sites e mídias sociais das empresas até o dia 31/03/2024

As empresas que pretendam impedir a divulgação, neste momento, devem adotar as medidas judiciais cabíveis perante o Poder Judiciário.

Relembramos que a não divulgação dos relatórios no prazo estipulado do Decreto 11.795/2023 e da Portaria do MTE 3.714/2023 pode ensejar o pagamento de multa de 3%, calculada sobre a folha de pagamento da empresa infratora, limitado ao valor de 100 salários-mínimos.

Categoria: Tributário

Neste episódio, André Menon, Fernando Munhoz e Fernanda Baracui, sócios e advogada do Tributário, comentam sobre a Portaria 1.634/2023, que altera o Regimento Interno do Carf; o Tema 1079, que discute a limitação da base de cálculo das contribuições à terceiros; o Tema 986, que julgou a inclusão da TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS; o Acórdão publicado com relação ao Tema 1125, em que o STJ definiu que o ICMS-ST não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins sob a perspectiva do contribuinte substituído; e a ADPF 1004, que declara a inconstitucionalidade dos atos administrativos que determinavam a suspensão dos créditos das mercadorias oriundas da Zona Franca de Manaus. Acompanhe!

Categoria: Bancário, seguros e financeiro

O Conselho Diretor da Superintendência de Seguros Privados (Susep) publicou, em 20 de março, o Edital de Consulta Pública 2/2024/Susep, com a minuta de resolução que pretende regulamentar a política de remuneração das sociedades seguradoras, entidades abertas de previdência complementar, sociedades de capitalização e resseguradores locais.

A minuta de resolução colocada em consulta pública tem como um de seus principais objetivos o aprimoramento das regras de remuneração das unidades de negócios das entidades supervisionadas. O documento se inspira na Resolução do Conselho Monetário Nacional 3.921/10 (Resolução CMN 3.921/10), que regula a política de remuneração de administradores de instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil – Bacen.

Apesar de a regulamentação bancária sobre o tema ter se mostrado duradoura e funcional, a minuta de resolução apresentada pela Susep deve ser cuidadosamente avaliada pelo mercado.

Confira abaixo detalhes sobre a minuta:

Abrangência

A minuta de resolução impõe uma nova obrigação regulatória às entidades supervisionadas enquadradas nos segmentos prudenciais S1, S2 e S3. Essas entidades precisarão manter uma política de remuneração.

Como já indicado na exposição de motivos publicada pela Susep, a abrangência dessa obrigação é ampla – superando, por exemplo, a abrangência da regulamentação bancária.

Nota-se, por exemplo, que a Resolução CMN 3.921/10 estabelece regras aplicáveis apenas à remuneração de administradores, sem interferir na remuneração de empregados. Já a minuta de resolução em consulta pública estabelece regras para administradores e:

• diretores não estatutários (incluindo, “no mínimo, vice-presidentes e diretores”);

• outros funcionários-chave em funções de controle (como é o caso dos integrantes das unidades de gestão de riscos, conformidade e auditoria interna); e

• outros funcionários que, de acordo com a avaliação de cada entidade supervisionada, possam impactar materialmente a exposição da respectiva supervisionada a riscos.

O foco da minuta de resolução é a fixação de regras para a definição da remuneração variável das pessoas listadas acima. Pelo novo regulamento, essa remuneração é definida como a “parcela da remuneração cujo valor é pós-fixado em função do desempenho ou do atingimento de metas, em nível individual ou corporativo”.

Essa parcela variável, na lógica da norma em consulta pública, é dividida em:

• incentivos de curto prazo (a subparcela paga no prazo de um ano após o fim do período de apuração dos critérios para seu pagamento); e
• incentivos de longo prazo (a subparcela paga em prazo superior a um ano após o fim do período de apuração dos critérios para seu pagamento).

Ao fazer a diferenciação acima, a Susep reconheceu, oficialmente, a possibilidade de que as supervisionadas utilizem instrumentos societários variados para remunerar seus administradores e funcionários. Isso inclui a “concessão de ações ou opções, ações fantasma, entre outros” sob programa de incentivo de longo prazo.

Ainda de acordo com a minuta de resolução, sempre que as supervisionadas optarem por utilizar mecanismos de remuneração variável, esses mecanismos deverão contribuir para atingir certos objetivos corporativos (entre eles, a geração de valor no longo prazo, a efetividade da gestão de riscos e a atração/retenção de profissionais qualificados e experientes). Os mecanismos também deverão:

• levar em consideração o nível de responsabilidade de cada colaborador que receba parcelas remuneratórias variáveis;
• considerar, como critérios para recebimento e cálculo da remuneração, o desempenho individual do profissional, o desempenho da unidade em que esteja inscrito e a performance da supervisionada como um todo;
• contemplar mecanismos que permitam a redução proporcional da remuneração na hipótese de materialização de riscos financeiros, riscos não financeiros e/ou resultados adversos decorrentes desses riscos.

A minuta de resolução vai além ao impor que os instrumentos contratuais que regulem o pagamento/recebimento de remuneração variável devem prever hipóteses em que:

• o valor das parcelas não pagas possa ser reduzido a zero; e
• o valor de parcelas já quitadas seja restituído à supervisionada (observados os limites da legislação aplicável).

Ainda que tenha buscado regulamentar o pagamento de remuneração variável, o normativo colocado em consulta pública optou por não interferir na negociação e no pagamento de participações nos lucros ou resultados.

Isso significa que, de acordo com a redação atual da minuta de resolução, as supervisionadas teriam a faculdade (mas não a obrigação) de seguir a regulamentação securitária na definição de seu programa de participação nos lucros ou resultados.

Incentivos de longo prazo

A minuta de resolução dedica uma seção inteira à definição de regras para pagamento de incentivos de longo prazo (ILP) – conceito que engloba apenas a remuneração paga em prazo superior a um ano após o fim do período de apuração dos critérios para seu pagamento e inclui bônus diferidos, ações, stock options e outros tipos de remuneração correlatas.

De acordo com o normativo, o oferecimento de ILP a um colaborador será obrigatório sempre que o valor da remuneração variável anual desse colaborador for igual ou superior a:

• 6,5 vezes o valor de sua remuneração fixa mensal; ou
• 150 salários-mínimos (aproximadamente R$ 211 mil).

Além disso, a minuta de resolução determina que o ILP concedido nos termos acima represente, no mínimo:

• 40% do total da remuneração variável devida aos diretores não estatutários e outros funcionários-chave em funções de controle (como é o caso dos integrantes das unidades de gestão de riscos, conformidade e auditoria interna); e
• 60% do total da remuneração variável devida aos diretores estatutários e membros do conselho de administração.

Pela minuta, também é obrigatório que:

• o diferimento do pagamento de ILP seja igual ou superior a três anos; e
• as parcelas diferidas sejam pagas escalonadamente, de forma proporcional ao decurso do prazo de diferimento ou dos riscos assumidos (o que resultar no valor mais baixo de remuneração).

É preciso aprimorar a redação do artigo 8º da minuta de resolução. O artigo estabelece que, no mínimo, 50% do ILP seja pago em “ações, ou instrumentos baseados em ações da supervisionada ou de controladora direta ou indireta, quando companhias de capital aberto”.

Essa redação não deixa claro se a norma busca:

• oferecer às companhias de capital aberto a faculdade de estruturar ILP com uso de ações ou instrumentos baseados em ações de suas controladoras diretas ou indiretas; ou
• impor somente às companhias abertas a obrigação de concessão de ILP baseado em ações.

Independentemente do propósito do artigo, a minuta de resolução permite que as supervisionadas deixem de estruturar ILP baseado no oferecimento de ações ou opções, caso avaliem que o programa de remuneração não contribuiria para o atingimento de seus objetivos institucionais.

Nesse cenário, a norma em consulta pública faculta a realização de pagamentos em espécie que tenham como referência o valor contábil das ações da supervisionada.

Remuneração vinculada a obrigações de não concorrência (non-compete)

A minuta de resolução também reconhece a possibilidade de que, por ocasião do desligamento de determinado colaborador, as supervisionadas façam pagamentos a título de compensação para que o respectivo colaborador se abstenha de exercer outras atividades remuneradas (garden leave) ou cargo em outras empresas do setor (res)securitário (non-compete).

Esse componente remuneratório, em princípio, não integra o conceito de "remuneração variável" – o que poderia levar à conclusão de que o uso de mecanismos de non-compete ou garden leave estaria livre das restrições quantitativas aplicáveis, por exemplo, aos incentivos de longo prazo.

Política de remuneração

De acordo com a minuta de resolução, as regras de remuneração adotadas pelas supervisionadas deverão ser formalizadas em política própria, por escrito, descrevendo no mínimo:

• as modalidades de remuneração fixa e variável utilizadas pela supervisionada, os colaboradores a que se aplicam, os critérios para pagamento/cálculo da remuneração e regras para ajuste da remuneração, diferimento e vesting;
• identificação dos funcionários não estatutários sujeitos às regras da política de remuneração; e
• composição e regras de funcionamento do Comitê de Remuneração.

Divulgação de informações

De forma controversa, o artigo 11 da minuta de resolução determina que sejam divulgados ao público externo, até 30 de abril de cada exercício, no site de cada supervisionada (ou do grupo ou conglomerado a que pertençam), no mínimo:

• informações qualitativas sobre a política de remuneração; e
• os montantes de remuneração pagos no exercício anterior, bem como as estimativas dos montantes a serem pagos no exercício corrente e posteriores a título de incentivos de curto prazo, incentivos de longo prazo e pagamentos excepcionais (isto é, non-compete, garden leave, entre outros).

Seria importante que a Susep reavaliasse essa exigência de divulgação durante o processo de consulta pública, para mitigar possíveis efeitos anticompetitivos relacionados à ampla divulgação dos valores e estrutura de remuneração utilizados pelas supervisionadas.

Comitê de Remuneração

A minuta de resolução também obriga que as supervisionadas enquadradas nos segmentos prudenciais S1 e S2 constituam um órgão de assessoramento ao órgão máximo de governança corporativa. Esse órgão, denominado "Comitê de Remuneração", seria composto por, no mínimo, três integrantes que cumpram os requisitos estabelecidos na minuta.

Entre as atribuições do comitê estão a:

• elaborar, supervisionar e reavaliar de forma periódica a política de remuneração das supervisionadas;
• submeter proposta ao órgão máximo de administração para pagamento de remuneração variável aos funcionários das supervisionadas; e
• submeter proposta à assembleia geral de remuneração global ou individual dos administradores das supervisionadas.

A norma em consulta pública permite que as supervisionadas enquadradas no segmento S2 deleguem as atribuições do “Comitê de Remuneração” ao Comitê de Riscos (desde que este último comitê não acumule outras atribuições permitidas pela regulamentação aplicável).

Conclusão

A minuta de resolução de que trata o Edital de Consulta Pública 2/2024/Susep se propõe a alinhar o mercado de seguros, resseguros, capitalização e previdência complementar aberta às regras há muito adotadas pelo Bacen para remuneração de administradores. Se aprovada, a nova resolução deverá entrar em vigor em 2 de janeiro de 2026.

No entanto, como apontamos acima, a norma colocada em consulta pública estabelece regras mais abrangentes do que as aplicáveis às instituições autorizadas a funcionar pelo Bacen.

Além disso, a minuta de resolução ainda carece de debate sobre pontos nevrálgicos – como a regra que institui a necessidade de divulgação da remuneração variável paga e a pagar aos administradores, funcionários e colaboradores das supervisionadas.

O mercado poderá encaminhar até 19 de abril seus comentários à minuta de resolução colocada em consulta pública. Eventuais sugestões deverão ser encaminhadas, por e-mail, ao endereço eletrônico Este endereço de email está sendo protegido de spambots. Você precisa do JavaScript ativado para vê-lo..

Para mais informações, consulte nossa prática de Seguros, Resseguros e Previdência Privada.

Categoria: Infraestrutura e Energia

A configuração da competência constitucional sobre a indústria do gás natural prevê que o último elo da cadeia de distribuição do produto é regulado pelos estados. Ao regular os “serviços locais de gás canalizado”, os estados, em geral, optam por estabelecer um mercado cativo e um mercado livre de gás natural, que têm regras diferentes para os agentes envolvidos.

Os mercados livres estaduais costumam ser os espaços regulatórios em que agentes específicos podem adquirir diretamente a molécula de gás natural de comercializadores autorizados pela ANP. Já no mercado cativo, os consumidores devem necessariamente adquirir o gás natural da distribuidora local de gás canalizado (CDL).

Os agentes que são autorizados a atuar no mercado livre de gás normalmente são denominados consumidores livres, autoimportadores e autoprodutores (em conjunto, “agentes livres”).

Como cada estado tem capacidade regulatória para estruturar seu mercado livre, é comum que haja discrepâncias entre as regulações estaduais. Com isso, potenciais agentes acabam sendo obrigados a arcar com os custos para analisar, compreender e estruturar o cumprimento da regulação aplicável – que, por ser complexa, requer serviços especializados.

Na esteira do desenvolvimento do mercado de gás brasileiro, o governo federal tem lançado programas importantes com o objetivo de harmonizar as regulações estaduais, como o Gás para Crescer e o Novo Mercado do Gás.

Nesse contexto, o Comitê de Monitoramento da Abertura do Mercado de Gás Natural (CMGN) promoveu debates entre diversas entidades estatais para buscar soluções coordenadas. Esses esforços culminaram na publicação do Manual de Boas Práticas Regulatórias, em 12 de abril de 2021, para toda a cadeia do gás.

O manual está subdividido em princípios gerais de boas práticas regulatórias e princípios específicos para os setores da indústria de gás natural caracterizados como monopólios naturais. É o caso do transporte, sujeito à competência da ANP, e da distribuição, regulada pelos estados.

Após apresentar as características das regulamentações mais importantes da ANP para o setor de transporte de gás natural, a última parte do manual traz as orientações para os serviços locais de gás canalizado.

Ocorre que o Manual de Boas Práticas Regulatórias – estruturado apenas como um instrumento de recomendação devido à divisão de competências no setor – não tem caráter vinculante. Além disso, por sua natureza, não chegou a produzir resultados práticos tangíveis para o desenvolvimento dos mercados livres de gás.

Usando como parâmetro o manual publicado pelo CMGN, diferentes entidades estabeleceram algumas iniciativas privadas para realizar análises comparativas e sintéticas entre os estados que já haviam avançado na regulação do mercado livre de gás – como o ranking do mercado livre de gás (Relivre).

O Relivre e a onda de modernização das regulações estaduais de gás natural

No contexto da abertura do mercado de gás natural, o Relivre foi criado em março de 2023 pela junção dos esforços da Associação dos Grandes Consumidores Industriais de Energia e de Consumidores Livres (Abrace), do Instituto Brasileiro de Petróleo e Gás (IBP) e da Associação Brasileira de Produtores Independentes de Petróleo e Gás (Abipip), entidades que representam os interesses dos grandes consumidores de energia elétrica e de agentes da indústria de petróleo e gás.

O Relivre foi concebido para estimular a modernização das normas estaduais e sua harmonização com as normas federais. Trata-se de um ranking que compara o marco regulatório do gás de cada estado. O ranking é feito com base em diversos critérios, que se dividem em quatro grandes temas:

• facilidade de migração entre os mercados cativo e livre;
• isonomia entre consumidores cativos e livres;
• critérios para comercialização; e
• desverticalização.

O programa obteve êxito e gerou um grande impacto no mercado: nos últimos meses, houve uma onda de atualizações das regulações dos estados, que levou à alteração de suas posições no ranking.

Em Sergipe, por exemplo, seguindo essa onda de atualizações, a Agência Reguladora de Serviços Públicos do Estado de Sergipe (Agrese) publicou a Resolução Agrese 24/23, que extingue:

• a autorização estadual de comercializador;
• a taxa de fiscalização do comercializador; e
• a obrigatoriedade, por parte do comercializador, de firmar termo de compromisso.

Passou-se a exigir apenas que o comercializador atuante no estado esteja credenciado pela Agrese (além de estar autorizado pela ANP).

A resolução também facilitou a migração para o mercado livre, reduzindo o requisito volumétrico de 10 mil m³/dia pela metade – além de permitir a livre alocação de volume de consumo em caso de migração parcial. Essas e outras mudanças fizeram com que o estado saltasse para a primeira posição no Relivre.

Em Alagoas, foi editada a Lei 9.029/23, a lei do gás do estado, que estabeleceu um regime de flexibilização gradual e fixou o requisito volumétrico para ingressar no mercado livre em 10 mil m³/dia.

Pela mesma lei, esse requisito volumétrico seria reduzido à metade a partir de 2025. A norma ainda prevê a figura do consumidor parcialmente livre, conceito importante para o mercado livre local.

Com as mudanças regulatórias, Alagoas está atualmente na segunda posição no Relivre (tendo chegado a ocupar a primeira posição antes de ser ultrapassado por Sergipe).

No Espírito Santo, estado que também já ocupou a primeira posição do ranking, a Agência de Regulação de Serviços Públicos do Espírito Santo (ARSP) publicou a Resolução ARSP 61/23. A norma modificou os procedimentos de reajuste das tarifas de gás canalizado e determinou a divulgação da tarifa de uso do sistema de distribuição (TUSD-Gás), aplicável aos agentes livres do estado.

A divulgação da TUSD-Gás é relevante para a abertura do mercado no estado, por ser um dos fatores econômico-financeiros diretamente utilizados por agentes interessados em avaliar a viabilidade dos projetos.

Minas Gerais e Rio de Janeiro, que ocupam a quarta e quinta posições, já anunciaram seus planos de atualizar suas regulações.

Em Minas Gerais, a revisão do marco regulatório do setor deve ser concluída ainda em 2024, enquanto no Rio de Janeiro já se discute uma revisão da normativa estadual, amparada inclusive num acordo de cooperação técnica firmado entre ANP e Agência Reguladora de Energia e Saneamento Básico do Estado do Rio de Janeiro (Agenersa) para harmonizar as competências.

No caso de São Paulo, a Agência Reguladora de Serviços Públicos do Estado de São Paulo (Arsesp) promoveu uma série de mudanças com a publicação da Deliberação Arsesp 1.485/23. As alterações permitem expressamente que o contrato de fornecimento em vigor no mercado cativo seja rescindido de forma antecipada em caso de migração para o mercado livre. Além disso, agora é possível realizar a migração parcial.

A norma também reduziu o prazo para atender à solicitação de retorno ao mercado cativo, além de extinguir o prazo máximo para que o usuário que tenha contratado simultaneamente no mercado livre e no mercado regulado migre totalmente para o primeiro. A medida é uma tentativa de dar mais flexibilidade ao processo de migração.

Apesar disso, São Paulo ocupa a décima quinta posição do ranking, possivelmente porque a norma manteve dispositivos como a exigência de autorização e regulação estaduais para a atividade de comercialização. Essas condições são consideradas desfavoráveis e, na visão de agentes do setor, invadem a competência da ANP.

É interessante constatar como mecanismos não públicos de sistematização e análise das regulações estaduais podem afetar diretamente o avanço dos mercados livres locais.

Nota-se que existe uma relação entre a criação do Relivre e a onda de modernizações regulatórias que vêm sendo implementadas nos últimos meses, o que configura mais uma etapa no desenvolvimento do mercado livre de gás.

Esse movimento pode levar a uma maior convergência entre as regulações dos estados e promover a harmonização que os programas federais defenderam para o setor.

Categoria: Contencioso

O agronegócio é uma das atividades mais importantes da economia brasileira, representando aproximadamente 24,4% do PIB, como divulgado pela Confederação da Agricultura e Pecuária do Brasil (CNA). Entretanto, de acordo com dados fornecidos pela Empresa Brasileira de Pesquisa Agropecuária (Embrapa), até 2030, cerca de 40% dos produtores rurais encerrarão suas atividades.

O dado nos faz refletir por que, em pouco mais de cinco anos, tantos produtores sairão do mercado em um país onde a produção agropecuária tem um papel tão relevante na economia.

Um dos fatores determinantes pode ser a ausência de planejamento patrimonial e sucessório das famílias envolvidas com o agronegócio – uma atividade tipicamente familiar. A falta de um controle empresarial efetivo pode ser outra causa.

Os produtores rurais que desejam que seu negócio se perpetue ao longo de gerações devem, portanto, considerar os benefícios de fazer um bom planejamento, capaz de preparar seus sucessores não apenas para os desafios da vida no campo, como também para conduzir a gestão de seu empreendimento.

Essa segunda tarefa pode envolver diversas e complexas estruturas econômicas, financeiras e jurídicas necessárias para obter recursos/financiamentos, regular as relações contratuais entre os diversos atores do setor, escoar a produção e até estruturar negócios em entes jurídicos, como sociedades e fundos.

Para além da profissionalização das atividades voltadas ao desenvolvimento dos cultivos e/ou criação de animais, é necessário estimular a cultura de gestão empresarial e aprimorar internamente conceitos básicos que permitam a manutenção do patrimônio.

O planejamento patrimonial e sucessório e a assessoria jurídica full service atenta às novidades legislativas, regulatórias e jurisprudenciais podem ser soluções para o desenvolvimento saudável e a perpetuação do negócio.

Nesse sentido, estruturar a atividade rural por pessoa física com registro na junta comercial ou por meio de pessoas jurídicas podem ser ferramentas para administrar negócios familiares.

A pessoa jurídica, ou holding, é um importante instrumento de gestão e sucessão do patrimônio familiar, que permite a implementação de regras de governança corporativa e familiar. Essa governança tem entre seus objetivos:

• profissionalizar os atos gerenciais;
• trazer clareza e transparência sobre os papéis de cada membro da família nos negócios;
• dissociar propriedade de gestão;
• diferenciar interesses pessoais e particulares dos interesses da empresa;
• segregar patrimônio familiar do patrimônio empresarial;
• definir instâncias de tomada de decisões;
• criar mecanismos de solução de impasses;
• mitigar possibilidade de conflitos familiares.

É necessário contar com uma assessoria jurídica em todos os ramos do direito e ter uma visão global de como atuar no agronegócio, especialmente considerando as recentes novidades trazidas por normas como a Lei do Agro, o Marco Legal das Garantias, a Lei 14.112/20 – que alterou a Lei de Recuperação e Falência (LRF) – e as novas regras tributárias.

Mesmo empresas/empresários rurais devidamente estruturados, com sólido planejamento sucessório e, especialmente, aqueles envolvidos com exportação de commodities em grande escala, precisam considerar o risco decorrente de operar em um ramo diretamente impactado por variações mercantis, socioeconômicas e, sobretudo, climáticas.

É de extrema importância que – como todo empresário – além de ter uma estruturação financeira e sucessória para a sua operação, o operador da atividade rural esteja preparado para as adversidades que sua atividade impõe.

Questões que podem levar à necessidade de reestruturar a dívida com os principais credores, obter crédito no mercado pelos mais variados meios, vender ativos para gerar liquidez ou até mesmo pedir recuperação judicial ou recuperação extrajudicial.

A forma como lidar com a crise deve ser muito bem avaliada. O empresário em dificuldade econômico-financeira não pode achar que a única e melhor saída é utilizar a mudança trazida pela Lei 14.122/20, por meio da inserção dos parágrafos 2º a 5º no artigo 48 na LRF. Entre outros pontos, a alteração permitiu a utilização da recuperação judicial pelo produtor rural pessoa natural com registro na junta comercial.

O produtor rural precisa considerar que as alterações legislativas, em sua grande maioria, criaram hipóteses específicas de créditos não sujeitos à recuperação judicial (chamados também de créditos extraconcursais) no contexto do agronegócio, como:

• créditos que não decorram exclusivamente da atividade rural (artigo 49, parágrafo 6º, da LRF);
• crédito rural objeto de renegociação prévia (artigo 49, parágrafos 7º e 8º, da LRF);
• créditos oriundos da aquisição de propriedades rurais nos três anos anteriores ao ajuizamento da recuperação judicial (artigo 49, parágrafo 9º, da LRF);
• créditos e garantias decorrentes de cédula de produto rural (CPR) física com antecipação do preço ou representativas de operações de barter (artigo 11 da Lei 8.929/94, de acordo com a redação dada pela Lei 14.112/20);
• o patrimônio rural em afetação – PRA (artigo 10, parágrafo 4º, I, da Lei do Agro); e
• créditos decorrentes de atos cooperativos praticados pelas sociedades cooperativas com seus cooperados^[1] (artigo 6º, parágrafo 13, da LRF).

Além disso, começa a se desenvolver na jurisprudência o entendimento de que entre os créditos que não devem se submeter à recuperação judicial do produtor rural estão também as garantias por ele outorgadas em obrigações de terceiros.

As garantias prestadas pelo produtor rural não se enquadram em obrigações que “decorram exclusivamente da atividade rural”, na forma exigida pelo parágrafo 6º do artigo 49 da LRF.

Ainda que o produtor rural seja sócio de pessoa jurídica ruralista, a garantia que ele venha a prestar a essa pessoa jurídica não decorre de sua atuação como produtor rural, e sim de sua condição de pessoa natural sócia de empresa – atribuição que não tem relação com sua atividade rural.

A não sujeição do crédito decorrente de fiança e aval prestados por produtor rural vem sendo confirmada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo em recentes decisões, como:

• Agravo de Instrumento (AI) 2239230-02.2021.8.26.0000, 15ª Câmara de Direito Privado, desembargador relator Elói Estevão Troly, julgado em 21 de abril de 2022;
• AI 2128769-26.2022.8.26.0000, 20ª Câmara de Direito Privado, desembargador relator Álvaro Torres Júnior, julgado em 7 de agosto de 2023;
• Embargos de Declaração Cível 2239188-50.2021.8.26.0000, 23ª Câmara de Direito Privado, desembargador relator Virgilio de Oliveira Junior, julgado em 9 de fevereiro de 2022; e
• AI 2234394-83.2021.8.26.0000, 23ª Câmara de Direito Privado, desembargador relator Helio Nogueira, julgado em 1º de dezembro de 2021.

Diante desse cenário legal e jurisprudencial, merece atenção o aumento recente e expressivo das recuperações judiciais no agronegócio informado pelo Serasa Experian. O levantamento indicou um crescimento de 300% nas recuperações judiciais entre produtores rurais pessoas naturais em 2023, em comparação com o ano anterior. É fundamental que os empresários rurais avaliem com cuidado todas as opções disponíveis antes decidirem pela recuperação judicial. Em alguns casos, essa escolha pode não ser a mais acertada, podendo agravar a situação da empresa em crise.

Assim, é essencial que as empresas familiares se organizem com antecedência, buscando orientação jurídica e financeira adequada, além de planejar a sucessão, mesmo quando o produtor opera de maneira saudável.

Em caso de crise econômico-financeira, é muito importante analisar se cabe recorrer ao instituto da recuperação judicial ou se a crise pode ser tratada de outra forma mais efetiva.

^[1] Muito embora essa não seja uma previsão específica para recuperações judiciais envolvendo o agronegócio, sua menção é relevante diante da importância das cooperativas agropecuárias para o setor. Sobre a importância das cooperativas para o agronegócio: PELLENZ, Fernando. A crise financeira da sociedade cooperativa e o instituto da liquidação extrajudicial previsto na Lei n. 5.764/71. In Direito do Agronegócio: teoria e prática. Rafael Molinari Rodrigues e Lucas Monteiro de Souza (coord). São Paulo: LTr, 2019. p. 61

Categoria: Trabalhista

O dia 21 de março foi instituído pela Organização das Nações Unidas (ONU), em 1976, como o Dia Internacional de Combate à Discriminação Racial, em memória ao massacre ocorrido em 21 de março de 1960, na África do Sul, durante o regime do Apartheid.

Em manifestação pacífica que contou com a participação de cerca de 20 mil pessoas contra a Lei do Passe – que obrigava os negros a portarem cartões de identificação nos quais constavam os locais a que poderiam ir –, o exército local atirou contra os manifestantes. O ataque deixou 69 mortos e 186 feridos e ficou conhecido como o “Massacre de Shaperville”.

O combate à discriminação racial é uma luta internacional antiga, muito anterior ao Apartheid. No Brasil, embora já houvesse movimentos anteriores, inclusive com a promulgação da Convenção Internacional sobre Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial em 1969,^[1] a pauta ganhou força com a Constituição Federal de 1988.

A nova carta constitucional instituiu o crime de racismo como inafiançável e imprescritível (artigo 5º, inciso XLII), tratado e regulado pela Lei 7.716/89 e Lei 14.532/23, que equipara injúria racial ao crime de racismo.

Não há dúvidas de que o tema é extremamente importante, tanto no nível nacional como internacional. Manter o assunto em evidência ajuda a combater as marcas deixadas por séculos de escravização. A discussão, inclusive, deve ocorrer em esferas que podem parecer desempenhar um papel secundário no combate à discriminação racial, mas que têm um impacto importante nessa luta, como é o caso do direito do trabalho.

O leitor pode estar se perguntando o que o empregador, empregado ou trabalhadores em geral e a legislação trabalhista têm a ver com essa pauta. A resposta é: tudo.

O dia 21 de março serve para chamar a atenção para importantes questões que afetam toda a sociedade e é uma oportunidade para refletirmos sobre o papel das relações trabalhistas nessa luta histórica.

A própria Constituição Federal prevê, no artigo 7,^[2] inciso XXX, que é proibido qualquer tipo de diferença de salário, exercício de funções e critérios de admissão devido a sexo, idade, cor ou estado civil. 

Antes de estabelecer qualquer relação de trabalho, portanto, o empregador deve garantir acesso ao processo seletivo de maneira igualitária a todos, independentemente de raça ou etnia.

Considera-se, inclusive, crime, sujeito a pena de reclusão de dois a cinco anos, negar ou impedir o emprego em empresa privada devido a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional.^[3]

Isso não significa que a empresa não possa estabelecer processos seletivos específicos para determinados grupos, a chamada discriminação positiva, como estabelece o artigo 4º, inciso II, do Estatuto da Igualdade Racial.^[4]

O que precisa ficar claro é a necessidade da empresa, os requisitos do cargo e a justificativa dos critérios estabelecidos para o processo. Um caso que ilustra bem o assunto é o tão comentado programa de trainee exclusivo para negros lançado por uma grande rede de varejo nacional em 2020.

Na ocasião, a Justiça do Trabalho entendeu que o programa era plenamente válido, com base na Constituição Federal e no Estatuto da Igualdade Racial, que estabelece políticas de promoção da igualdade racial e combate à discriminação, além de criar mecanismos de reparação para as vítimas de racismo.

Trata-se de uma reparação histórica em um país que, durante anos, se valeu do regime da escravização para organizar sua sociedade.

No Estatuto da Igualdade Racial há previsão expressa de que é dever do Estado e da sociedade garantir a igualdade de oportunidades, independentemente de cor de pele ou etnia (artigo 2º). Esse conceito de “sociedade” abrange, naturalmente, as empresas e os empregadores em geral.

O princípio da função social da empresa e da propriedade, inclusive, é um dos pilares do nosso ordenamento jurídico. Esse princípio envolve justamente a responsabilidade das empresas em contribuir para a sociedade. Além do lucro, elas devem buscar promover a igualdade, criar empregos, respeitar o meio ambiente e práticas éticas no exercício de suas atividades.

Outra norma que trata do assunto é a Lei 14.553/23, segundo a qual as empresas devem declarar raça e etnia em documentos trabalhistas, o que é uma forma de corroborar o compromisso do setor privado e do direito do trabalho em promover a igualdade racial.

Destacamos ainda a questão da igualdade salarial. Como já abordado em diversos artigos em nosso portal, esse tópico vem sendo tratado pelo poder público com extrema atenção, com a proximidade do prazo para que as empresas com mais de 100 empregados elaborem o Relatório de Transparência Salarial, instituído pela Lei 14.611/23. Apesar de o foco ser atualmente a igualdade de gênero, espera-se que, em uma próxima etapa, outros aspectos sejam abordados, como a igualdade racial.

Empregadores devem estar atentos às suas obrigações

É papel do empregador permitir acesso às vagas a todos em pé de igualdade, além de garantir um meio ambiente de trabalho hígido do ponto de vista físico e psicológico, proibindo toda e qualquer prática discriminatória nos seus estabelecimentos e abstendo-se de praticar qualquer ato discriminatório.

Além de serem considerados crimes, atos discriminatórios como dificultar ou impedir o acesso ao mercado de trabalho, dificultar as progressões de carreira com instituição de critérios totalmente subjetivos e sem justificativa, permitir a adoção de expressões ou brincadeiras de cunho discriminatório também caracterizam, na esfera trabalhista, o chamado “assédio moral”.

Todos esses atos são passíveis de pena de indenização à vítima e podem gerar diversas penalidades administrativas, como investigação do Ministério Público do Trabalho e multa administrativa, entre outras.

Outros pontos aos quais os empregadores devem estar atentos:

• deixar de conceder os equipamentos necessários em igualdade de condições para todos os empregados;
• impedir a ascensão funcional do empregado ou outra forma de benefício profissional; e
• proporcionar tratamento diferenciado no ambiente de trabalho – especialmente em relação ao salário.

Essas práticas são classificadas como crime pela Lei 7.716/89 e puníveis com pena de reclusão de dois a cinco anos, além de multas administrativas e sanções do Ministério Público.

Além de todos os efeitos pecuniários e penalidades judiciais e administrativas já mencionados, é preciso considerar o impacto reputacional em caso de condenação por assédio moral em decorrência de discriminação racial ou qualquer ato de discriminação relacionado à cor de pele.

Assim, neste dia 21 de março, além de relembrar os motivos que marcaram a data no passado, aproveitamos a oportunidade para chamar a atenção dos nossos leitores, clientes e parceiros para o tema da discriminação racial, em especial para o papel das empresas como agentes fundamentais na luta pela igualdade racial.

Todos devemos ser aliados do poder público no combate a qualquer forma de discriminação, não apenas para evitar as penalidades aqui mencionadas, como para cumprir a função social prevista na Constituição Federal e colaborar para a construção da sociedade justa e igualitária que tanto almejamos.

Por isso, incentivamos os empregadores a se informar sobre o tema. É necessário estudar, promover e divulgar ações de combate à discriminação racial e se aprofundar sobre suas obrigações, assim como conhecer as ferramentas disponíveis para o cumprimento desse papel social.

Concluindo e propondo uma resposta ao título deste artigo, o direito do trabalho é uma importante e essencial ferramenta para combater a discriminação racial, garantir a igualdade, a isonomia e a criação de uma sociedade sempre e necessariamente inclusiva.

^[1] Decreto 65.810/69

^[2] Artigo que institui direitos mínimos dos trabalhadores

^[3] Lei 7.716/89, artigo 4º

^[4] Lei 12.288/10

Categoria: Trabalhista

A licitude da terceirização de atividades-fim das empresas já está pacificada, inclusive no STF, permitindo a contratação de empresas para prestação de serviços relacionados às atividades essenciais e não essenciais das empresas.

As dúvidas, agora, dizem respeito à licitude de contratação de pessoas jurídicas para prestação de serviços, essenciais ou não, ainda que presentes os elementos da relação de emprego.

Em recente decisão do Supremo Tribunal Federal (STF), o ministro Dias Toffoli, na Reclamação 65868 (RCL 65868), cassou uma decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (TRT-15) que reconheceu o vínculo de emprego entre diretor contratado por intermédio de pessoa jurídica e a empresa contratante.

Apesar de o tema já ser objeto de discussão nos tribunais brasileiros, especialmente nos últimos meses, a decisão fomentou argumentos favoráveis à validade desse tipo de contratação.

Nos recentes julgamentos da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF 324), da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC 48), da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 3961) e do Recurso Extraordinário 958252 (Tema 725), o STF reconheceu a licitude de outras formas de organização da força de trabalho para além da relação de emprego.

Com base nessas decisões, o STF tem proferido diversas decisões reconhecendo a legalidade da contratação de prestadores de serviços por intermédio de pessoas jurídicas.^[1] Tais decisões determinam, em linhas gerais, que diferentes relações de trabalho podem ser estabelecidas, inclusive a prestação de serviços por pessoa jurídica para a terceirização de atividades-fim das empresas, desde que o contrato seja real e reflita, na prática, a ausência dos requisitos do vínculo de emprego, sobretudo a subordinação.

Por exemplo, na RCL 56285, de relatoria do ministro Roberto Barroso, em 6 de dezembro de 2022:

(...) 4. São lícitos, ainda que para a execução da atividade-fim da empresa, os contratos de terceirização de mão de obra, parceria, sociedade e de prestação de serviços por pessoa jurídica (pejotização), desde que o contrato seja real; isto é, de que não haja relação de emprego com a empresa tomadora do serviço, com subordinação, horário para cumprir e outras obrigações típicas do contrato trabalhista, hipótese em que se estaria fraudando a contratação. 5. Caso em que o reclamante não se trata de trabalhador hipossuficiente, sendo capaz, portanto, de fazer uma escolha esclarecida sobre sua contratação. Inexistente, na decisão reclamada, qualquer elemento concreto de que tenha havido coação na contratação celebrada. 6. Agravo interno a que se nega provimento. (g.n.)

A decisão do ministro Dias Toffoli na RCL 65868 faz, inclusive, referência à decisão acima para cassar a decisão do TRT-15. Nesse caso, porém, o TRT-15, soberano na análise de fatos e provas, constatou que, no caso concreto, o diretor em questão prestava serviços sob subordinação e, com base nisso, manteve a sentença de origem que reconheceu o vínculo de emprego.

A decisão do TRT-15, portanto, não se baseou na ilegalidade intrínseca da contratação de prestadores de serviços por intermédio de pessoas jurídicas. Ela se fundamentou na análise dos fatos que, segundo entendimento dos desembargadores, evidenciavam o trabalho subordinado:

Ora, tendo em vista que ambos (testemunha da ré e autor) eram subordinados ao presidente, a única diferença repousa na maior ou menor flexibilidade de horários de trabalho, o que confirma que a não contratação do reclamante como efetivo empregado decorreu unicamente de opção das reclamadas para fraudar direitos trabalhistas. Diante de todo o exposto, não há outra conclusão a ser alcançada senão a de que a contratação do autor por meio de empresa constituída exclusivamente para esse fim (fenômeno conhecido como "pejotização") foi perpetrada com o evidente intuito de fraudar direitos previstos na legislação trabalhista. É de rigor, pois, o reconhecimento de nulidade do expediente praticado (art. 9º da CLT) e consequente declaração do vínculo empregatício durante todo o período de prestação de serviços, inclusive porque presentes todos os requisitos legais necessários ao reconhecimento da relação de emprego. (g.n.)

Assim, ainda que o STF tenha proferido diversas decisões reconhecendo a validade de outras formas de contratação que não sejam o vínculo de emprego, essa validação não é absoluta. A licitude dessa contratação está condicionada à inexistência dos elementos característicos do vínculo de emprego.

Fica claro, portanto, que o tema ainda precisa ser melhor debatido para trazer maior segurança jurídica às formas de contratação que não envolvam somente o vínculo de emprego.

No cenário atual, ainda não há segurança jurídica suficiente para afirmar que o STF considera lícita qualquer forma de contratação de prestação de serviços por intermédio de pessoa jurídica.

Entendemos que a melhor interpretação das decisões proferidas pelo STF até o presente momento é a de que formas de contratação diferentes do vínculo empregatício são válidas, desde que os elementos desse vínculo não estejam presentes no caso concreto.

Continuaremos acompanhando o tema.

^[1] Rcl: 58583, Rcl: 56453, Rcl: 60436, Rcl: 57057, Rcl: 59735.

Categoria: Imobiliário

O Marco Legal de Garantias (Lei 14.711/23) representa um ponto de virada para o setor financeiro e imobiliário brasileiro. Promovendo a segurança jurídica e a eficiência no uso de garantias, a legislação promete dinamizar a oferta de crédito, reduzir custos e estimular investimentos.

Neste novo ebook, exploramos os aspectos imobiliários da legislação, desdobrando suas implicações práticas e estratégicas para profissionais do setor, investidores e interessados no mercado de crédito.

A publicação aborda as inovações trazidas, como a flexibilização e modernização do mecanismo de alienação fiduciária de imóveis. Detalhamos algumas novidades, como a alienação fiduciária superveniente e a extensão da alienação fiduciária.

Além de outros temas, o ebook aborda também as mudanças nos procedimentos de excussão e leilões, assim como a revitalização do instituto da hipoteca, que, embora menos utilizado, recebe um novo fôlego com a possibilidade de execução extrajudicial. 

Categoria: Trabalhista

O Ministério do Trabalho e Emprego (MTE) acaba de divulgar ao público os Relatórios de Transparência Salarial de todas as empresas com mais de 100 empregados em portal específico.

Como já havíamos antecipado em nossos artigos, a metodologia utilizada pelo MTE para elaboração do Relatório de Transparência Salarial não observa os requisitos legais para equiparação salarial e parte de uma base comparativa não objetiva.

A utilização dos Grandes Grupos de Ocupações como parâmetro de agrupamento para comparação da remuneração de mulheres e homens também gera distorções e tende a levar a conclusões equivocadas sobre o tema.

O tema se tornou ainda mais crítico em razão da publicidade conferida aos relatórios pelo MTE – o que não era esperado e não está em linha com a regulamentação do tema, que conferia às empresas a responsabilidade pela publicação.

Diante desse cenário, as empresas devem avaliar as medidas administrativas e/ou judiciais cabíveis em razão da publicidade dada pelo MTE ao relatório.

O Machado Meyer Advogados continuará acompanhando a evolução do assunto e seus potenciais desdobramentos.

Atualização em 15/03/2024, às 19h52: 

O MTE acabou de publicar uma notícia em seu site informado que as empresas deverão considerar como válidos somente os Relatórios de Transparência Salarial que serão disponibilizados a partir de 21 de março no portal Emprega Brasil. 

O MTE destacou que "somente o relatório, que será divulgado a partir do dia 21 de março, deve ser considerado como oficial" e que "Informações disseminadas antes desta data, devem ser ignoradas". 

Diante disso, as empresas deverão continuar trabalhando em seus relatórios próprios e avaliar como seguir, conforme as opções abaixo, de acordo com sua própria realidade:

• publicar o relatório do Ministério do Trabalho e Emprego, exatamente como fornecido pela autoridade trabalhista (recomendado somente se não houver discrepância salarial);
• publicar o relatório do Ministério do Trabalho e Emprego e, em conjunto, publicar o relatório próprio da empresa, em que possíveis inconsistências do relatório da autoridade trabalhista são esclarecidas; ou
• ajuizar ação judicial visando a não publicação do relatório do Ministério do Trabalho e Emprego, mas paralelamente trabalhar no relatório próprio da empresa, considerando que os precedentes ainda não estão bem sedimentados e decisões diferentes poderão ser proferidas – além de a obrigação de publicar o Relatório de Transparência Salarial continuar em vigor.

Para as empresas que optarem pelo ajuizamento de ações, recomendamos que seja feito o quanto antes, pois o prazo para publicação do Relatório de Transparência Salarial está mantido para 31 de março.

Continuamos a acompanhar o tema e informaremos qualquer novidade.

Categoria: Trabalhista

Dando continuidade aos questionamentos à Portaria 3.714/23, ao Decreto 11.795/23 e à Lei 14.611/23, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“CADE”), objetivando evitar eventuais efeitos concorrenciais de condutas no mercado de trabalho, emitiu a Nota Técnica nº 3/2024 recomendando a suspensão ou cancelamento com posterior revisão dos dispositivos legais referentes à obrigação de publicar informações sobre remuneração de empregados no contexto do relatório.

Além disso, a Confederação Nacional da Indústria (CNI) propôs a Ação Direta de Inconstitucionalidade 7.612 (ADI 7.612), com pedido de medida cautelar, para avaliar a constitucionalidade de pontos da Lei 14.611/23. A ação foi distribuída para relatoria do ministro Alexandre de Moraes e está pendente de julgamento.

A ADI 7.621 questiona os seguintes pontos:

• Inconstitucionalidade da expressão “independentemente do descumprimento do disposto no art. 461 da Consolidação das Leis do Trabalho”, contida em seu art. 5º, § 2º – ao excetuar o cumprimento do artigo 461, que dispõe sobre desequiparações salariais lícitas e razoáveis, a expressão mencionada viola o princípio da proporcionalidade, já que há desequiparações salariais legítimas;

• Inconstitucionalidade da alteração trazida pelo artigo 3º da Lei 14.611/23 no parágrafo 6º do artigo 461 da CLT – o artigo deve ser interpretado de acordo com a Constituição Federal para que o pedido de dano moral apenas seja cumulável em caso de discriminação em sentido estrito (isto é, não basta a simples existência objetiva de diferença salarial ou suposição de diferença não comprovada); e

• Inconstitucionalidade do artigo 5º da Lei 14.611/23 como regulamentado e, consequentemente, do Decreto 11.795/23 e da Portaria 3.714/23 – o artigo, como regulamentado pelo decreto e pela portaria, permite diferentes interpretações sobre formas legítimas de exigir a publicação do relatório, inclusive violando o contraditório e a ampla defesa.

A CNI alega, também, que o plano de ação é uma penalidade e/ou constrangimento público baseado na aparência de um ilícito. Questiona-se ainda o fato de a publicação do relatório permitir a identificação inconstitucional de dados pessoais, assim como gerar impactos reputacionais às empresas. Além disso, o decreto e a portaria ultrapassariam o disposto na lei, criando obrigações adicionais.

Caso o pedido cautelar seja deferido nos termos pleiteados, as empresas estariam desobrigadas de publicar o relatório ao menos até ser proferida decisão final pelo STF, já que a ADI 7.612 contesta, justamente, a publicação do relatório nos termos definidos pelo decreto e pela portaria.

Os efeitos da medida cautelar, bem como da decisão final do STF, são aplicáveis a todas as empresas, ainda que a ADI 7.612 tenha sido ajuizada apenas pela CNI. Isso ocorre porque a decisão em relação à constitucionalidade de dispositivos legais pelo STF produz efeitos erga omnes (ou seja, vinculantes a todos).

Ainda que a decisão sobre a medida cautelar e a decisão final do STF sejam de que as empresas não estão obrigadas a publicar o relatório, entendemos que esse problema poderia ser sanado se o governo publicasse nova regulamentação com texto adequado às normas constitucionais e trabalhistas. Assim, até que se tenha uma decisão sobre a ADI 7.612, recomenda-se que as empresas  continuem trabalhando em seus relatórios. Essa medida se faz necessária porque:

• se a decisão do pedido de medida cautelar da ADI 7.612 for de improcedência, as empresas permanecem obrigadas a publicar o relatório nos exatos termos da Lei 14.611/23, do Decreto 11.795/23 e da Portaria 3.714/23, exceto se o governo publicar, até 30 de março, algum ato desobrigando-as nesse sentido; e
• ainda que a decisão da ADI 7.612 seja de procedência, as empresas deverão aproveitar a análise feita para a elaboração do relatório para identificar possíveis inconsistências que necessitem de correções.

É importante destacar que a obrigação de igualdade salarial entre gêneros nas empresas se mantém, já que a igualdade de gêneros, além de prevista em normas trabalhistas, é uma garantia constitucional. As empresas, portanto, estão sujeitas a fiscalizações do Ministério do Trabalho e do Ministério Público do Trabalho.

Além disso, a nosso ver, ainda que a Lei 14.611/23 possa estar sujeita a alterações, a obrigação de elaborar relatório e/ou de publicá-lo deve ser mantida e, por isso, é fundamental que as empresas estejam preparadas nesse aspecto.

Continuaremos a acompanhar o tema e informaremos qualquer novidade.

Categoria: Planejamento patrimonial e sucessório

Com a Instrução Normativa 2.180/24, publicada em 13 de março, a Receita Federal do Brasil regulamentou as novas regras de tributação de rendimentos de investimentos no exterior detidos por residentes fiscais no Brasil, introduzidas pela Lei 14.754/23, em vigor desde 1º de janeiro de 2024.

A IN 2.180 seguiu a categorização introduzida pela Lei 14.754, segregando os investimentos no exterior em:

• aplicações financeiras;
• entidades controladas; e
• trust

Os rendimentos oriundos desses investimentos passaram a ser tributados pelo Imposto de Renda da Pessoa Física à alíquota de 15%.

Destacamos a seguir os principais pontos abordados pela IN 2.180.

Apólices de seguro

A Lei 14.754 prevê que as apólices de seguro no exterior que possibilitem o resgate do valor principal ou dos rendimentos (de forma conjunta ou separada) pelo segurado ou pelos seus beneficiários serão tratadas como aplicações financeiras para fins de tributação.

Contudo, a IN 2.180 estipula que essas apólices serão consideradas entidades controladas nos casos em que o investidor tenha poderes para definir ou influenciar a estratégia de investimento.

Tal previsão, que não consta expressamente da Lei 14.754, pode ser vista como um indício de que, no entendimento da RFB, quaisquer instrumentos financeiros que atribuam à pessoa física capacidade de influenciar as decisões de investimento podem ser classificados como investimentos em entidades controladas.

Atualização do valor de bens e direitos no exterior

Outra novidade é que a opção de atualização de valor de bens e direitos no exterior a valor de mercado em 31/12/2023 deverá ser feita por meio da Declaração de Opção pela Atualização de Bens e Direitos no Exterior (Abex), que estará disponível no sistema eletrônico do e-CAC de 15/3/2024 a 31/5/2024.

A opção pela atualização do valor dos ativos no exterior é efetivada por meio da apresentação da Abex e do recolhimento do IRPF (à alíquota de 8%) até o dia 31/5/2024. Se cumpridos esses requisitos, a opção produzirá efeitos desde 1/1/2024.

Além disso, a IN 2.180 estabelece que o contribuinte poderá alienar, baixar ou liquidar bem ou direito mantido no exterior, além de distribuir lucros da entidade controlada entre 1/1/2024 e a data da efetivação da opção.

Nessa hipótese, os lucros ou ganhos de capital resultantes estarão sujeitos ao IRPF, apurado com base no custo de aquisição a que o contribuinte teria direito após a atualização (desde que a opção seja efetivada posteriormente).

Regime de transparência fiscal

A opção pelo regime de transparência fiscal em relação às participações detidas em entidades controladas diretas ou indiretas qualificadas (sujeitas ao regime de tributação automática dos lucros ao final de cada ano) existentes no exterior em 31/12/2023 deverá ser indicada na Declaração de Ajuste Anual (DAA), a ser entregue até 31/5/2024, com efeitos a partir de 1/1/2024.

A IN 2.180 prescreve a fórmula que deve ser utilizada pelos contribuintes para alocação do custo de aquisição aos bens e direitos detidos por tais entidades, quando da opção pelo regime de transparência.

A opção pelo regime de transparência fiscal é irreversível. No entanto, a IN 2.180 esclarece que, em relação às participações em entidades controladas adquiridas a partir de 1/1/2024, inclusive as controladas por sucessão e herança, legado ou doação, a pessoa física sucessora/receptora poderá alterar a opção realizada na DAA do de cujus ou do doador. Nessa hipótese, o valor total a ser registrado na DAA deve ser igual ao valor anteriormente registrado pelo de cujus ou doador.

A IN 2.180 também esclareceu que a adoção do regime de transparência fiscal não afasta a retenção de IRRF, conforme aplicável, quando do pagamento de rendimentos à entidade controlada por fonte brasileira.

Pontos relevantes não abordados

A IN 2.180 não abordou aspectos importantes da Lei 14.754 que podem ser objeto de controvérsias no futuro.

O primeiro envolve a ausência de regra expressa ou esclarecimento sobre os impactos tributários decorrentes da adoção dos padrões de contabilidade internacionais (IFRS) e local (BR-GAAP) para a apuração de lucros/dividendos em controladas no exterior. Isso inclui especialmente o tratamento aplicável aos ganhos decorrentes da atualização de ativos financeiros pelo seu valor justo contabilizados em conta de Ajuste de Avaliação Patrimonial ou Outros Resultados Abrangentes.

Em segundo lugar, a IN 2.180 não esclarece qual é o tratamento tributário e/ou as obrigações do settlor ou de beneficiários de trust discricionário quando há falecimento do settlor, mas não há definição do destinatário do patrimônio do trust.

Outros temas regulamentados

Outros pontos abordados pela IN 2.180:

• A) APLICAÇÕES FINANCEIRAS NO EXTERIOR
• Soluções para o reporte de investimentos possuídos em condomínio: a IN 2.180 dispõe que cada condômino deverá reportar o investimento em relação à parcela de que é titular ou de maneira igual entre os titulares nos casos em que não é possível identificar o valor atribuído a cada titular do ativo.

• Ativos virtuais qualificados como aplicação financeira no exterior: ativos virtuais, inclusive as carteiras digitais com rendimentos, serão qualificados como aplicação financeira caso (i) sejam uma representação digital de outra aplicação financeira no exterior; ou (ii) tenham natureza e características de aplicação financeira. Além disso, a IN 2.180 esclarece que os ativos virtuais e arranjos financeiros com ativos virtuais serão considerados localizados no exterior, independentemente do local do emissor do ativo virtual e do arranjo financeiro com o ativo virtual, quando forem custodiados ou negociados por instituições financeiras.

• Forma de aproveitamento do imposto pago no exterior: o imposto pago no exterior sobre o rendimento de uma aplicação financeira não poderá ser utilizado para deduzir o IRPF incidente sobre o rendimento de outra aplicação financeira ou sobre o lucro ou dividendo de uma entidade controlada.

• Variação cambial de depósitos em moeda estrangeira: a variação cambial decorrente da utilização, inclusive o saque em espécie, dos recursos financeiros do depósito em moeda estrangeira em conta corrente ou em cartão de débito ou crédito no exterior não estará sujeita ao IRPF, desde que os critérios da Lei 14.754 sejam cumpridos (ou seja, não remuneração e manutenção em instituição financeira autorizada a funcionar pela autoridade monetária da respectiva jurisdição).

Ganho decorrente da alienação de moeda estrangeira em espécie: aplicação das regras de ganho de capital ao ganho resultante (IRPF às alíquotas progressivas de 15% a 22,5%).

• B) CONTROLADAS NO EXTERIOR
• Aplicação das regras de tributação de controladas no exterior à veículos ou entidades segregadas: em linha com o disposto na Lei 14.754, a IN 2.180 dispõe que cada classe de cotas ou ações vinculadas a patrimônios segregados dentro de uma mesma entidade será considerada entidade separada. A IN 2.180 acrescentou, ainda, que estruturas gerenciais, contratuais ou societárias que produzam efeito equivalente (segregação patrimonial) terão o mesmo tratamento.

• Balanços elaborados para a apuração de lucros em controladas: o balanço da controlada, direta ou indireta, deverá ser assinado por contabilistas legalmente habilitados aos IFRS ou ao BR GAAP. Além disso, a IN 2.180 estabeleceu controles que devem ser adotados na escrita contábil de tais entidades, especialmente no caso de participação em outras controladas qualificadas.

• Controladas indiretas ou coligadas não sujeitas ao regime de tributação automática: a IN 2.180 tratou das estruturas com controladas indiretas ou coligadas não enquadradas no regime de tributação automática, dispondo que o resultado apurado em decorrência dessa participação societária deverá ser mantido no balanço da controlada, direta ou indireta, que detiver a participação para efeitos da tributação anual automática.

• Lucros acumulados até 31.12.2023: os lucros acumulados até 2023 por entidade controlada qualificada devem ser destacados em conta específica de reserva de lucros, estando sujeitos à tributação somente quando da sua efetiva disponibilização. A disponibilização dos lucros entre controladas sujeitas ao regime de tributação anual automática não ficará sujeita à incidência do IRPF no momento da disponibilização. Deve ser mantido o registro destacado no balanço da controlada que recebeu os lucros disponibilizados. Ainda nesse caso, o IRRF retido na fonte no exterior será passível de dedução na apuração do IRPF devido pela pessoa física controladora no Brasil sobre os lucros apurados até 31/12/2023.

• Movimentações de dividendos e reduções de capital entre entidades controladas: a IN 2.180 estabeleceu regras para situações envolvendo distribuição de dividendos e devoluções de capital entre controladas qualificadas.

Categoria: Tributário

Nesta edição, Fernando Munhoz, sócio de Tributário, comenta sobre o uso da modulação de efeito de decisões pelo Superior Tribunal de Justiça. Confira o vídeo na íntegra!

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