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- Categoria: Mercado de capitais
Está prestes a completar um ano a decisão da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) que autorizou a Inepar a prosseguir com um aumento de capital privado, por meio da capitalização de créditos quirografários e com garantias reais detidos contra ela, mediante a atuação de um intermediário, o comissário, como subscritor das ações a serem emitidas no processo.
A decisão da autarquia representou importante avanço para agilizar e, em alguns casos, viabilizar a reestruturação de dívidas de companhias abertas, permitindo que os credores recebam seus créditos de forma mais simples e rápida.
No caso da Inepar, a autorização da CVM se deu no âmbito do plano de recuperação judicial da companhia homologado em 21 de maio de 2015. Considerando a necessidade de executar as medidas deliberadas no plano, a empresa consultou a CVM sobre a aplicação da Instrução da CVM nº 505, de 27 de setembro de 2011, conforme alterada (ICVM 505), ao aumento de capital realizado por intermédio de um comissário.
A ICVM nº 505 estabelece normas e procedimentos a serem observados pelas instituições habilitadas a atuar como integrantes do sistema de distribuição, por conta própria e/ou de terceiros, nas operações realizadas com valores mobiliários em mercados regulamentados. Seu objetivo é aprimorar os sistemas das instituições habilitadas para evitar falhas de cadastro que possam gerar riscos indesejáveis às operações realizadas nos mercados regulamentados de valores mobiliários.
O ponto central da discussão foi a dispensa do cumprimento do disposto no artigo 22 da ICVM 505, segundo o qual o intermediário deve identificar o comitente final em todas as operações que execute ou registre no prazo máximo de 30 minutos após o registro do negócio. Isso porque uma das opções de conversão dos créditos da Inepar, prevista no plano, estabelecia que os credores que manifestassem, tempestivamente, seu interesse em converter seus créditos em ações de emissão da Inepar para posterior alienação em bolsa de valores receberiam os montantes oriundos de tal alienação em pagamento dos créditos a que têm direito. Todo esse processo ocorreria por intermédio de um comissário, que atuaria por conta e ordem dos credores (ou comitentes).
A figura do comissário encontra respaldo no Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, conforme alterada), notadamente nos artigos 693 e seguintes. Indiretamente, essa figura é respaldada também no inciso III do artigo 1º da ICVM 505, que define comitente como a “pessoa natural ou jurídica, fundo de investimento, clube de investimento ou investidor não residente, em nome do qual são efetuadas operações com valores mobiliários”.
A constituição do comissário pode ser dar por meio de um contrato de comissão, celebrado entre o comitente e o comissário, tendo por escopo a aquisição ou venda, pelo comissário, em seu próprio nome, de bens à conta do comitente. No aumento de capital da Inepar, a manifestação expressa de aceitação da opção de conversão dos créditos a que têm direito e a nomeação do comissário pelos credores seriam suficientes para caracterizar os credores como comitentes e, por conseguinte, para autorizar, conforme viesse a ser o caso, a celebração de contrato de comissão em nome deles.
A decisão do Colegiado fundamentou-se na manifestação da Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários (SMI) da CVM em 6 de julho de 2016. Para a área técnica, a proposta de realização do aumento de capital por meio de um comissário, conforme aprovado no plano, traria vantagens que a justificariam, entre elas:
- (i) conferir agilidade ao processo, especialmente aos credores que, eventualmente, não realizam investimentos habituais no mercado de valores mobiliários e precisariam abrir contas em uma instituição habilitada para uma única operação;
- (ii) ser a única alternativa viável para determinados credores que, eventualmente, por restrição legal ou outras razões, não podem ser detentores diretos de ações de emissão da Inepar;
- (iii) solucionar de forma prática um caso específico (recuperação judicial) que encontra respaldo na legislação brasileira e que não contraria normativos; e
- (iv) fornecer alternativas para atender ao interesse de diferentes credores e assegurar o sucesso da recuperação de empresas em dificuldades financeiras.
Diante dessas vantagens, acreditamos que a figura do comissário como subscritor poderia ser adotada também nos casos de reestruturação de dívidas de companhias que não estão em recuperação judicial. Fica aqui a ponderação para futuras reestruturações.
- Categoria: Contencioso
Em abril deste ano, o Brasil ratificou a Convenção sobre a Obtenção de Provas no Estrangeiro em Matéria Civil ou Comercial. Esse é um dos principais instrumentos multilaterais para cooperação jurídica internacional e traz avanços para melhorar a celeridade e eficácia de medidas para produção de provas no exterior. O Brasil havia assinado a Convenção em 2008, mas sua entrada em vigor só ocorreu com a promulgação do Decreto-Lei nº 9.039, de 27 de abril de 2017.
Na prática, a convenção permite que o juiz de um país signatário solicite a obtenção ou produção de uma prova em outro país signatário por meio de carta rogatória. Como em outros acordos bilaterais e multilaterais de cooperação jurídica internacional, cada país designa uma autoridade central (no caso do Brasil, o Ministério da Justiça) para receber os pedidos e respostas dos seus juízes nacionais e encaminhá-los à autoridade central estrangeira, que por sua vez cuida da comunicação com o Poder Judiciário local.
A convenção prevê que as provas possam ser produzidas não só por juízes, mas também por representantes diplomáticos ou agentes consulares. O Brasil, no entanto, aprovou a convenção com ressalvas e só aceitará que as provas sejam produzidas em território nacional pelo Poder Judiciário.
Com mais de 50 países signatários, a convenção pode ser utilizada para a prática de qualquer outro ato judicial, e não só para a produção de prova. Na mesma linha, o Novo Código de Processo Civil estabeleceu, nos artigos 26 e 27, que os instrumentos de cooperação jurídica internacional também podem ser utilizados para citação, intimação, homologação e cumprimento de decisão e concessão de medida de urgência.
A produção de provas no estrangeiro por meio de cooperação jurídica entre as cortes de diferentes países – com base em tratados internacionais –, todavia, não é o único instrumento a ser considerado pelas partes ao desenhar sua estratégia contenciosa. Também é possível iniciar ação autônoma de produção probatória diretamente no país onde se encontrem as provas. A depender das especificidades do caso concreto, isso pode se mostrar mais conveniente para as partes.
Nos Estados Unidos, por exemplo, a Seção 1782 do U.S. Code permite expressamente ação de produção de provas para prestar auxílio a processos em outros países, independentemente de carta rogatória.
No Brasil, o art. 381 do Novo Código de Processo Civil prevê a possibilidade de ajuizar ação de produção antecipada de provas em três casos, quando: (i) “haja fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação”; (ii) “a prova a ser produzida seja suscetível de viabilizar a autocomposição ou outro meio adequado de solução de conflito”; e (iii) “o prévio conhecimento dos fatos possa justificar ou evitar o ajuizamento de ação”.
Ainda que as cortes brasileiras não tenham se manifestado sobre a possibilidade de utilizar a ação de produção antecipada de provas para demandas que venham a ser ajuizadas em outros países, não existe vedação. Permitir a aplicação do art. 381, em especial do seu inciso III, para fundamentar a produção de provas que eventualmente poderiam ser aproveitadas em demandas judiciais no exterior refletiria justamente o espírito do Novo Código de Processo Civil, que privilegia a celeridade e instrumentalidade do processo.
- Categoria: Tributário
O plenário do Supremo Tribunal Federal encerrou, em março, um dos julgamentos mais esperados pelos contribuintes. O tema: a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins (RE nº 574.706/PR). A tese jurídica firmada pela Corte Suprema é de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins (tema 69 de repercussão geral).
A tendência – e, principalmente, a expectativa dos contribuintes – é de que esse mesmo posicionamento seja estendido para casos semelhantes, como a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da Cofins e desses mesmos impostos da base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB).
Nos termos do voto da ministra Carmen Lúcia, relatora do leading case sobre o assunto no STF, o ICMS apenas transita pelo patrimônio do contribuinte, sem integrar seu faturamento, por isso não compõe a base de cálculo das contribuições para a Seguridade Social.
Em recentes decisões sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins (AgInt no REsp nº 1.570.532/PB e AgInt no REsp nº 1.536.341/BA), a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) autorizou a aplicação imediata do entendimento firmado pelo STF e descartou a necessidade de aguardar a modulação dos efeitos sobre o tema ou a adequação do entendimento da 1ª Seção à orientação firmada pela Corte Suprema.
Nesse mesmo sentido, foram proferidos os votos dos ministros do STF Dias Toffoli e Luis Roberto Barroso no julgamento do RE nº 1.034.004 (ainda não concluído). Ficou entendida a necessidade de aplicar a tese firmada para excluir o ICMS da base de cálculo da CPRB, visto que o imposto não constitui faturamento ou receita da empresa.
Há inclusive parecer da Procuradoria-Geral da República nos autos do RE nº 1.034.004 reconhecendo que o caso é idêntico ao abordado pelo plenário do STF no julgamento encerrado em março deste ano.
O mesmo entendimento vem sendo aplicado pelo Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª Região que, até então, tinha posicionamento desfavorável ao contribuinte. Em recente decisão da 3ª Turma, o desembargador federal Nelton dos Santos, relator do Recurso de Apelação nº 0001241-19.2016.4.03.6114, estendeu os efeitos da decisão do STF para excluir o ISS da base de cálculo do PIS e da Cofins. Segundo o relator, o reconhecimento da exclusão do ICMS também poderia ser aplicado ao imposto municipal, por não se tratar de receita ou faturamento da empresa.
A extensão não só se mostra coerente com a tese jurídica firmada pelo STF, como também com as recentes e significativas alterações do novo Código de Processo Civil, cujo objetivo é uniformizar o entendimento jurisprudencial com base nos princípios da duração razoável do processo e da segurança jurídica.
- Categoria: Contencioso
O Poder Judiciário no Brasil enfrenta, há muitos anos, a difícil tarefa de dar vazão ao crescente número de demandas que ingressam nos tribunais a cada dia. Segundo o mais recente levantamento do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), os tribunais brasileiros encerraram 2015 com quase 74 milhões de processos em tramitação – um aumento de aproximadamente 20% em seis anos. Boa parte desses processos tem causas muito semelhantes, ajuizadas de forma separada por milhares de pessoas para buscar a mesma tutela, com base em uma única tese de direito que se repete em todas elas. São as chamadas “demandas repetitivas”.
Para lidar com esse problema, o novo Código de Processo Civil (CPC) introduziu no ordenamento uma série de ferramentas com o objetivo de racionalizar o tratamento dado às demandas repetitivas. Entre elas, ganhou destaque o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR), que permite selecionar uma “causa-piloto”, representativa da controvérsia recorrente e cujo julgamento servirá de parâmetro obrigatório para a solução das demais causas semelhantes. Regulado pelos artigos 976 a 987 do CPC, o IRDR pode ser instaurado sempre que houver efetiva repetição de processos sobre a mesma questão de direito e risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica. Uma vez admitido o incidente, o tribunal suspenderá (por até um ano) o andamento de todos os processos semelhantes pendentes que tramitem naquela jurisdição. A decisão tomada deverá ser observada em todos os demais casos que versem sobre aquela questão de direito. Em pouco mais de um ano de vigência do novo CPC, cerca de 21 mil feitos já foram sustados em razão da instauração de IRDR.
Além de facilitar e acelerar a resolução de demandas repetitivas, o IRDR garante previsibilidade, ao evitar que casos materialmente idênticos sejam decididos de modo diferente. Para os grandes litigantes – em geral, empresas que lidam com ações de massa, como bancos, varejistas, companhias telefônicas, entre outros – a novidade deve trazer impactos importantes, já que a decisão proferida no incidente afeta não apenas os casos suspensos, como também os que vierem a ser propostos no futuro. Cria-se, portanto, um parâmetro para definições estratégicas nas empresas com grande volume de processos, inclusive em relação a provisionamento de recursos.
Por se tratar de um instituto novo no ordenamento brasileiro, diversas questões de ordem prática vêm surgindo e é natural que o IRDR tenha mesmo de ser aprimorado até que se preste como ferramenta efetiva no tratamento da litigiosidade repetitiva no país. Um exemplo de questionamento recente é a discussão que chegou ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) a respeito do cabimento do IRDR no âmbito dos tribunais superiores. A rigor, o CPC prevê o incidente apenas no âmbito dos tribunais de justiça e tribunais regionais federais, mas não há nenhuma disposição que impeça o seu cabimento também no STF e no STJ em causas de competência originária desses órgãos, por exemplo.
A polêmica começou a ser analisada recentemente pela Corte Especial do STJ, no julgamento da Petição nº 11.838. A relatora do caso, ministra Laurita Vaz, defendeu a restrição do IRDR aos tribunais de justiça e tribunais regionais federais, ficando os tribunais superiores responsáveis apenas pela revisão do mérito do incidente quando um dos legitimados interpuser recurso especial ou extraordinário. O ministro Napoleão Nunes, por outro lado, advogou a plena possibilidade de instauração do IRDR perante o STJ, ressalvando apenas as hipóteses em que a Corte Superior já tiver afetado recurso para a definição de tese sobre a questão de direito em debate. Nessa linha de argumentação, foi acompanhado pelo ministro Luis Felipe Salomão. O julgamento ainda não foi concluído, em razão do pedido de vista feito pelo ministro João Otávio de Noronha.
O texto normativo dá espaço para ambos os entendimentos, pois, se não autoriza expressamente a instauração de IRDR perante tribunal superior, também não a proíbe ou impede em momento algum. Daí a relevância do julgamento em questão para a delimitação do uso do incidente nas situações concretas.