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Categoria: Tributário

O bitcoin tem ganho cada vez mais destaque nos meios de comunicação. Em março, a cotação de cada unidade superou pela primeira vez o valor de uma onça de ouro. Além disso, algumas varejistas on-line começaram a aceitar o bitcoin como meio de pagamento, o que também colocou a moeda virtual em destaque na mídia. Apesar dessa popularidade crescente, porém, o bitcoin é ainda uma incógnita para muitos.

Por funcionarem como unidade de troca em um sistema que permite enviar pagamentos on-line sem a intervenção de uma instituição financeira, mecanismos como o bitcoin são popularmente chamados de moedas virtuais (ou criptomoedas). Atualmente, existem cerca de seiscentos delas no mundo. Menos conhecido que o bitcoin, o ether também tem se valorizado significativamente nos últimos tempos.

Essas moedas virtuais são descentralizadas, independentes e armazenadas em endereços eletrônicos criados para essa finalidade, sem qualquer regulamentação de governos ou controle de bancos centrais. Os usuários são anônimos, e não há registro da fonte de pagamento.

No caso do bitcoin, sua produção é realizada com a instalação pelo usuário (minerador) de um software que resolve equações complexas e valida as informações de transações de terceiros com bitcoins (é o chamado blockchain). Nesse sistema – denominado mineração – o usuário é remunerado com bitcoins.

O aumento da popularidade desses mecanismos levou o mercado a começar a discutir o que de fato eles são. Podem ser qualificados como moedas? São investimento financeiro? Devem ser declarados às autoridades governamentais? Como funciona a sua tributação?

Há grande preocupação, principalmente por parte das administrações tributárias, quanto à delimitação da natureza jurídica das moedas virtuais e à orientação para a sua tributação adequada.

Nos Estados Unidos, o Internal Revenue Service (IRS, a Receita Federal americana) se manifestou no sentido de que:

• as moedas virtuais devem ser tratadas como propriedade, não se qualificando como moeda estrangeira para fins fiscais;
• o recebimento de um pagamento em moeda virtual deve ser oferecido à tributação como qualquer outro pagamento feito com bens; e
• a remuneração da atividade de produção de moedas virtuais (tal como a mineração) se qualifica como rendimento de trabalho autônomo e deve ser assim tributada. Além disso, se o contribuinte vender ou trocar moedas virtuais, pode haver ganhos de capital tributáveis.

Na União Europeia, a Corte Europeia de Justiça entendeu que a troca de bitcoins deve receber o mesmo tratamento fiscal que a troca de moedas estrangeiras, o que reforça a qualificação desses mecanismos como equivalentes de dinheiro. Nesse sentido, os fiscos do Reino Unido e da Alemanha reconheceram que as moedas virtuais são uma forma de dinheiro privado e que seus criadores e usuários devem ser propriamente tributados.

Como se pode ver, a tentativa de encaixar as moedas virtuais em um ou outro tipo de ativo não é uniforme e está cercada de dúvidas. No Brasil, as Perguntas e Respostas da Declaração do Imposto sobre a Renda da Pessoa Física (DIRPF), elaboradas pela Receita Federal do Brasil (RFB), procuram esclarecer como as moedas virtuais devem ser tratadas sob a lei brasileira.

A RFB equipara as moedas virtuais a ativos financeiros, estabelecendo que a pessoa física deve informar sua propriedade como Outros Bens, na ficha de Bens e Direitos da DIRPF, convertendo o valor da aquisição em reais. Quando da alienação ou troca para moeda corrente, eventuais ganhos de capital devem ser tributados pelas alíquotas progressivas de 15% a 22,5%, dependendo do valor do ganho. Entretanto, as orientações dadas pela RFB são menos abrangentes que as do IRS, pois não abordam o tratamento tributário que deveria ser aplicado à hipótese de mineração da moeda.

Nos próximos anos, espera-se que o estudo da natureza das moedas virtuais se aprofunde. Instituições internacionais como a Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) e o Grupo dos 20 (G-20) apontaram a existência de moedas virtuais como um ponto de atenção. A análise das moedas digitais foi alocada à Ação 1 do Projeto BEPS (Base Erosion and Profit Shifting), referente aos desafios trazidos pela economia digital e para a Força Tarefa de Ação Financeira (FATF, na sigla em inglês), que determina padrões globais contra a lavagem de dinheiro e o financiamento de ações terroristas.

O Fundo Monetário Internacional (FMI), a Organização Mundial do Comércio (OMC) e o Bank for International Settlements (BIS) também já publicaram relatórios a respeito das moedas virtuais. Todos esses estudos são ainda iniciais e não deram orientações aos governos sobre como as moedas devem ser tratadas.

Apesar da falta de convergência sobre o assunto, pode-se concluir que as moedas virtuais são uma forma de riqueza, independentemente da qualificação que venham a receber. Assim sendo, o descumprimento dos requisitos de declaração às autoridades governamentais e de tributação pode levar a sanções de natureza tributária, regulatória ou até mesmo criminal, dependendo do caso concreto.

Categoria: Trabalhista

Muitas empresas enfrentam dificuldades práticas e insegurança jurídica para cumprir a exigência de contratação da cota mínima de jovens aprendizes. Isso acontece especialmente em setores cujas atividades são classificadas como insalubres ou perigosas pelas Normas Regulamentadoras de Saúde e Segurança no Trabalho. É o caso de empresas de segurança privada e construção pesada, entre outras, que não podem contratar jovens entre 14 e 18 anos para preencher a cota de aprendizagem, conforme art. 11, parágrafo único, do Decreto nº 5.598/05.

Para resolver essa situação, o Ministério de Trabalho e Previdência Social (MT) publicou, em maio, a Portaria nº 693/2017, que fixa regras de formação de aprendizes em entidades concedentes de experiência prática – que são órgãos públicos, organizações da sociedade civil (nos termos do art. 2º da Lei nº 13.019/2014) e as unidades do Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo (SINASE), de acordo o §2º, do art. 23-A do Decreto nº 5.598/05.

Em seu art. 1º, a portaria regulamenta em quais setores econômicos os estabelecimentos poderão requerer a assinatura de Termo de Compromisso para cumprimento da cota em entidade concedente da experiência prática do aprendiz, conforme já estabelecido pelo art.23-A do Decreto nº 5.598/2005. Os setores são:

• asseio e conservação;
• segurança privada;
• transporte de carga;
• transporte de valores;
• transporte coletivo, urbano, intermunicipal, interestadual;
• construção pesada;
• limpeza urbana;
• transporte aquaviário e marítimo;
• atividades agropecuárias;
• empresas de terceirização de serviços;
• atividades de telemarketing;
• comercialização de combustíveis; e
• empresas cujas atividades desenvolvidas preponderantemente estejam previstas na lista TIP (Decreto nº 6.481/2008).

Esses setores são os que têm dificuldades práticas frequentes para cumprir a cota exigida pelo artigo 429 da CLT (Consolidação das Leis do Trabalho). Além da proibição legal de contratar menores de 18 anos para trabalhar em condições insalubres e perigosas, há por parte dos próprios aprendizes um desinteresse em atuar nessas áreas.

A existência de obstáculos de fato não exime as empresas de cumprir a Lei do Aprendiz (nº 10.097/2000). Ela determina que todas as empresas de médio e grande porte são obrigadas a contratar adolescentes e jovens de 14 a 24 anos, por meio de um contrato especial de trabalho de, no máximo, dois anos de duração. O número de aprendizes deve equivaler, pelo menos, a 5% do total de funcionários de cada estabelecimento da empresa (à exceção dos que exercem atividades que exigem nível superior, técnico e funções de gerência e confiança). Além disso, o empregador é obrigado a matricular o jovem em programa de aprendizagem de uma entidade qualificada, como o Senai (Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial) ou Senac (Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial), para formação técnico-profissional compatível com o setor da empresa.

Ao permitir que determinados setores cumpram a cota de aprendizagem por meio de entidades concedentes de experiência prática, evita-se a exposição do jovem às funções consideradas de risco pelo próprio MT, e os empregadores podem dar continuidade à sua contribuição social para a qualificação do menor aprendiz.

Como o cumprimento da cota é individualizado por estabelecimento, o pedido de assinatura do Termo de Compromisso para as empresas que se encaixam na lista divulgada pelo MT deverá ser feito à Superintendência Regional do Trabalho e Emprego da unidade da federação em que o estabelecimento estiver situado, nos termos do art. 28 do Decreto nº 4.552/2002 (Regulamento de Inspeção do Trabalho-RIT). Segundo a portaria recém-publicada, o MT poderá acatar solicitações de empresas de outros setores, a critério da auditoria fiscal do trabalho e nos termos do art.23-A do Decreto nº 5.598/2005.

Firmado o Termo de Compromisso com o MT, a empresa e a entidade qualificada contratada deverão estabelecer parceria com uma das entidades concedentes de experiência prática do aprendiz para a realização das aulas práticas. Caberá à entidade qualificada o acompanhamento pedagógico.

Dessa forma, a empresa terá subsídios para se defender em eventual demanda administrativa do Ministério Público do Trabalho ou questionamento judicial, por meio da comprovação do cumprimento da cota de aprendizes na forma alternativa.

Categoria: Mercado de capitais

Oferecer alternativas seguras de captação de recursos e investimentos às companhias e aos investidores é, sem dúvida, crucial para fomentar a atividade econômica e o mercado de capitais brasileiro, em especial em cenário de crise.

Um instrumento bastante usado no dia a dia das companhias brasileiras são as ações preferenciais. Além de permitir grande flexibilidade na definição da estrutura de capital, sem a perda do controle societário, as ações preferenciais podem oferecer amplo leque de direitos a investidores, atraindo aqueles que não têm interesse em participar da gestão.

Por usualmente não conferirem direito de voto aos seus titulares, concedendo-lhes, em contrapartida, preferências que muitas vezes se assemelham a vantagens econômicas inerentes a instrumentos de dívida, as ações preferenciais costumam ser consideradas instrumentos de natureza híbrida. Tal fato era levado em consideração na análise das demonstrações financeiras, mas não resultava, até 2010, na obrigação de contabilizar determinadas ações preferenciais como passivo financeiro.

Desde 2010, quando as companhias e sociedades de grande porte brasileiras passaram a adotar o CPC 39 -“Instrumentos Financeiros: Apresentação”, elaborado com base no IAS 32 – Financial Instruments: Presentation (IASB) (CPC 39), até mesmo uma ação, que por natureza representa uma parcela do capital social, pode ser considerada um passivo financeiro. Isto é, independentemente da forma jurídica, a análise das características essenciais de determinado instrumento é fundamental para a sua adequada classificação como passivo ou patrimônio.

A aplicação do IAS 32 e do CPC 39 levantou e continua levantando muitos debates e polêmicas no âmbito internacional e nacional. Alguns estudos estrangeiros e locais sustentam que as ações preferenciais, independentemente de suas características, deveriam ser classificadas como passivo financeiro. Essas análises demonstram, inclusive, que a aplicação do IAS 32 teria resultado no desuso das ações preferenciais em determinados países, como seria o caso da Holanda.

Diante da grande importância prática das suas diretrizes e dos impactos relevantes da classificação de ativos e passivos na estrutura de capital de uma companhia, o CPC 39 continua sendo tema de debates no mercado e a sua aplicação muitas vezes constitui um desafio para as companhias.

Nesse contexto, analisamos aqui quais circunstâncias levariam ao enquadramento das ações preferencias como passivo financeiro com base nos instrumentos jurídicos da Lei das Sociedades por Ações e das diretrizes previstas no CPC 39.

De acordo com o artigo 17 da Lei das Sociedades por Ações, as ações preferencias podem ter as seguintes vantagens: (i) prioridade na distribuição de dividendo, mínimo ou fixo; (ii) prioridade no reembolso de capital, com prêmio ou sem ele; e/ou (iii) acumulação de tais preferências.

A prioridade no reembolso de capital, com ou sem prêmio, é um direito que pode ser enquadrado facilmente no conceito de patrimônio, uma vez que trata de interesse residual aos ativos da companhia. Já a prioridade na distribuição de dividendo, fixo ou mínimo, é um direito que se assemelha mais, à primeira vista, ao conceito de passivo.

Um passivo pode ser definido como: (i) uma obrigação contratual de entregar, ou trocar em condições desfavoráveis, caixa ou ativos financeiros com outra pessoa, ou ainda (ii) uma obrigação presente, derivada de eventos passados, cuja liquidação se espera que resulte na saída de recursos da entidade capazes de gerar benefícios econômicos.

Por exemplo, os dividendos fixos e os juros prefixados se assemelham, na medida em que tais dividendos podem ser fixados com base em valor predeterminado, muitas vezes relacionado com o próprio capital investido. No entanto, apesar da semelhança, nos parece incorreto classificar ação preferencial como passivo financeiro com base apenas nessa característica. Isso porque a distribuição está condicionada à geração futura de lucros. Ou seja, a companhia não teria, por si só, uma obrigação presente de pagamento nesse caso.

Em princípio, entendemos, portanto, que as ações preferenciais, em sua essência, deveriam ser enquadradas no conceito de patrimônio. Ocorre que vários outros direitos podem estar atrelados às ações preferenciais e determinados no estatuto social das companhias, tais como (i) direitos de resgate parcial ou integral do investimento e/ou (ii) direitos que afetem a discricionariedade da companhia na distribuição de dividendos.

O CPC 39 determina expressamente que as ações preferenciais são consideradas passivo financeiro sempre que conferem direito de resgate a ser exercido em data determinada ou a critério do seu titular, independentemente da incapacidade potencial da companhia de resgatar tal ação. Por outro lado, quando o resgate se dá a critério da companhia, tal ação preferencial não representa uma obrigação presente e, portanto, não preenche os requisitos de um passivo financeiro.

Além do resgate, o CPC 39 também indica que as ações preferencias com prioridade nas distribuições de dividendos, cumulativas ou não, serão consideradas instrumentos patrimoniais, desde que as distribuições possam ser realizadas a critério do emissor. Ou seja, se houver qualquer obrigatoriedade de distribuição por parte do emissor, tal ação, a contrario sensu, deverá ser considerada um passivo financeiro.

O CPC 39 não dá outros exemplos concretos; estabelece apenas que todos os demais direitos conferidos por determinada ação preferencial deverão ser analisados para identificar se ela tem características fundamentais de patrimônio ou de passivo financeiro.

Como o CPC 39 não é taxativo, a correta classificação das ações preferenciais deverá refletir a essência dos seus direitos segundo os conceitos de passivo e patrimônio. Muitas vezes, isso torna a classificação complexa, principalmente em estruturas de captação de recursos não convencionais e com diversas nuances.

As companhias devem avaliar, o quanto antes possível, a substância dos direitos atrelados às ações preferenciais à luz da Lei das Sociedades por Ações e do CPC 39, para evitar surpresas ou questionamentos em relação à contabilização de tal investimento.

Caso a contabilização seja distinta da intenção inicial, os impactos poderão ser relevantes em covenants financeiros, podendo gerar o vencimento antecipado de dívidas e o cross-default de contratos financeiros. Além disso, considerando o tratamento fiscal distinto entre os proventos derivados de uma ação (dividendos) e de instrumentos de dívida (juros), a incorreta classificação pode resultar até mesmo em passivo tributário para seus titulares e para a companhia.

A correta classificação das ações preferenciais é fundamental para que a situação financeira e patrimonial de uma companhia esteja devidamente refletida nas suas demonstrações financeiras, evitando assimetrias de informações no mercado que possam prejudicar credores e investidores.

Categoria: Infraestrutura e Energia

A Lei 13.448 (conversão da Medida Provisória nº 752 ou “MP das Concessões”) disciplina a relicitação de empreendimentos explorados por meio de concessão nos setores rodoviário, ferroviário e aeroportuário.

O que é a relicitação?

A lei define por relicitação o procedimento que compreende a extinção amigável dos contratos de parceria e a celebração de novo ajuste negocial para o empreendimento, em novas condições contratuais e com novos contratados, mediante licitação promovida para esse fim.

A medida se destina às concessionárias de rodovias e aeroportos que estão enfrentando dificuldades em cumprir contratos, seja por causa da escassez e da restrição de crédito, de impactos da Operação Lava Jato ou da alteração radical do cenário econômico do país.

A lei prevê que poderá ser determinada a realização de nova licitação de contratos em vigor que: (i) não estejam sendo cumpridos pelos contratados; ou (ii) cujos contratados demonstrem incapacidade de adimplir as obrigações contratuais ou financeiras assumidas.

Qual a novidade?

A rigor, no regramento da Lei de Concessões, o regime aplicável para extinção dos contratos seria o de caducidade, com base no descumprimento do contratado. A extinção por caducidade envolve processo administrativo complexo e culmina, muitas vezes, em discussões judiciais, com a manutenção da atividade pelo contratado por longos períodos via liminar.

No novo modelo, o atual contratado deve concordar com a extinção amigável. No entanto, é possível que ele ainda não conheça as condições de indenização, definidas apenas posteriormente. Trata-se de um ponto importante, já que a concessionária não poderá desfazer o acordo posteriormente, em caso de disputa sobre o valor indenizatório.

Por outro lado, as partes poderão submeter o cálculo da indenização a um processo de arbitragem, conduzido em paralelo aos procedimentos para a nova licitação. A lei busca claramente dar maior celeridade ao processo, já que a discussão de indenização, fixada frequentemente no Judiciário, é uma das principais razões de travamento dos processos de extinção. Em síntese, a lei busca estabelecer formas mais modernas de resolução de conflito (rescisão amigável e arbitragem), sobretudo em relação a direitos patrimoniais. 

Em qualquer cenário, a indenização devida deverá ser paga à concessionária antes que a vencedora do processo de relicitação assuma o empreendimento.

Qual é o procedimento para relicitar?

É possível falar em três principais fases. Primeiramente, o contrato deve ser incluído no Programa de Parcerias de Investimento (PPI), por solicitação do ministério competente e com a aprovação presidencial. Em uma segunda fase, têm início as negociações entre a concessionária e o órgão competente, responsável pelo contrato, incluindo a apresentação de uma série de justificativas e informações técnicas, bem como a declaração formal da intenção de aderir ao processo de relicitação de maneira irrevogável e irretratável.

Após qualificado para relicitação, o contrato não poderá ser submetido aos regimes de recuperação judicial e extrajudicial. Trata-se de uma previsão direcionada de forma clara a blindar os ativos administrados por empresas objeto da Lava Jato, que enfrentam dificuldades financeiras. Além disso, ficam suspensas as medidas destinadas a instaurar ou a dar seguimento a processos de caducidade eventualmente em curso contra o contratado.

Uma vez acordados os termos da rescisão amigável, a lei prevê que deve ocorrer celebração de aditivo contratual com o atual prestador do serviço, determinando: (i) aderência aos termos da transição e à extinção amigável; (ii) suspensão das obrigações originais e novas condições para prestação do serviço até a extinção; (iii) compromisso arbitral em relação ao arbitramento de eventuais indenizações devidas, que poderão, inclusive, ser pagas pelo novo contratado, caso assim determinado, e outras obrigações contratuais de direito disponível; e (iv) eventual pagamento direto de eventuais indenizações aos financiadores.

Além disso, cabe ao órgão competente elaborar estudos técnicos de viabilidade econômico-financeira e operacional da futura concessão e submetê-los à consulta pública. Encerrada a consulta, os estudos e documentos da relicitação devem ser encaminhados para avaliação do Tribunal de Contas da União (TCU). Apenas então pode ser formalmente aberto o processo de nova licitação do empreendimento. Em caso de atraso na relicitação, o órgão competente poderá determinar a manutenção do contrato atual por até 24 meses para garantir a continuidade do serviço.

Outra previsão relevante é a vedação de participação de algumas entidades na relicitação do empreendimento ou no futuro capital da licitante vencedora. A restrição abrange tanto o atual contratado (Sociedade de Propósito Específico – SPE) quanto os acionistas que detenham 20% ou mais de seu capital em qualquer momento anterior à instauração do processo de relicitação. Mesmo os acionistas que não tenham dado causa ao descumprimento e tenham condições financeiras de tocar a concessão estarão impedidos de participar da nova concessionária.

Alguns pleitos ficaram de fora da lei. Embora tenham sido apresentadas emendas nesse sentido, não foram incluídas na redação aprovada regras para renegociação de concessões vigentes com vistas a sua manutenção. Respeitados os limites de alteração dos contratos administrativos, essa poderia ser uma alternativa. Nada impede, contudo, que esse tipo de negociação seja realizado com base na regulamentação em vigor.

Para mais informações sobre a Lei nº 13.448/2017, veja também: Benefícios da Lei nº 13.448/2017 para o setor de infraestrutura e Conversão da MP 752 confirma possibilidade de prorrogação antecipada de concessões ferroviárias e rodoviárias

Categoria: Infraestrutura e Energia

Após seis meses de sua edição, a MP 752/2016 foi oficialmente convertida na Lei nº 13.448/2017, incorporando as emendas aprovadas pelo Congresso Nacional, com alguns vetos presidenciais. O texto legal traz novidades relevantes para a prorrogação de contratos federais no setor de infraestrutura e busca estabelecer regras claras para o que já vinha sendo praticado em outros setores, mas que não encontrava previsão expressa na legislação aplicável à matéria.

A nova lei integra o pacote de ações do governo para retomar e ampliar os investimentos no país, em um quadro de instabilidade econômica e política. Ainda que haja limitações, a iniciativa indica uma tendência federal de uniformizar os procedimentos de prorrogação antecipada, respeitando as orientações do TCU e partindo de experiências em que houve êxito em assegurar novos investimentos em infraestrutura.

Ao setor privado, o texto aprovado confere maior previsibilidade e segurança na realização de investimentos em um momento crucial para o país. Para o poder público e agentes públicos condutores do processo, a lei traz mais clareza acerca dos procedimentos e critérios de prorrogação. Em nosso ver acertada, a medida poderá contribuir para aumentar a celeridade na realização e retomada de investimentos em infraestrutura, que são centrais para a economia nacional, e beneficiar os usuários, a quem interessa a continuidade e a qualidade do serviço.

A lei regulamenta três soluções de política pública no âmbito de contratos de parceria celebrados pela administração pública federal ou que contem com recursos federais: (1) a prorrogação de contratos administrativos, realizada na iminência do término de seu prazo original; (2) a possibilidade de prorrogação antecipada, ao longo do curso dos contratos, com o objetivo de ampliar e antecipar investimentos; e, por fim, (3) a possibilidade de rescisão contratual amigável e posterior relicitação de concessões em situação de inadimplemento ou cujas concessionárias tenham perdido as condições financeiras necessárias para execução do contrato.

As prorrogações dependerão da demonstração de sua vantagem em relação à realização de novas licitações públicas, por meio de estudos técnico de viabilidade (EVTE). O processo está sujeito à avaliação do TCU e a outros requisitos previstos na norma para cada setor.

Em sentido correlato, a relicitação deverá ser precedida de EVTE e de consulta pública, bem como de submissão dos documentos da relicitação ao TCU. Outra questão relevante é a vedação de participação de algumas entidades na relicitação do empreendimento ou no futuro capital da licitante vencedora. A restrição abrange tanto a concessionária quanto os acionistas que detenham 20% ou mais de seu capital em qualquer momento anterior à instauração do processo de relicitação. Mesmo os acionistas que não tenham dado causa ao descumprimento ou que tenham condições financeiras de tocar a concessão estarão impedidos de participar da nova licitação e do capital da nova concessionária.

Para se beneficiar da lei, os empreendimentos deverão ser qualificados no Programa de Parcerias de Investimentos (PPI), mediante solicitação do ministério competente e edição de decreto presidencial (vide Lei Federal nº 13.334/2016 e Resolução CPPI nº 1/2016).

A lei se aplica apenas aos contratos celebrados pela administração pública federal nos setores rodoviário, aeroportuário e ferroviário, sendo a prorrogação voltada para rodovias e ferrovias. Ambos os setores apresentam diversas concessões maduras (com mais de 50% do prazo original transcorrido), cuja prorrogação é possível e já vem sendo discutida, em muitos casos, com os órgãos setoriais, sem que haja, no entanto, uma regulamentação geral sobre a matéria. Já a relicitação se aplica aos três setores, mas está voltada, sobretudo, para rodovias e aeroportos, em que há casos de dificuldades de execução de contratos em razão de fatores diversos, como a ampla frustração de demanda decorrente da crise e a perda de capacidade financeira das concessionárias pertencentes a grupos econômicos investigados na Lava Jato.

A edição da Lei nº 13.448/17 indica que o governo está disposto a resolver os problemas que dificultam a ampliação da infraestrutura em setores estratégicos para o desenvolvimento nacional. Trata-se um passo importante na retomada dos investimentos, que sinaliza a disposição do governo de abordar questões problemáticas que dificultam a ampliação da infraestrutura em setores estratégicos para o desenvolvimento nacional. No entanto, sua real extensão só será conhecida quando da aplicação da lei aos setores por ela regulados.

Para mais informações sobre os institutos de prorrogação antecipada e relicitação, veja também: Conversão da MP 752 confirma possibilidade de prorrogação antecipada de concessões ferroviárias e rodoviárias e Lei nº 13.448/2017: procedimento de relicitação de concessões de serviço público

Categoria: Propriedade intelectual

A Instrução Normativa n° 70/2017 do INPI (Instituto Nacional da Propriedade Industrial), que entra em vigor em 1º de julho, deve limitar a interferência do órgão na definição da porcentagem de remessa de royalties ao exterior em contratos de transferência de tecnologia.

A nova regulamentação revoga as INs 16/2013 e 39/2015 e trata do procedimento administrativo de averbação de contratos de licença e cessão de direitos de propriedade industrial e de registro de contratos de transferência de tecnologia e franquia.

A grande mudança está no inciso XI do artigo 13. Ele estabelece que o certificado de averbação ou registro dos contratos de tecnologia deverá conter a seguinte nota informativa: “O INPI não examinou o contrato à luz da legislação fiscal, tributária e de remessa de capital para o exterior”.

Atualmente, mesmo sem legislação ou instrução normativa do próprio INPI nesse sentido, o órgão interfere em aspectos contratuais que envolvem o pagamento de royalties. Para registrar ou averbar contratos de licença de direitos de propriedade industrial e de transferência de tecnologia e franquia, o INPI limita os royalties que podem ser remetidos ao exterior caso tais contratos sejam firmados entre empresas com vinculação societária nos quais a cedente da tecnologia ou licenciante de marcas ou patentes (entre outros direitos de propriedade industrial registrados no INPI) tenha sede no exterior e a sociedade que recebe a tecnologia ou a licença esteja no Brasil.

Em sua análise dos contratos, o INPI utiliza a legislação tributária que trata de limitação da dedutibilidade fiscal de royalties – a Portaria MF n° 436/58 – para aplicar a mesma regra à remessa de royalties ao exterior. A portaria prevê percentuais máximos para dedução de royalties como despesas. Esses percentuais variam de acordo com o tipo de indústria e estão fixados entre 1 e 5% do faturamento da sociedade receptora da tecnologia ou licença de direitos de propriedade industrial registrados no INPI (faturamento esse obtido mediante o uso da tecnologia ou de tais direitos).

Nosso entendimento sobre a nova regulamentação, e o que vem sendo informado por representantes do INPI em eventos de divulgação, é que, a partir do início da vigência da IN 70/2017, o órgão deixará de interferir na percentagem de royalties a serem remetidos ao exterior, ficando a questão a cargo somente dos órgãos fiscais.

Por outro lado, a IN 70/2017 traz uma nova exigência no artigo 10, inciso I, aplicável para pessoas domiciliadas no exterior, que representa um aparente entrave: a constituição de um procurador devidamente qualificado e domiciliado no Brasil, “com poderes para representá-la administrativa e judicialmente, inclusive para receber citações”. Ou seja, quando a sociedade licenciante de direitos de propriedade industrial ou titular da tecnologia for sediada no exterior, ela deverá constituir um procurador no Brasil para que o contrato seja registrado ou averbado pelo INPI.

Vale ressaltar que a IN 70/2017 não trata de outras exigências sem previsão legal feitas pelo INPI para registrar contratos, como a necessidade de transferência efetiva e permanente de tecnologia não protegida por direitos de propriedade industrial ou software, ao invés de mera licença e fixação de prazos máximos de tais contratos.

Nos próximos meses, será possível compreender melhor os efeitos da nova regulamentação, observando as práticas que o INPI adotará para cumpri-la. Mas não deixa de ser um avanço salutar a tentativa do órgão de simplificar e desburocratizar os processos de registro de contratos de transferência de tecnologia, além de reduzir o grau de interferência em contratos privados sujeitos à sua competência registral.