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Categoria: Mercado de capitais

A Comissão de Valores Mobiliários (CVM) regulamentou, em julho, a oferta pública de valores mobiliários em plataformas de crowdfunding (financiamento colaborativo). Resultado da Audiência Pública SDM 06/2016, a Instrução CVM nº 588/2017 dispõe sobre “a oferta pública de distribuição de valores mobiliários de emissão de sociedades empresárias de pequeno porte realizada com dispensa de registro por meio de plataforma eletrônica de investimento participativo”.

Além de representar uma grande disposição do regulador brasileiro do mercado de capitais para inovar, a norma proporciona mais segurança para as diversas partes envolvidas e, no longo prazo, deverá contribuir para o desenvolvimento desse tipo de mecanismo de captação de recursos.

As novas regras para o chamado equity crowdfunding e o investment crowdfunding no país excluem expressamente do seu âmbito de aplicação a atividade de empréstimos concedidos por pessoas físicas a pessoas físicas ou jurídicas, por meio da internet, sem a emissão de valores mobiliários (empréstimo peer-to-peer). No entanto, a norma não limitou o tipo de valor mobiliário a ser ofertado. Sendo assim, as sociedades empresárias de pequeno porte poderão emitir ações, debêntures e outros valores mobiliários, desde que juridicamente possível.

A sociedade empresária de pequeno porte precisa estar registrada no registro público competente e não registrada como emissora de valores mobiliários na CVM. Ela deve ter renda bruta anual não superior a R$ 10 milhões apurada no exercício social imediatamente anterior à oferta pública (ou valor proporcional quando tiver menos de 12 meses de operação). Caso a emissora seja controlada por outra pessoa jurídica ou fundo de investimento, o valor acima referido deverá ser apurado de forma consolidada.

A oferta pública deve ocorrer por meio de plataforma eletrônica regularmente constituída no Brasil e registrada na CVM. A plataforma será a entidade responsável por verificar o cumprimento dos requisitos da Instrução CVM nº 588 pela emissora e pela oferta.

Acatando pleitos dos agentes do mercado, a CVM estabeleceu 180 dias como prazo máximo de captação via plataforma. Esse é o prazo previsto, por exemplo, para as ofertas públicas com esforços restritos de distribuição. A minuta de norma colocada em audiência pública previa 90 dias, mas o prazo foi alongado com o objetivo de mitigar o risco de insucesso desse tipo de oferta, que pode vir a depender de um período mais longo para atingir os objetivos de captação da emissora.

As ofertas são destinadas a qualquer investidor, desde que observado o limite de investimento de R$ 10 mil por ano-calendário em valores mobiliários ofertados sob o regime da instrução. As exceções são o investidor líder da oferta (espécie de investidor-anjo com experiência prévia reconhecida pela plataforma), o investidor qualificado (conforme regulamentação vigente) e o investidor que tenha renda bruta anual ou montante de investimentos financeiros acima de R$ 100 mil. Neste último caso, o limite anual de investimento pode ser ampliado em até 10% do maior desses dois valores, por ano-calendário.

Após a manifestação de interesse do investidor em participar da oferta pública na plataforma, deve ser garantido prazo mínimo de sete dias para desistência, sem a aplicação de quaisquer multas ou penalidades.

As plataformas podem admitir em seu ambiente eletrônico o agrupamento de investidores apoiadores de um investidor líder no chamado “sindicato de investimento participativo”. É aceita a constituição de veículo de investimento para o sindicato, desde que cada veículo participe apenas de uma oferta pública e que não exponha os investidores apoiadores a riscos adicionais àqueles que incorreriam se investissem individualmente na mesma oferta pública.

O valor máximo de captação para a oferta pública será de R$ 5 milhões, limite que também deve ser observado para o conjunto de ofertas públicas realizadas pela mesma emissora com base na Instrução CVM nº 588 dentro de um mesmo ano-calendário. É possível fazer a distribuição parcial da oferta, desde que o ofertante estabeleça os valores alvo mínimo e máximo de captação (o mínimo deve ser igual ou superior a 2/3 do máximo).

Encerrada a oferta pública, a plataforma terá cinco dias úteis para providenciar a transferência do montante total captado à emissora ou para devolver os valores aos investidores, caso a oferta não tenha conseguido atingir o valor alvo mínimo de captação.

Embora a regulamentação do equity crowdfunding pela CVM seja uma novidade e tenha trazido uma série de novos elementos e requisitos para quem pretende utilizar tal regime de distribuição pública de valores mobiliários, esse tipo de investimento já vinha ocorrendo no Brasil há aproximadamente três anos com considerável nível de maturidade. A primeira oferta de equity crowdfunding no país foi realizada em junho de 2014, por meio da plataforma Broota, com o objetivo de captar recursos para financiar o início das atividades da própria plataforma. A operação foi estruturada pela Broota e contou com a assessoria jurídica do Machado Meyer.

Categoria: Bancário, seguros e financeiro

A Câmara dos Deputados vai discutir em audiência pública o Projeto de Lei no 2.303/2015, que propõe a inclusão de moedas virtuais, como o bitcoin, e programas de milhagens aéreas na definição de arranjos de pagamento sob supervisão do Banco Central do Brasil (Bacen). Para isso, o projeto prevê alterações à Lei nº 12.865/13 e à Lei nº 9.613/98.

De acordo com a justificação do projeto, “tanto o Bacen como o Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF) e os órgãos do consumidor já têm competência para fiscalizar e regular moedas virtuais”. Contudo, existem ainda alguns desafios legais e regulatórios no que diz respeito à regulamentação das moedas virtuais.

O Bacen já se manifestou, em 2014, sobre o assunto pelo Comunicado no 25.306, o qual alerta, em síntese, que:

• as moedas virtuais não são emitidas nem garantidas por uma autoridade monetária;
• as moedas virtuais não têm garantia de conversão para a moeda oficial;
• por causa do baixo volume de transações com moedas virtuais, a variação dos seus preços pode ser muito grande e rápida;
• a eventual aplicação de medidas prudenciais, coercitivas ou punitivas sobre o uso das moedas virtuais por autoridades monetárias de quaisquer países pode afetar significativamente o preço de tais moedas ou mesmo a capacidade de sua negociação;
• as moedas virtuais podem ser utilizadas para atividades ilícitas; e
• ao armazenar moedas virtuais nas denominadas carteiras eletrônicas, o detentor desses ativos corre o risco de sofrer perdas patrimoniais decorrentes de ataques de criminosos que atuam no espaço da rede mundial de computadores.

   

Também segundo o comunicado, embora as moedas virtuais ainda não tenham se mostrado capazes de oferecer riscos ao Sistema Financeiro Nacional, o Bacen está acompanhando a evolução do uso desses instrumentos e, se necessário, adotará medidas no âmbito da sua competência. Portanto, até o momento não há um posicionamento conclusivo por parte do Bacen sobre a viabilidade e os riscos da adoção de moedas virtuais no Brasil.

A principal dificuldade para regulamentar esses instrumentos (apesar de sua designação como “moedas”) seria definir sua natureza jurídica. De fato, eles têm algumas características que lembram moedas, entre elas: uso e aceitação como meio de pagamento (tendo assim o caráter fiduciário próprio das moedas), alta liquidez, reserva de valor (ainda que sujeita a flutuações) e facilidade de movimentação e armazenamento. No entanto, há outros parâmetros que, do ponto de vista legal, impedem essa caracterização, como a reserva de autoridade conferida pela Constituição ao Bacen para emitir moeda no Brasil e o curso forçado do real estabelecido na Lei no 9.069/95 (Lei do Plano Real).

Há problemas também em classificar as moedas virtuais como valores mobiliários de acordo com a definição prevista na Lei nº 6.385/76 (Lei do Mercado de Capitais). Isso se deve ao fato de que o valor desses instrumentos não depende de variáveis relacionadas a uma pessoa ou entidade determinável, mas predominantemente à sua oferta e procura e a fatores exógenos de ordem político-econômica. Portanto, seria difícil classificar a moeda virtual como título ou contrato de investimento coletivo, conforme mencionado no artigo 2º da lei.

Desse modo, outra alternativa seria classificá-las meramente como ativos, de natureza incorpórea e de alta liquidez, em linha com o entendimento já manifestado pela Receita Federal. Contudo, fica ainda em aberto a sua classificação definitiva para fins da constituição de arranjos de pagamento.

Uma segunda dificuldade na regulamentação das moedas virtuais estaria relacionada à legislação cambial brasileira. Considerando sua alta liquidez, facilidade de movimentação e dificuldade para determinar sua localização e seus proprietários, há o risco de questionamento pelo Bacen nos casos em que moedas virtuais sejam utilizadas como meio indireto para constituir recursos em moeda estrangeira no exterior, sem o fechamento da respectiva operação cambial. Além disso, as transações internacionais com moedas virtuais também poderiam configurar operações ilegítimas de câmbio ou mesmo compensação privada de créditos internacionais, tendo em vista o não envolvimento de bancos habilitados a operar em câmbio.

Por fim, uma terceira dificuldade estaria relacionada à legislação sobre a identificação de clientes e a prevenção aos crimes de lavagem de dinheiro, uma vez que as operações com moedas virtuais poderiam apresentar obstáculos à devida identificação das partes envolvidas. Há, inclusive, alguns casos notórios de atividades ilícitas envolvendo os bitcoins, como o do site de mercado negro Silk Road e o da centralizadora costarriquenha Liberty Reserve.

O recente aumento das atividades envolvendo os bitcoins e outras moedas virtuais, o seu potencial econômico e o crescimento de sua aceitação entre os consumidores torna cada vez mais necessária uma discussão sobre a sua regulamentação. Entretanto, tal discussão traz desafios relevantes relativos à análise dos impactos das moedas virtuais sobre a economia, seus potenciais riscos para os consumidores e sua harmonização com as demais regras do Sistema Financeiro Nacional.

Categoria: Infraestrutura e Energia

A Aneel (Agência Nacional de Energia Elétrica) realiza no dia 28 de agosto, às 10h, o leilão de descontratação de energia de reserva, ou leilão reverso, de acordo com as regras do edital do mecanismo competitivo publicado no fim de julho. A participação na disputa é uma boa alternativa para os empreendimentos de geração elegíveis que não conseguirem assegurar sua viabilidade de implantação.

O leilão está sendo discutido há alguns meses como alternativa para a (i) sobrecontratação das distribuidoras, tendo em vista a previsão de sobra estrutural de 8,4 GW médios de energia em 2018, e para (ii) o elevado número de projetos com atraso relevante na implantação, ocasionando incerteza quanto a sua viabilidade.

Os empreendimentos elegíveis foram divulgados pela Aneel por meio do Despacho nº 2.254, de 26 de julho de 2017, e totalizam 4.518,5 MW de potência e 1.600,60 MW médios contratados. Como previsto no Decreto nº 9.019/2017, que criou o mecanismo competitivo, esses empreendimentos facultarão a descontratação de energia de reserva proveniente de fontes eólica, hidráulica e solar fotovoltaica.

O critério para definir os vencedores da disputa vai considerar o preço negociado nos respectivos leilões de reserva – o que representa a vantagem da descontratação em relação à execução dos respectivos contratos – e o pagamento de prêmio ofertado pelos proponentes no mecanismo.

A participação no leilão está condicionada à aceitação das condições expressas no edital e seus anexos, entre as quais a impossibilidade de que os vencedores participem de dois leilões de reserva subsequentes ao mecanismo (item 12.4 do edital e anexo III).

A fase de lances do leilão deverá ocorrer em duas etapas: inicial e contínua. Para a primeira, os proponentes poderão submeter lance único para cada empreendimento, desde que igual ou superior ao prêmio inicial do produto (R$ 33,68/MWh para produtos solar, eólica e hidro). A classificação será por ordem decrescente de Índice de Classificação do Prêmio – ICP (corresponde ao lance de prêmio ofertado acrescido do preço de venda contratado).

Na segunda etapa, participarão aqueles que ofertarem prêmio igual ou superior ao prêmio inicial do produto. Na etapa contínua, os proponentes poderão ofertar lances progressivos durante prazo definido no sistema e também se classificarão pela ordem decrescente de ICP. Caso ocorra empate nos lances finais, deverá ser realizado desempate pelo maior preço contratual, seguido pelo critério de maior quantidade contratada.

O edital definiu também as garantias de proposta a serem apresentadas pelos proponentes no leilão de descontratação. Bastante similar à garantia já prevista nos leilões para contratação de energia no mercado regulado promovidos pela Aneel, a garantia de proposta tem como principais aspectos:

• Modalidades de caução em dinheiro, seguro-garantia, fiança bancária ou títulos da dívida pública;
• Deverá ser aportada via Internet;
• Deverá ter a CCEE (Câmara de Comercialização de Energia Elétrica) como beneficiária;
• Deverá vigorar até 20 de dezembro de 2017; e
• Os valores deverão corresponder a R$ 2.000 para cada lote de energia passível de ser contratado, sendo um lote de energia = 0,01 MW médio.

   

Na hipótese de desistência do proponente vencedor de qualquer das obrigações assumidas no leilão de descontratação, além da execução da garantia de proposta, também deverá ser aplicada penalidade de suspensão temporária do direito de contratar ou participar de licitação promovida pela Aneel pelo prazo de dois anos, estendendo-se também a aplicação da penalidade aos controladores diretos e indiretos, subsidiárias e empresas controladas com participação igual ou superior a 5%.

Os agentes que descontratarem energia no leilão terão suas garantias de fiel cumprimento liberadas e serão poupados das sanções previstas no contrato de compra e venda de energia de reserva. Em contrapartida, ficarão impossibilitados de participar dos próximos dois leilões de contratação de energia de reserva.

Embora as consequências da descontratação possam soar como desestimulantes à participação no leilão, é importante salientar que a manutenção dos contratos de energia de reserva em atraso pode resultar na aplicação de penalidades ainda mais pesadas, a exemplo da execução da garantia de fiel cumprimento e da suspensão do direito de contratar ou participar de leilões promovidos pela Aneel durante dois anos pelos agentes, controlados e coligados, entre outros.

Categoria: Bancário, seguros e financeiro

A Medida Provisória nº 784, publicada em 8 de junho, trouxe profundas mudanças ao processo administrativo sancionador do sistema financeiro e do mercado de capitais brasileiros, na esfera de atuação do Banco Central do Brasil (Bacen) e da Comissão de Valores Mobiliários (CVM).

Inovadora em relação a diversos temas, a edição da MP instaurou grande polêmica, a ponto de terem sido apresentadas 97 emendas ao seu texto original e até mesmo uma ação direta de inconstitucionalidade atacando o mecanismo de edição da norma e alguns de seus dispositivos. Em grande parte por esse motivo, ainda paira muita incerteza sobre a efetiva extensão do novo regime sancionador. Em alguns pontos, o texto aguarda a regulamentação do Conselho Monetário Nacional (CMN), do Bacen e da CVM.

Na visão das autoridades, a nova regra, de vigência imediata, tem por objetivo garantir:

• maior efetividade dos processos administrativos sancionadores, a fim de aprimorá-los como instrumento efetivo de orientação aos destinatários da atividade regulatória;
• a ampliação das alternativas de sanções e instrumentos regulatórios para lidar com os diversos tipos de irregularidades de maneira mais adequada e proporcional;
• a criação de condições para que as autoridades obtenham resultados mais céleres e efetivos nas ações de supervisão, fortalecendo o seu papel de dissuasão da prática de infrações;
• a uniformização dos parâmetros usados para aplicar penalidades aos diversos segmentos fiscalizados pelo Bacen; e
• o aperfeiçoamento dos critérios de gradação e de aplicação de penalidades pelo Bacen.

Entre as novidades que podemos destacar sobre a ampliação das sanções aplicáveis no âmbito dos processos administrativos sancionadores (um dos trechos mais polêmicos da norma), a MP 784 elevou drasticamente o valor da multa estabelecida no artigo 11 da Lei nº 6.385/76 (que dispõe sobre as penalidades que poderão ser aplicadas pela CVM aos infratores da lei). Agora, a multa não poderá exceder o maior dos seguintes valores:

• até R$ 500 milhões (antes eram R$ 500 mil);
• até o dobro do valor da emissão ou da operação irregular (antes eram 50%);
• até três vezes o montante da vantagem econômica obtida ou da perda evitada em decorrência do ilícito; ou
• até 20% do valor do faturamento total individual ou consolidado do grupo econômico, obtido no exercício anterior à instauração do processo administrativo sancionador, no caso de pessoa jurídica.

Além do aumento do valor das sanções pecuniárias, a CVM poderá proibir os acusados de contratar, até o máximo de 5 anos, com instituições financeiras oficiais e de participar de licitação com entes públicos.

A MP 784 dispõe ainda que os recursos interpostos contra as penalidades aplicadas pela CVM serão recebidos no efeito devolutivo, ou seja, as condenações passarão a ter efeitos imediatos. Caberá ao apenado requerer ao diretor relator do processo a atribuição do efeito suspensivo ao recurso. A MP 784 prevê, ainda, a possibilidade de cumulação das penalidades previstas no artigo 11 da Lei nº 6.385/76.

Será possível também, no âmbito do processo administrativo, celebrar acordos de leniência entre a autarquia e pessoas físicas ou jurídicas que confessarem a prática de infração às normas legais ou regulamentares na esfera de fiscalização da CVM. Elas precisarão colaborar com a apuração dos fatos de forma permanente, ajudando a identificar os demais envolvidos e a obter provas. Em contrapartida, poderão ser beneficiadas com a extinção ou redução da pena.

A MP 784 criou, ainda, o Fundo de Desenvolvimento do Mercado de Valores Mobiliários, que será administrado pela CVM e constituído por recursos recolhidos pela autarquia na celebração de termos de compromisso.

Em relação ao Bacen, a medida provisória passou a conferir força de lei a 17 tipos de infrações administrativas, estabelecidas até então em resoluções e circulares administrativas emitidas pelo CMN e pelo Bacen.

As multas aplicáveis pelo Bacen também foram elevadas de maneira relevante e não poderão exceder o maior valor entre 0,5% da receita de serviços e produtos financeiros apurada no ano anterior ao da infração ou R$ 2 bilhões (antes, o teto era de R$ 250 mil).

A medida provisória eliminou a pena de advertência e criou a pena de admoestação pública, além de permitir que o Bacen adote medidas coercitivas ou acautelatórias antes ou durante o curso dos processos administrativos disciplinares.

Ainda em relação ao Bacen, a MP 784 prevê o recebimento de recursos somente em seu efeito devolutivo, cabendo ao recorrente postular o efeito suspensivo, e a possibilidade de firmar termos de compromisso e acordos de leniência nos moldes previstos no texto. A medida provisória também criou o Fundo de Desenvolvimento do Sistema Financeiro Nacional e Inclusão Financeira, que será administrado pelo Bacen e constituído por recursos recolhidos pela autarquia na celebração de termos de compromisso.

Categoria: Infraestrutura e Energia

A atenção dos agentes do setor elétrico estará voltada, até 4 de agosto, às discussões relacionadas à Consulta Pública nº 33/2017. Ela foi lançada pelo Ministério de Minas e Energia com a finalidade ambiciosa de discutir propostas de medidas legais que viabilizem o futuro sustentável do setor elétrico no longo prazo.

O documento que norteará as discussões sobre as medidas propostas é a Nota Técnica nº 5/2017, que, de forma bastante didática e pragmática, reconhece a necessidade de aprimorar o modelo regulatório e comercial vigente no Brasil para então identificar o que se convencionou chamar de “elementos básicos de uma visão de futuro”.

Se a mera descrição da finalidade das discussões já é suficiente para dimensionar a grandiosidade do desafio proposto pela Consulta Pública nº 33/2017, o rol dos “elementos básicos de uma visão de futuro” confirma que a tarefa, além de necessária, será de fato árdua.

Remoção de barreiras ao ingresso de agentes, respeito aos contratos vigentes e às formalidades institucionais, incentivos ao alinhamento entre interesses individuais e sistêmicos, respeito às decisões empresariais individuais e à sinalização econômica, alocação adequada de riscos, modicidade tarifária, segurança do suprimento e sustentabilidade socioambiental são metas a serem alcançadas e harmonizadas.

Boa parte dessas questões apareceu nas discussões da Consulta Pública nº 21/2016, cuja finalidade era obter a visão dos diferentes agentes sobre os riscos e benefícios envolvidos na expansão do mercado livre. Não por outra razão, as proposições da Nota Técnica nº 5/2017 gravitam, em maior ou menor medida, em torno de aprimoramentos do modelo comercial do setor elétrico.

• Compromissos de reforma e elementos de coesão – com destaque para as novas regras de autoprodução e redução gradual dos limites para acesso ao mercado livre, medidas que visam incentivar a expansão da geração.

• Medidas de destravamento – grupo que inclui as propostas mais incipientes e que carecem de aprofundamento e regulamentação específica, entre elas: a possibilidade de comercialização segregada dos produtos lastro e energia; a redução dos custos de transmissão e a sua liquidação centralizada com reflexo nos contratos existentes; e novos mecanismos de formação de preço, com previsão expressa para a criação de uma bolsa de negócios.

• Alocação de custos e racionalização – grupo no qual estão as medidas que vêm sendo discutidas há mais tempo entre os agentes do setor e cuja necessidade de adoção, com algum grau de variação, é por eles reconhecida. Podem ser resumidas em: reconhecimento da migração como exposição involuntária das distribuidoras e maior flexibilidade para os mecanismos de alívio; segregação dos componentes tarifários; alteração na modalidade de subsídios às fontes incentivadas que deixarão de gozar de descontos nas tarifas de rede em troca de prêmio pela efetiva produção; e retorno das modalidades de contratação por quantidade e por disponibilidade, com preferência dada à primeira opção.

• Medidas de sustentabilidade e desjudicialização – possivelmente são as medidas mais urgentes e, por isso mesmo, mais controvertidas, em razão da pluralidade de interesses envolvidos, como: a descotização das usinas privatizadas, o retorno da RGR (Reserva Global de Reversão) e a destinação de seus recursos para pagamento das indenizações das concessões de transmissão; a antecipação da CDE (Conta de Desenvolvimento Energético); e a desjudicialização do risco hidrológico, mediante a retroação da compensação pelo deslocamento hidrelétrico a 2013, alcançando a totalidade da energia não repactuada e não judicializada nesse período.

Categoria: Tributário

O Convênio nº 52/2017, editado recentemente pelo Confaz (Conselho Nacional de Política Fazendária), seguiu entendimento da Segunda Turma do STJ (Superior Tribunal de Justiça) de que o ICMS devido por substituição tributária (ICMS-ST) integra a sua própria base de cálculo, acompanhando a sistemática de “cálculo por dentro” do ICMS próprio (Recurso Especial nº 1.454.184/MG). A justificativa para esse entendimento seria que o ICMS-ST não é diferente do ICMS próprio.

A substituição tributária é um regime de recolhimento do ICMS no qual uma empresa fica responsável por recolher o imposto devido em toda a cadeia de consumo. Esse procedimento é usado pelos estados para arrecadar tributos de setores como bebidas, cigarros, combustíveis, energia elétrica, medicamentos, entre outros.

O debate sobre a base de cálculo está longe de ser pacificado, ao contrário do que ocorre com a discussão envolvendo o cálculo por dentro do ICMS próprio, para o qual o Recurso Extraordinário julgado em sede de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (STF) entende que esse mecanismo de apuração do imposto é constitucional.

Entretanto, há grande preocupação que a formação da base de cálculo do ICMS-ST se iguale à do ICMS próprio, tendência que parece estar se consolidando e com o qual não é possível concordar, pois ela fere o princípio da não cumulatividade, enraizado na Constituição Federal.

De fato, conforme apregoou a Segunda Turma do STJ no julgamento do recurso em debate, ICMS e ICMS-ST são um mesmo imposto. Além disso, também está claro que o ICMS-ST é apenas uma técnica fiscalizatória e arrecadatória do imposto. No entanto, não há como concordar com a ideia de que uma técnica arrecadatória acabe por aumentar a arrecadação. Não foi isso que o STJ visou, mas foi o que, de forma transversa e talvez sem dimensionar os efeitos de seu entendimento, acabou por validar.

É importante lembrar que o cálculo do ICMS-ST sobre grande parte dos produtos sujeitos à substituição tributária é feito por meio de aplicação de margem de valor agregado (MVA) sobre o preço de venda do contribuinte substituto (que recolhe o ICMS devido em toda a cadeia). Essa margem é estabelecida “com base em preços usualmente praticados no mercado considerado, obtidos por levantamento, ainda que por amostragem ou através de informações e outros elementos fornecidos por entidades representativas dos respectivos setores, adotando-se a média ponderada dos preços coletados, devendo os critérios para sua fixação ser previstos em lei” (Lei Complementar nº 87/1996, artigo 8º, § 4º).

Somado a isso, rememore-se que, em outubro do ano passado, o STF asseverou que o ICMS-ST não tem caráter de definitividade do imposto. Com isso, caso o “preço efetivamente praticado” (base efetiva) seja inferior ao “preço usualmente praticado no mercado” (base estimada), é possível reaver o ICMS-ST pago em excesso ao estado naquela operação.

Evidentemente, quando se levanta a “média ponderada” do “preço usualmente praticado no mercado” para estipular a MVA de um produto que passará a ser tributado na sistemática da substituição tributária dali em diante, esse preço não inclui o ICMS calculado por dentro do ICMS-ST, simplesmente porque o ICMS-ST ainda não é devido nas operações com esses produtos.

Assim, aplicar a MVA em base de cálculo que tenha o ICMS “por dentro” acabará por gerar, matematicamente, um valor maior do que o usado no levantamento. Esse raciocínio demonstra que, embora o ICMS e o ICMS-ST sejam o mesmo imposto, incluir o ICMS “por dentro” do ICMS-ST causa uma distorção no preço e aumenta a arrecadação.

Mais grave que esse aumento, calcular o ICMS “por dentro” do ICMS-ST afronta também o princípio da não cumulatividade. Isso porque, no mesmo caso citado acima, em que o ICMS-ST está para ser exigido de um dado produto, é intuitivo que a média ponderada do preço usualmente praticado no mercado considera a sistemática de débitos e créditos do ICMS.

No entanto, sabemos que dentro da sistemática do ICMS-ST, os créditos de ICMS acabam por ser desautorizados. Nessa linha, exigir o cálculo “por dentro” do ICMS no ICMS-ST é procedimento que não traz dosimetria para apurar o efeito dos créditos na cadeia de comercialização do produto. Trata-se, portanto, de prática eminentemente inconstitucional, por violar a não cumulatividade.

Com isso, entendemos que o REsp nº 1.454.184/MG, além de chancelar prática não prevista na Constituição Federal e na Lei Complementar nº 87/1996 (único instrumento autorizado constitucionalmente a prever a base de cálculo do ICMS e do ICMS-ST), vai em sentido oposto ao do STF, pois seu entendimento praticamente inviabiliza a situação em que o “preço efetivamente praticado” (base efetiva) é inferior à base estimada, por distorção matemática deste último valor.