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Categoria: Gerenciamento de Crises

Neste episódio, Roberta Danelon Leonhardt e Eduardo Ferreira, sócios da área ambiental, conversam sobre as peculiaridades e características das crises ambientais, a interlocução e o gerenciamento com autoridades ambientais e o relacionamento das empresas com a atuação do Ministério Público. Confira!

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Categoria: Contencioso

A Lei 14.195, publicada em 26 de agosto deste ano como resultado da conversão da Medida Provisória 1.040/21, promoveu diversas mudanças no Código de Processo Civil (Lei 13.105/15 – CPC). O processo legislativo que resultou na nova lei tem sido objeto de críticas, incluindo a redação original da medida provisória, que reunia temas dos mais diversos e tinha por objetivo principal melhorar o ambiente de negócios no país e a posição ocupada pelo Brasil (124º lugar atualmente) no ranking Doing Business do Banco Mundial.

Em relação às alterações promovidas no CPC, discute-se até mesmo sua inconstitucionalidade, tendo em vista a vedação constitucional ao tratamento de matéria processual via medida provisória^[1] e a inclusão de tema que sequer havia sido tratado na medida provisória (citação eletrônica) na redação final da lei.

Sem entrar no mérito das questões sobre técnica legislativa, abordaremos a seguir as mudanças promovidas pela Lei 14.195/21 no CPC.

Citação

Com o objetivo de modernizar o processo e conferir a ele mais celeridade e dinamismo, o novo CPC já havia aprimorado a citação por meios eletrônicos, ao prever que empresas públicas e privadas, exceto microempresas e empresas de pequeno porte, deveriam manter cadastro nos sistemas de processo para receber citação e intimações, as quais seriam feitas preferencialmente dessa forma.

A nova lei dá um largo passo a mais ao prever que a citação seja feita primeiramente por meio eletrônico, em dois dias úteis contados da decisão que a determinar, para os endereços eletrônicos indicados no banco de dados do Poder Judiciário, conforme regulamentado pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ).

Somente caso não haja confirmação do recebimento da citação eletrônica pela parte no prazo de três dias úteis, a citação será realizada pelos meios tradicionais, via correio, oficial de justiça, escrivão (ou chefe de secretaria) ou edital.

Em decorrência desse novo conceito, que privilegia a citação digital, o CPC passa a conter as seguintes previsões:

• Dever das partes (art. 77). As partes têm a obrigação de manter seus dados cadastrais perante os órgãos do Poder Judiciário para o recebimento de citações e intimações eletrônicas.

• Mandado de citação eletrônico (art. 246, § 4º). O mandado de citação por meio eletrônico deve conter orientações para confirmação de recebimento e código identificador para permitir sua correta identificação na página eletrônica do órgão citante.

• Contagem de prazo (art. 231). O dia inicial da contagem do prazo passa a ser o quinto dia útil seguinte à confirmação do recebimento da citação realizada por meio eletrônico.

• Justa causa (art. 246, §§ 1°-B e 1°-C). O réu que não tiver confirmado o recebimento da citação eletrônica deverá, na primeira oportunidade em que se manifestar nos autos, apresentar justificativa para tanto, sob pena de multa por ato atentatório à dignidade da Justiça no montante de até 5% do valor da causa.

• Microempresas e empresas de pequeno porte (art. 246, §§ 1°, 5º e 6º). Como regra geral, todas as empresas, públicas ou privadas, passam a ser obrigadas a manter cadastro nos sistemas de processo em autos eletrônicos. As microempresas e empresas de pequeno porte somente deverão manter tal cadastro caso não tenham endereço eletrônico informado na Redesim – Rede Nacional para a Simplificação do Registro e da Legalização de Empresas e Negócios. Dessa forma, os dados de cadastro da Redesim deverão ser compartilhados com os órgãos do Poder Judiciário.

Em nosso entendimento, se, de um lado, a citação por meio eletrônico parece ser um grande avanço para conferir mais celeridade ao processo e reduzir custos, de outro, é preciso refletir se o aparato judiciário está suficientemente equipado para armazenar com segurança e permitir o manuseio dos dados cadastrais de tantas partes e procuradores.

Além disso, como a lei faz menção à regulamentação do CNJ, é importante ressaltar a divergência doutrinária sobre a existência – ou não - de regulamentação suficiente do CNJ nesse sentido. Questiona-se, portanto, se as disposições entram em vigor imediatamente ou se estão condicionadas à existência de regulamentação específica.

Exibição de documentos

A ação de exibição de documentos é usada para forçar uma das partes, ou um terceiro, a exibir documento ou coisa que se encontra em seu poder.

Para tanto, nos termos do CPC, a parte interessada deveria individualizar o documento ou coisa, demonstrar a finalidade da prova e indicar as circunstâncias em que se funda para afirmar que o documento existe e se encontra em poder da parte contrária ou do terceiro.

A nova lei altera os incisos do art. 397 para passar a prever a exibição de categorias de documentos ou coisas buscadas, além da possibilidade já existente de exibição de documento ou coisa.

A nosso ver, a menção a categorias de coisas ou documentos amplia o objeto da ação de exibição de documentos, conferindo maior subjetividade aos pedidos formulados no âmbito da ação.

Suspensão e prescrição intercorrente no processo de execução e cumprimento de sentença

Antes da mudança promovida pela Lei 14.195/21, o art. 921 do CPC previa a suspensão da execução por um ano, caso o executado não possuísse bens penhoráveis. Decorrido o período sem manifestação do exequente, teria início o prazo da prescrição intercorrente.

Com a nova lei, passou a constar como hipótese de suspensão da execução a não localização tanto de bens penhoráveis quanto do próprio executado. Manteve-se a suspensão da execução pelo prazo de um ano, mas o termo inicial da prescrição intercorrente passou a ser a ciência da primeira tentativa de localização do devedor ou de bens penhoráveis.

Além disso, a lei alterou o CPC para prever a suspensão da prescrição por uma única vez e pelo prazo máximo de um ano. A mudança do marco inicial da prescrição intercorrente reduziu o prazo do processo de execução em aparente prejuízo ao credor, que passa a arcar com o ônus de ser minucioso na indicação dos bens para satisfação do seu crédito. A reforma parece ter sido motivada para encerrar e reduzir o grande número de processos de execução em trâmite sem sucesso por muitos anos perante o Judiciário.

^[1] Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional.

• 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria:

I - relativa a:

(...)

b) direito penal, processual penal e processual civil;

Categoria: Trabalhista

Dando seguimento à nossa série sobre o Marco Regulatório Trabalhista Infralegal, abordaremos neste artigo os seus impactos sobre o vale-transporte. O benefício é fornecido pelo empregador ao trabalhador para cobrir as despesas de deslocamento entre a residência e o trabalho, nos termos do disposto na Lei 7.418/85, alterada pela Lei 7.619/87.

O Marco Regulatório buscou compilar todos os seus regramentos no Decreto 10.584/21. Em relação ao vale-transporte, as alterações foram sutis e visaram principalmente reunir as regras de pagamento existentes em um único diploma normativo. O foco foi garantir a segurança jurídica necessária à concessão do benefício, uma vez que a união das normas evita entendimentos díspares sobre o mesmo assunto.

As únicas alterações trazidas pelo novo decreto sobre o vale-transporte serviram apenas para eliminar interpretações possivelmente dúbias dos textos contidos nas leis já mencionadas. A primeira delas, no caput e parágrafo único do art. 108 e do art. 110, diz respeito à não aplicação do vale aos serviços de transporte individuais ou coletivos privados, que na realidade só veio para ressaltar a impossibilidade de requerer o benefício para compensar o uso de transportes privados, como as plataformas de aplicativos de locomoção. A exceção é o ressarcimento de despesa em caso de indisponibilidade operacional da empresa operadora do vale-transporte. A mudança deixou claro que o vale-transporte só será concedido para utilização de transporte público.

Essa alteração é complementada pela vedação da substituição do vale-transporte por antecipação em dinheiro ou qualquer outra forma de pagamento. No caso de trabalhador doméstico, no entanto, o benefício poderá ser substituído a critério do empregador, desde que custeadas as despesas de deslocamento entre a residência e o trabalho.

Já o art. 112 traz outra alteração tênue: a comunicação de requerimento do vale-transporte feita pelo empregado ao empregador poderá ser realizada também por meio eletrônico. O empregador deverá ficar atento no caso de o empregado não ter interesse no vale-transporte. Por cautela, é recomendável colher a declaração de que o empregado não utilizará o benefício por opção própria, a fim de evitar eventuais litígios.

Com o fim da obrigatoriedade de o empregado renovar anualmente seus dados cadastrais, caberá a ele informar qualquer alteração de endereço. Assim, a empresa não precisará mais se preocupar com a frequente alteração de dados de todos os seus empregados.

Embora não tenham sido substanciais, as alterações no vale-transporte facilitarão a compreensão da lei, dando mais segurança jurídica às empresas e evitando conflitos judiciais.

Nas próximas semanas, continuaremos a publicar artigos para explorar, de forma simples e prática, as principais alterações trazidas pelo Decreto 10.584/21, portarias e instruções normativas relacionadas, esclarecendo os principais impactos das mudanças para as empresas.

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Categoria: Tributário

O regime da não cumulatividade do PIS e da Cofins, instituído pelas leis 10.833/03 e 10.637/02, com base no art. 153, §3º, II, da Constituição Federal de 1988,^[1] permite a tomada de créditos de certas despesas ou custos incorridos pelos contribuintes para a geração de receitas.

No rol previsto no art. 3º dessas duas leis estão os bens e serviços, adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no país, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda.^[2]

Em 2018, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) tentou solucionar uma divergência histórica sobre o conceito de insumo, quando julgou o Recurso Especial 1.221.170/PR,^[3] no qual se definiu que o conceito de insumo deve ser aferido pelos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, é preciso considerar a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte.

A controvérsia parecia ter sido solucionada, mas manteve-se presente, dada a dificuldade de estabelecer o que seria essencial ou relevante para determinada empresa, ou, ainda, devido à possibilidade de empresas comerciais apropriarem créditos a título de insumos.

É nesse cenário que examinamos a jurisprudência atual do Carf sobre a caracterização de despesas com comissões como insumos, e o consequente creditamento de PIS e Cofins, nos termos do art. 3º, II, das leis nº 10.637/02 e 10.833/03.

As comissões aqui tratadas são os valores pagos por uma pessoa jurídica a um terceiro que trabalhe na intermediação para concretizar seu negócio jurídico. O Código Civil de 2002 define, em seu art. 693, que “o contrato de comissão tem por objeto a aquisição ou venda de bens pelo comissário, em seu próprio nome, à conta do comitente”. A título de exemplo, podemos trazer as comissões pagas a vendedores ou terceiros independentes que auxiliam na venda final de produtos.

Atualmente, diversos contribuintes têm gastos substanciais com o pagamento de comissões para o desenvolvimento de suas atividades, sendo esse valor reconhecido como despesa operacional e um encargo essencial para a execução da atividade-fim. No contexto da pandemia, diante das restrições impostas pelo poder público para o funcionamento do comércio em geral, esses gastos se tornaram ainda mais relevantes, na medida em que as empresas passaram a utilizar outros recursos de venda, essenciais à manutenção de seu faturamento. 

O Carf já teve a oportunidade de analisar a caracterização de despesas com comissão como insumos, conforme a conceituação dada pelo STJ. Os precedentes existentes indicam uma jurisprudência não consolidada.

No acórdão 3302-006.526, proferido em 30 de janeiro de 2019 pela 2ª Turma da 3ª Câmara da 3ª Seção, entendeu-se que os custos com comissões pagas sobre as vendas de consórcios caracterizavam-se como insumos, na medida em que “para desempenho de suas funções de prestadora de serviços de gestão de consórcios, a Recorrente, por imposição legal, deve realizar as atividades de reunir um número de pessoas interessadas na aquisição de determinados bens para formação de grupo, atividade esta que, senão realizada por representantes conveniados à Recorrente dificilmente se concretizará”.

O mesmo entendimento teve a 1ª Turma Extraordinária da 3ª Seção, no âmbito do acórdão 3001-000.757, de 21 de fevereiro de 2019, ao julgar recurso voluntário de uma grande rede hoteleira que pleiteava o creditamento de PIS e Cofins com insumos sobre despesas com comissões pagas a agências de viagens. Segundo o acórdão, ficou caracterizada a essencialidade da despesa com as comissões pagas às agências, pois “esses valores pagos pela rede hoteleira estão umbilicalmente ligados às suas atividades”.

Apesar desses dois casos favoráveis ao contribuinte, o entendimento do Carf ainda não está consolidado. Existem outros acórdãos proferidos pelo tribunal administrativo que não caracterizam despesas de comissão como insumos, como é o caso do julgamento do acórdão nº 3302-006.569, proferido pela 2ª Turma da 3ª Câmara da 3ª Seção em 27 de fevereiro de 2019.

O julgado tratava da possibilidade de creditamento, por uma indústria têxtil, dos valores pagos a título de comissões a representantes comerciais. No caso em questão, a turma entendeu que a despesa estaria relacionada à operação de venda e ao pós-venda, etapas ocorridas após a fase de produção, não apresentando os critérios de essencialidade e relevância para o processo produtivo.

No mesmo sentido, a 1ª Turma da 4ª Câmara da 3ª Seção, em acórdão^[4] que analisou a possibilidade de creditamento de despesa com comissão de corretagem como insumo, assinalou que o crédito só seria válido se demonstrada a relevância do serviço de corretagem para o processo produtivo. No caso concreto, que envolvia empresa produtora de café, a turma entendeu que “não é possível a concessão do crédito da contratação do serviço, pois: a) é acessório ao contrato principal, b) o valor da contratação não está incluído no preço do negócio principal, c) via de regra é pago pelo vendedor”.

A nosso ver, o julgado é contraditório pois condiciona o creditamento à demonstração da essencialidade ao processo produtivo da empresa, mas logo em seguida mantém a glosa não pela falta da demonstração da essencialidade, mas sim por aspectos intrínsecos à despesa.

Recentemente, a 3ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais analisou um recurso especial^[5] que tratava da possibilidade de aproveitamento de créditos de taxa de comissão de cartão de crédito por empresa comercial. O colegiado, sem adentrar na discussão sobre a caracterização de tal despesa como insumo, negou provimento ao recurso do contribuinte sob o argumento de que empresa comercial não tem receita de serviço. Considerou-se que a despesa com comissão tem natureza operacional financeira, sem previsão legal para o creditamento.

Apesar disso, entendemos que a melhor interpretação da legislação em análise aponta para a necessidade de consolidação de um cenário favorável ao contribuinte. Há fundamentos jurídicos relevantes para considerar que tais valores deveriam ser reconhecidos como insumos, para fins de creditamento de PIS e Cofins, desde que os dispêndios se enquadrem nos critérios de essencialidade e relevância definidos pelo STJ e que o contribuinte consiga comprovar, no âmbito do processo administrativo, a relevância e essencialidade da despesa para o caso concreto.

Ressalte-se que, para as empresas comerciais, o creditamento das despesas incorridas a título de comissão ainda depende da superação de outro obstáculo, a própria validação do creditamento a título de insumos para as empresas comerciais. O tema, que ainda é objeto de discussão em âmbito administrativo, recentemente ganhou novo capítulo e deve gerar novos debates na 1ª Seção do STJ.

O Superior Tribunal de Justiça apreciará os Embargos de Divergência 1.810.630/PR, que visam solucionar a divergência entre a 1ª e a 2ª turmas do STJ quanto à possibilidade de creditamento de PIS e Cofins em relação às despesas consideradas essenciais à empresa varejista. Até o fechamento deste artigo, não havia expectativa de inclusão do processo em pauta de julgamento.

Ao que tudo indica, estamos caminhando para consolidar o entendimento quanto à possibilidade de creditamento sobre despesas a título de comissão, permitindo maior a segurança jurídica aos contribuintes.

^[1] Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre:

(...)

• 3º O imposto previsto no inciso IV:

(...)

II - será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores;

^[2] Art. 3^o Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a:

(...)

II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da Lei nº 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da Tipi;

^[3] Na sistemática dos recursos repetitivos do artigo 1.036 do Código de Processo Civil – CPC.

^[4] Acórdão 3401-008.851, de março de 2021.

^[5] Processo Administrativo 13855.720542/2017-40, de 18/11/2021.

Categoria: M&A e private equity

Por Decio Pio Borges de Castro, Antonio Carlos Amorim Castello Branco, Maria Angelica Valadão Arruda Quelhas e Milena de Azevedo Almeida

Nos últimos anos uma série de companhias brasileiras, principalmente as do setor de tecnologia, vêm optando por abrir seu capital e listar suas ações no exterior, sobretudo nos Estados Unidos. Uma das principais razões para essa decisão é a possibilidade de adoção do voto plural, até pouco tempo inexistente no ordenamento jurídico brasileiro.

O voto plural adotado é admitido em diversas jurisdições com o objetivo de garantir a determinado grupo de acionistas direitos políticos em proporção maior que os direitos econômicos detidos por eles. Normalmente, os acionistas titulares de voto plural são os controladores e fundadores de companhias, que, após rodadas de investimentos, acabam tendo suas participações acionárias diluídas e, como consequência, seu poder de controle reduzido.

Buscando conferir maior competitividade ao mercado de capitais local, foi editada a Medida Provisória (MP) 1.040/21, posteriormente convertida na Lei 14.195/21, também conhecida como a Lei do Ambiente de Negócios. Criticada por ter sido instituída por medida provisória – que pressupõe uma urgência e dispensa o processo legislativo ordinário –, essa lei trouxe sensíveis alterações à Lei 6.404/76 (Lei das S.A.), entre as quais a possibilidade de adoção do voto plural nas sociedades anônimas de capital fechado ou aberto.

O legislador levou em consideração os riscos e impactos que a implementação do voto plural poderia ter sobre os padrões de governança corporativa das companhias brasileiras. Assim, a exemplo dos demais países em que o voto plural é autorizado, a legislação brasileira incorporou uma série de salvaguardas que limitam a implementação do voto plural. Entre essas salvaguardas, destacam-se quatro:

• a sunset clause (cláusula de caducidade);
• a limitação da quantidade de votos por ação com voto plural até um máximo de dez votos por ação;
• a impossibilidade de utilização do voto plural em deliberações sobre a remuneração dos administradores; e
• a impossibilidade de sucessão das ações com voto plural.

A sunset clause pode ser entendida como o período, estipulado na legislação ou pela convenção dos acionistas, durante o qual a utilização do voto plural é permitida na companhia. No Brasil, o período máximo atribuído às ações ordinárias com voto plural é de sete anos, prorrogáveis por deliberação posterior dos acionistas.

Essa cláusula busca limitar os impactos negativos que o voto plural traz para a governança da companhia por causa da dissociação entre propriedade e controle. A salvaguarda se justifica porque, apesar de a estrutura do voto plural poder ser atrativa no momento da abertura de capital, a manutenção indiscriminada do sócio fundador-controlador em uma posição de controle por tempo indeterminado pode gerar controvérsias. O sócio controlador pode passar a ser considerado inadequado para a condução dos negócios e capaz de gerar prejuízo aos demais sócios, em especial aos responsáveis pelos aportes de maior valor.

Como contraponto, a sunset clause nos Estados Unidos não tem o seu limite atrelado a um marco fixo estabelecido pela legislação, mas sim à ocorrência de determinado evento (triggering-event sunset). Um exemplo é a situação em que o controlador deixa de exercer função executiva na administração da companhia ou quando sua participação é reduzida, ficando abaixo de determinado nível (ownership-percentage sunset). Esse modelo de sunset clause também é alvo de críticas de alguns estudiosos, para os quais atrelar o limite a determinado evento pode permitir que o controlador retenha o controle da empresa por tempo indefinido.

A sunset clause é parte extremamente relevante do instituto do voto plural para evitar potenciais desgastes à governança corporativa da companhia, mas a forma de impor essa limitação ainda precisa ser estudada e desenvolvida, conforme o instrumento venha a ser utilizado no país, para que se atinja a estrutura mais eficiente possível.

Outra salvaguarda que visa à proteção dos demais sócios além do controlador é a limitação da quantidade de votos por ação até um máximo de dez. Assim como a sunset clause, essa medida tem por objetivo restringir o poder do sócio fundador-controlador, de forma a impedir que este, com menor número de ações votantes, controle a companhia de maneira irrestrita, utilizando-se do seu poder de voto de modo a invalidar a decisão dos demais acionistas em qualquer hipótese.

Esse limite de dez votos por ação com voto plural foi objeto de críticas em virtude das práticas adotadas no exterior. As companhias que abriram o capital nos Estados Unidos nos últimos 24 meses optaram pelo uso do voto plural com a atribuição de 20 votos por ação, em média, sendo que em alguns casos esse número chegou a 40 votos por ação. Em razão disso, analistas têm tecido opiniões acerca da limitação imposta pela Lei das S.A., alertando que os parâmetros adotados localmente podem prejudicar a atratividade do mercado de capitais, considerando a maior flexibilidade dos instrumentos de voto plural disponíveis em outros países.

Outra salvaguarda prevista na Lei 14.195/21 impede o controlador, responsável pela eleição da maioria dos administradores, conselheiros e diretores da companhia, de utilizar o voto plural para determinar a remuneração a eles devida. Essa limitação visa evitar que o acionista controlador beneficie os administradores que indicou em detrimento dos interesses da companhia. Por outro lado, a determinação torna o direito de voto plural parcialmente ineficaz, tendo em vista que, nesses casos, o voto do controlador com voto plural teria o mesmo valor do voto de uma ação ordinária comum, resultando na obrigatoriedade de o controlador compor com os demais acionistas para deliberar sobre a referida matéria.

As salvaguardas, como um todo, impõem limitações ao uso do voto plural, para proteger as melhores práticas de governança corporativa. Por mais que o sócio fundador-controlador tenha expertise sobre o objeto dos negócios da empresa e possa tomar decisões que beneficiem sua companhia, é importante que seu poder seja moderado e limitado de alguma maneira, para evitar que tome decisões arbitrárias e traga insegurança aos demais acionistas.

Apesar das críticas feitas à adoção do voto plural no Brasil, em particular pela forma como ele foi introduzido em nosso ordenamento jurídico, o instrumento tem sido bem recebido no país e visto como um avanço para responder a uma preocupação que há anos vem sendo discutida pelos agentes do mercado de capitais local.

Para muitos, as salvaguardas adotadas funcionam como uma proteção às boas práticas de governança corporativa, que, de outra forma, poderiam ser ameaçadas por um voto plural sem restrições essenciais. Cumpre aos operadores do direito e agentes do mercado acompanhar a evolução do instituto no país e esperar que os legisladores sejam capazes de implementar os eventuais ajustes necessários em prol de sua utilização e da promoção da competitividade do mercado local.

A implementação do voto plural, sem dúvida, pode ser considerada um passo importante para o desenvolvimento de um mercado de capitais mais eficiente, competitivo e com regras mais flexíveis e evoluídas.

Categoria: Infraestrutura e Energia

Neste episódio, Ana Paula Grether, coordenadora de ESG da Vibra, compartilha com Ana Karina Souza e Daniel Szyfman o investimento em uma agenda positiva de ESG e os movimentos de transformação da empresa para ser protagonista da transição energética. Confira!

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