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: Categoria: Institucional

A sócia da área tributária, Camila Galvão, convida Ana Carolina Lourenço e Sara Patriarcha, advogadas do contencioso cível e membras do Comitê de Diversidade e Inclusão, para uma conversa sobre a representatividade da população negra no mundo jurídico. No Brasil, segundo o IBGE, 56% da população se considera preta e parda. Contudo, apenas 14% dos magistrados são de cor preta, de acordo com pesquisa do Conselho Nacional de Justiça (CNJ). A escravização no Brasil, o plano de abolição da escravatura e o surgimento das leis antirracistas estão entre os assuntos abordados.

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: Categoria: Institucional

Por Camila Galvão, Ana Carolina Lourenço, Júlio Nunes, Maria Inácia Carvalho, Marcius Filipe Modesto, Sara Patriarcha, Thiago Percides e Victor Santa Cruz.

A advocacia exerce a função primordial de salvaguardar o Direito. Ela protege os interesses sociais e minimiza as injustiças, a fim de garantir o pleno funcionamento do Estado Democrático de Direito e do nosso sistema de justiça. Ocorre que, apesar de vivermos em um país predominantemente negro, o exercício da advocacia se dá em um ambiente majoritariamente branco.

A estética branca prevalente induz o profissional negro a buscar se enquadrar nos padrões eurocêntricos, sofrendo dessa forma um “embranquecimento”, que pode levá-lo a se afastar de certos espaços, pela certeza do não pertencimento.

Nesse contexto, vale fazer o questionamento: é possível existir justiça sem o protagonismo negro na advocacia? De quantos advogados negros precisamos para fazer justiça?

O abismo entre as populações negra e branca no Brasil é latente, e não seria diferente nas grandes bancas de advocacia. Em 2019, o Ceert (Centro de Estudos das Relações de Trabalho e Desigualdades), em parceria com a Aliança Jurídica pela Equidade Racial e a Fundação Getulio Vargas, ouviu 3.624 pessoas de nove dos maiores escritórios de São Paulo. A pesquisa mostrou que os negros representavam 1% dos advogados por eles contratados.

A tão sonhada oferta de oportunidades promissoras na advocacia ainda encontra entraves raciais, e a chance de ocupar espaços de prestígio no Direito é predominantemente restrita a pessoas brancas. Fatores como a menor presença de negros em universidades renomadas ou até mesmo a falta de um curso de inglês se somam à cor de pele para excluir esse grupo das chamadas oportunidades de ouro.

Apesar de, atualmente, os louros da advocacia estarem majoritariamente destinados a uma única parcela da sociedade, o Direito foi e tem sido enorme aliado na luta contra o racismo e os reflexos da escravização que durou mais de 300 anos no Brasil.

Figuras históricas como Esperança Garcia (1751 - ?), considerada pela OAB-PI a primeira advogada do Piauí, e Luiz Gama (1830 – 1882), que com auxílio do Direito conseguiu libertar centenas de escravizados e é popularmente conhecido como um dos maiores abolicionistas do Brasil, são exemplos de resistência e do exercício da advocacia por negros como ferramenta de proteção e garantia de direitos, em uma época na qual o peso da desigualdade racial era ainda mais brutal do que hoje.

Evolução histórica do racismo nas normas jurídicas – leis racistas e antirracistas

Desde a época em que pessoas, em razão de sua cor, eram tratadas como propriedade privada, ou bens semoventes, até a criminalização do racismo, um longo caminho normativo foi percorrido, e a atuação de movimentos sociais e de grandes advogados, como o já mencionado Luiz Gama, foi primordial para viabilizar a mudança.

Não apenas a escravização era permitida, como o ordenamento garantia e reforçava as estruturas de poder, alçando à categoria de direito os privilégios da população branca, em normas como a Lei do Ventre Livre (1871), que em seu artigo 1º determinava que “os filhos de mulher escrava que nascerem no Império desde a data desta lei, serão considerados de condição livre”, mas previa que “[...] o senhor da mãe terá opção, ou de receber do Estado indenização ou de utilizar-se dos serviços do menor até a idade de 21 anos completos”. Já a Lei dos Sexagenários (1885) concedia a liberdade para os escravizados que tivessem mais de 60 anos, embora a expectativa de vida, à época, fosse de 19 anos para os escravizados, além de obrigá-los a indenizar os senhores pelo período de três anos, em virtude da sua alforria.

A Lei Áurea (1888), assinada há pouco mais de cem anos, é conhecida como o ato que aboliu a escravização. Mas sua sanção não foi suficiente para que negros fossem tratados como seres humanos e sujeitos de direito, já que somente transferiu essas pessoas das senzalas diretamente para a pobreza. Com efeito, desde 1888 até hoje, é impossível deixar a condição de escravizado se a dignidade humana não é garantida e os direitos mais básicos não são assegurados.

Transferidos das senzalas para as ruas, os escravizados passaram a ser encarcerados. O poder do direito continuava visando à manutenção sistêmica do racismo. Ao mesmo tempo, imperava o projeto de embranquecimento da população, fundado na ideia de que o branco era associado ao progresso. O Direito, como espelho da sociedade, refletia essa imagem em normas que buscaram a marginalização dos negros. Alguns exemplos:

Código Criminal do Império do Brasil (1830): estabelecia como justificável o crime de castigo a escravizados. Embora as disposições contrárias à Lei Áurea tenham sido revogadas com a instituição dessa norma em 1888, o código considerava crime a insurreição pela liberdade de escravizados, a mendicância e a vadiagem. Assim, em virtude das duas últimas tipificações, aqueles que foram alforriados e passaram a viver nas ruas passaram a ser criminalizados por sua condição.
Decreto 528, de 28 de junho de 1890: determinava que a entrada de pessoas vindas especificamente da Ásia e da África dependia da autorização do Congresso Nacional.
Decreto 145, de 11 de junho de 1893: determinava a prisão de vadios, vagabundos e capoeiras. Portanto, vagar pela cidade na ociosidade e realizar manifestações culturais eram também crimes. A vadiagem ainda é considerada contravenção penal, conforme os artigos 13 a 15 da Lei 3.688, de 1941.
Decreto-lei 7.967/1945: estabelecia em seu artigo 2º que “atender-se-á, na admissão dos imigrantes, à necessidade de preservar e desenvolver, na composição étnica da população, as características mais convenientes da sua ascendência européia [sic], assim como a defesa do trabalhador nacional”.

Contudo, se o Direito pode servir à opressão e ao racismo, ele também pode ser instrumento de justiça, sua característica mais intrínseca. Podemos citar as seguintes normas como exemplos voltados a coibir a discriminação racial no Brasil:

Lei Afonso Arinos (1951): incluiu “[...] entre as contravenções penais a prática de atos resultantes de preconceitos de raça ou de cor”.
Constituição de 1988: tem por princípio o repúdio ao racismo e tornou inafiançável e imprescritível o crime de racismo.
Lei 9.459/1997: tipificou a injúria racial no Código Penal.
Lei 10.639/2003: estabelece as diretrizes e bases da educação nacional, para incluir no currículo oficial da rede de ensino a obrigatoriedade da temática "História e Cultura Afro-Brasileira", e dá outras providências.
Lei 12.288/2010, conhecida como Estatuto da Igualdade Racial: destinada a garantir à população negra a efetivação da igualdade de oportunidades, a defesa dos direitos étnicos individuais, coletivos e difusos e o combate à discriminação e às demais formas de intolerância étnica.
Lei 12.711/2012, conhecida como a Lei de Cotas: dispõe, em seu artigo 3º, que “em cada instituição federal de ensino superior, as vagas de que trata o art. 1º desta Lei serão preenchidas, por curso e turno, por autodeclarados pretos, pardos e indígenas e por pessoas com deficiência, nos termos da legislação, em proporção ao total de vagas no mínimo igual à proporção respectiva de pretos, pardos, indígenas e pessoas com deficiência na população da unidade da Federação onde está instalada a instituição, segundo o último censo da Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE”.

Observa-se, portanto, que as leis antirracistas acabam por refletir, como fenômeno social que são, o pensamento social da sua época. A título de exemplo, pode-se citar a Lei de Cotas, cuja origem remonta à Índia da década de 1930 e que tem por beneficiários os dalits (considerada casta mais baixa do país).

Tal lei acabou por influenciar outros países, como os Estados Unidos na década de 1970, quando uma demanda do movimento dos direitos civis dos negros acabou por induzir as universidades a adotar as cotas como uma política social de ação afirmativa, embora não haja uma lei nacional que as obrigue a fazê-lo.

Significa dizer, assim, que tanto os movimentos sociais quanto o combate normativo ao racismo são necessários, pois se retroalimentam e viabilizam a criação de um contexto que permite termos cada vez mais juristas negros e negras seguindo rumo à equidade racial dentro e fora do Poder Judiciário.

As leis citadas, entretanto, não são suficientes para que tenhamos a justiça que almejamos, pois a aplicação da justiça, muitas vezes seletiva, continua reproduzindo o racismo existente na nossa sociedade.

Nosso papel como operadores do Direito

Como operadores do Direito, de modo geral, somos parte integrante do sistema jurídico, não só como receptores passivos, mas como instrumentos capazes de trazer inquietude, mudança e desenvolvimento ao setor, uma vez que somos porta-vozes das pessoas que representamos e que anseiam por justiça e por uma resposta aos seus direitos transgredidos.

É notório que a advocacia deve combater o racismo institucionalizado, tanto no Judiciário como na sociedade de modo geral. Isso pode ser feito de maneira direta, com propostas de ações e demandas que visem a esse enfrentamento, ou pelo uso de teses e fundamentações de juristas negros e antirracistas em ações que não necessariamente tenham como propósito o combate ao racismo, mas cujos conceitos construídos por tais juristas sejam utilizados ao menos na mesma proporção em que os de juristas brancos.

Segundo o professor Adilson José Moreira, em seu livro “O que é discriminação”, o sistema jurídico brasileiro e grande parte dos doutrinadores só reconhecem a existência de uma discriminação direta,^[1] uma vez que a interpretação da norma jurídica realizada por esses juristas está intrinsecamente ligada ao entendimento de que atos discriminatórios ofendem o princípio da isonomia formal. Por esse mandamento constitucional centrado na noção de justiça simétrica, para se configurar um ato discriminatório rechaçado pela Justiça, é preciso que existam elementos de intencionalidade e arbitrariedade.

A justiça avança no reconhecimento do racismo e na punição da discriminação direta. Em julgado recente, o Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu a injúria racial como espécie do gênero racismo, no HC 154.248 no caso em que uma frentista negra no Distrito Federal (DF) foi chamada de “negrinha nojenta ignorante e atrevida”. Dessa maneira, o crime passa a ser imprescritível e inafiançável. Além disso, está em trâmite a ADI 6987 sobre a mesma questão, e o resultado da ação será de efeito erga omnes, ou seja, poderá ser aplicado contra todos.

Para que se consiga impedir a prática de ações antidiscriminatórias e para que a justiça puna e impeça essas práticas, é necessário, porém, que a mesma justiça entenda que existe mais de um tipo de discriminação. Além da direta, há a discriminação indireta, intergeracional, institucional, estrutural, interseccional e organizacional.

Ao entender e conseguir identificar os tipos de discriminação existentes, a advocacia conseguirá pautar suas teses e pedidos de maneira fundamentada e, assim, instigar o sistema jurídico para que também entenda e aplique tais fundamentações em suas decisões. Essa é uma das formas como a advocacia pode contribuir no combate ao racismo e na discriminação racial e de outros grupos sociais tão marginalizados pela sociedade.

Como operadores do Direito, também podemos atuar na articulação e representação de grupos a fim de combater esse sistema que exclui tantos brasileiros. A título de exemplo, podemos citar as comissões de igualdade racial da maioria das seccionais da OAB, a Aliança Jurídica pela Equidade Racial, os coletivos negros existentes nos cursos de graduação em ciências jurídicas, entre tantos outros grupos e entidades que se unem para promover uma sociedade mais igualitária em termos formais e materiais.

Articular, influenciar e agir de diversas maneiras e em diversos espaços públicos e não públicos de poder político, econômico, cultural e social é o que torna a advocacia fator importantíssimo para que a mudança aconteça.

A história da justiça no Brasil não será completa se não houver inclusão. Para que o pouco, mas significativo, avanço se concretizasse, foram necessários diversos movimentos sociais liderados tanto pelos anônimos quanto pelos primeiros advogados negros, Esperança Garcia e Luiz Gama.

Se o movimento de transformação for integrado por um contingente expressivo, sua força obviamente será inquestionável. Isso significa que, para se fazer justiça, é necessário haver não só advogados no sentido profissional da palavra, mas também no contexto dos movimentos sociais, no original latino, ad.vocare (junto de = interceder em favor de), ou seja, precisamos de tantos advogados quantos bastem para erradicar o racismo, uma luta a ser abraçada por todos.

^[1] MOREIRA, A.J. O que é discriminação. Belo Horizonte-MG: Letramento, 2017. Pág. 17 e 18.

: Categoria: M&A e private equity

Os contratos para compra ou venda de empresas, sejam eles elaborados pelos vendedores ou pelos compradores, usualmente seguem um padrão de mercado. A diferença se refere apenas a determinadas exigências ou à intensidade ou maneira de determinar certas condições, a depender de que lado elabora a primeira minuta.

Em geral, a indústria também estabelece determinadas condições, porque algumas questões normalmente atingem todas as empresas em um mesmo segmento de atuação, em maior ou em menor proporção. Um exemplo frequente são as atividades que têm regras e legislação próprias à atividade e são fiscalizadas por agências reguladoras, como acontece com as empresas concessionárias ou autorizatárias de serviços públicos de energia e telecomunicações. Nesses casos, existem não só questões típicas da indústria do ponto de vista comercial de relação com os clientes e fornecedores, mas também exigências de legislação específica.

Ao longo da negociação e, principalmente, após a realização da investigação da situação da empresa objeto da aquisição, surgem normalmente outras situações específicas que devem ser abordadas nos contratos de aquisição e que, sim, são situações daquela determinada empresa.

Embora todas essas condições comuns existam e diversas cláusulas contratuais sejam consideradas “padrão”, em todas as aquisições os contratos obviamente são diferentes, por questões específicas à indústria ou à situação jurídica, financeira e comercial da sociedade objeto de aquisição, como à pessoa dos vendedores (se uma família que diretamente detém participação na empresa, um grande conglomerado ou até mesmo o mercado, quando se trata de uma companhia aberta, com ou sem controle definido).Os temas abordados são os seguintes:

preço e ajuste;
condições precedentes ou condições de fechamento;
indenização (o que é indenizável por cada uma das partes, quais os limites, se existentes, para a obrigação de indenização, sejam temporais ou de valor);
atos de fechamento; e
disposições gerais e forma de solução de controvérsias entre as partes (arbitragem ou judicial, mediação etc.).

Nas transações de aquisição de maneira geral, portanto, há todo um arcabouço jurídico para buscar a proteção, do lado do comprador, em relação às possíveis contingências, materializadas ou não, em relação à empresa que são preocupantes porque podem recair sobre o comprador. Afinal, obter indenização por perdas oriundas da prática de atos ou de fatos ocorridos antes da efetivação da compra pode ser complexo. Essa é a preocupação maior de quem adquire um negócio no Brasil. Tanto é assim que, em muitas aquisições, também são constituídas ou solicitadas garantias para a obrigação do vendedor de indenizar o comprador após a conclusão da transação.

A condições precedentes certamente preocupam, além de outras eventuais situações ou condições do negócio, mas é inegável que a cláusula de indenização é quase sempre a que costuma causar as maiores discussões entre as partes. Ela é normalmente o ponto mais estressante para o comprador em operações de aquisição. São consequências posteriores ao fechamento – à efetivação da aquisição – que de fato requerem muita dedicação durante a negociação. Até porque o tempo entre a assinatura e o fechamento é o menor possível, exceto em operações que dependam de autorização prévia da autoridade de defesa da concorrência, de agência reguladora ou de acionistas para poderem ser concluídas.

Na recuperação judicial, a preocupação muda

Em um tipo de aquisição, especialmente, o foco de preocupação muda bastante: são as aquisições de empresas (ou ativos de empresas) em situação de recuperação judicial. Nesses casos, as empresas em dificuldades financeiras podem ter maior efetividade no pagamento dos seus credores e no restabelecimento de suas atividades. É um procedimento rigoroso e supervisionado, pelo qual a companhia endividada consegue um prazo para continuar operando enquanto negocia com seus credores, obedecendo à Lei de Recuperação e Falência (LRF ou Lei nº 11.101/05), conforme alterada.

O processo permite que companhias renegociem as dívidas acumuladas, com o objetivo de efetivamente possibilitar a recuperação das atividades e evitar o fechamento, demissões e falta de pagamentos. Para tanto, a empresa deve apresentar seu plano de recuperação mostrando que, mesmo diante das dificuldades, consegue se reerguer, caso possa renegociar suas dívidas para continuar ativa com a produção.

Ao solicitar uma recuperação judicial, a empresa obtém uma moratória, ou seja, o pagamento aos credores é adiado ou suspenso, para que ela se concentre em pagar funcionários, matéria-prima e produtos essenciais para o funcionamento do negócio.

O art. 60 da LRF trata especificamente da venda de filiais ou Unidades Produtivas Isoladas (UPIs) da empresa em recuperação. O parágrafo único de tal dispositivo assegura ao adquirente a ausência de sucessão:

Art. 60. Se o plano de recuperação judicial aprovado envolver alienação judicial de filiais ou de unidades produtivas isoladas do devedor, o juiz ordenará a sua realização, observado o disposto no art. 142 desta Lei.

Parágrafo único. O objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, observado o disposto no § 1o do art. 141 desta Lei.

A UPI não encontra definição na LRF, mas é entendida como algo próximo do estabelecimento, um conjunto de bens organizado por meio do qual é exercida uma atividade empresarial (seja a UPI uma sociedade e a totalidade de seu patrimônio ou apenas uma parte do patrimônio social).

Muito embora não haja definição legal, a UPI se forma quando o plano de recuperação judicial é aprovado pelo juiz e pelos credores. Ela pode ser objeto de venda durante o período da recuperação. Essa possibilidade permite, além da renegociação com os credores, o ingresso de investidores financeiros ou estratégicos e o restabelecimento do negócio. Para o mundo das fusões e aquisições, é, portanto, uma excelente oportunidade, muito embora a operação aqui tenha suas complexidades.

E, pasmem, a complexidade nessas aquisições não está no risco de o comprador suceder o vendedor em relação às contingências e aos passivos da sociedade (ou conjunto de ativos) objeto da transação. Isso porque a LRF determinou a inexistência de sucessão nas obrigações do devedor em alienações realizadas no âmbito da recuperação e da falência. O objetivo foi permitir que a alienação gere recursos que possibilitem a satisfação dos interesses dos credores, seja pelo pagamento direto e imediato de seus créditos, seja pela utilização da receita da transação para impulsionar as atividades da empresa, em cumprimento ao plano de recuperação judicial.

Ou seja, nos contratos de aquisição de UPIs, os potenciais problemas e a cláusula complexa não costumam ser a indenização nem a garantia de responsabilidade por passivos existentes ou que possam surgir posteriormente, mas que sejam oriundos de questões anteriores à efetivação da operação, porque nesses casos não há que se falar em sucessão do comprador em relação às pendências da recuperanda. Nessas situações de aquisição de UPIs, a grande preocupação está no procedimento de aquisição: a formação da UPI e sua abrangência (validade e legitimidade da constituição da UPI); o processo formal e o cumprimento das exigências previstas na Lei nº 11.101/05 e no respectivo plano de recuperação judicial para a consumação da operação; a manutenção da condição dos negócios e atividades; e a menor deterioração possível na situação econômico-financeira da UPI.

Trocando em miúdos, nos processos de aquisição de UPIs, a preocupação não é com a fase após o fechamento e a efetivação da aquisição, mas com o período anterior. Não apenas porque a situação econômico-financeira dos negócios desenvolvidos pela UPI é mais delicada, ou sua deterioração mais provável, mas por todas as demais questões, que são detalhadas a seguir.

Para minimizar os riscos da aquisição, mesmo após a homologação do plano de recuperação judicial que contempla a transação e seus principais termos e condições, é importante que tenha transcorrido o prazo legal para a interposição de qualquer recurso. No caso de haver recurso interposto, não deverá estar em vigor decisão judicial que atribua efeito suspensivo a tal recurso contra a decisão que autorizou a venda da UPI (além, claro, da decisão do Cade e de agências reguladoras, quando for o caso).

O risco de ocorrer o que no jargão das aquisições chama-se “efeito material (ou relevante) adverso” em relação aos negócios e à situação econômico-financeira da UPI é maior em razão da delicada situação da UPI mesmo antes da aquisição, a ponto de o tempo ser um fator determinante para o sucesso ou insucesso das operações. Com isso, a própria condução das atividades no seu curso normal e a necessária manutenção dos investimentos da sociedade em suas atividades e na preservação e atualização de ativos e da carteira de clientes, bem como todas as preocupações de não deterioração das atividades, são muito maiores do que em uma empresa em situação “normal” ou que não está em recuperação judicial.

Também é importante negociar o razoável acompanhamento de informações financeiras, no limite do que for permitido pela lei, para que o comprador possa conhecer e acompanhar a situação da UPI até a data de efetivação da aquisição.

Outra característica que ganha importância quando se trata de uma operação envolvendo uma UPI, embora não seja muito comum em transações de venda e compra de empresas, é o chamado breakup fee ou multa por rescisão do contrato de compra e venda antes do fechamento. No caso de uma UPI, essa é quase uma regra obrigatória para minimizar a perda da oportunidade do investimento, que, nos casos de recuperação judicial, pode ser decisiva para a não recuperação da UPI ou da vendedora, conforme o caso. Uma multa a ser paga em favor do vendedor passa a ser de extrema importância nesse caso.

Muitas vezes, nos contratos de venda e compra de UPIs, nem há obrigação de indenizar os vendedores – ou, ainda que exista, não se pode contar com ela. O risco nesse caso é apenas em relação aos custos de eventual defesa judicial, uma vez que a própria lei protege o comprador da responsabilidade pelos passivos anteriores da UPI.

Conclui-se que a ausência do maior temor (principalmente dos adquirentes/investidores estrangeiros, que por vezes têm maior dificuldade em compreender os riscos dos negócios brasileiros) em relação à sucessão dos passivos conhecidos e/ou ocultos do negócio após a sua efetivação pode não existir na aquisição de uma UPI. Nesse tipo de aquisição, a preocupação vem no período que antecede a efetivação da aquisição.

Por isso, seja uma aquisição de uma sociedade em situação normal, seja de um negócio em recuperação judicial, o desafio legal, financeiro e de negócios jamais deve ser desprezado. A questão é apenas o “momento” em que existe o maior risco: após ou antes da concretização da aquisição.

: Categoria: Contencioso

Diante do cenário econômico atual, a questão das garantias contratuais está cada vez mais em voga nos negócios jurídicos concretizados nos últimos anos. Para assegurar o fiel e integral cumprimento dos contratos firmados, as partes têm buscado mecanismos que garantam a segurança desses instrumentos.

Para celebrar e executar um negócio, não basta apenas acreditar que o devedor honrará suas obrigações contratuais. É necessário garantir que, na hipótese de descumprimento do contrato, o credor terá condições de executar – de forma rápida e eficiente – as garantias que lhes serão apresentadas para ressarci-lo dos prejuízos que a inadimplência seguramente lhe causará. Pode-se dizer, portanto, que a existência de uma garantia é, muitas vezes, o que define a conclusão (ou não) de um negócio. Daí sua evidente importância.

A fiança e o aval são as mais frequentes modalidades de garantia contratual. Ambas são escolhidas em muitas situações da prática comercial, apesar de não atrelarem a dívida a determinado bem, justamente por serem garantias pessoais, na medida em que se originam de relações obrigacionais.

Enquanto a fiança é válida para contratos em geral, o aval é instituto vinculado ao direito cambial, só podendo ser atrelado a títulos de crédito.

Apesar de haver diferença entre os institutos, as partes contratantes raramente são capazes de distingui-los com facilidade. Essas modalidades de garantia se confundem até mesmo com a situação em que, especificamente, é estabelecida a extensão da solidariedade passiva (art. 264, CC). Por essa razão, é comum o equívoco na nomenclatura da modalidade de garantia indicada no âmbito do contrato, fato que pode dar margem à discussão sobre a interpretação da cláusula que estipula a sua prestação.

Dito de outro modo: o interveniente garantidor solidário não se confunde com o fiador, nem com o avalista. Apesar disso, o devedor solidário e o avalista respondem pela obrigação nas mesmas condições, na mesma forma e tempo que o devedor que assumiu a obrigação (arts. 275 e 899, CC), não dispondo, pois, do benefício de ordem com o qual o fiador é contemplado por força de lei.

Sobre o benefício de ordem, o credor deve acionar primeiro o devedor principal. Assim, a execução do patrimônio do fiador (por toda a dívida) inicia-se apenas na hipótese de não terem sido encontrados bens do devedor originário ou em razão da insuficiência de recursos. De todo modo, caso o contrato indique a renúncia ao benefício da ordem – pretensão legalmente prevista e que não enseja abusividade da cláusula (REsp nº 851.507) – o fiador, que antes respondia subsidiariamente pela dívida, passa a concorrer com o devedor originário, como ocorre nos casos de solidariedade e no aval.

Enquanto a fiança é contrato acessório e solene (que deve observar forma escrita – art. 819, CC – e ser efetivado por instrumento público ou particular, ou, ainda, no próprio corpo do contrato), o requisito de validade da solidariedade passiva e do aval é único: basta a assinatura do devedor solidário e do avalista no instrumento contratual.

Por outro lado, embora a solidariedade e o aval – ao contrário da fiança – tenham natureza substancialmente autônoma e independente (já que não se subordinam à obrigação principal), elas também não se confundem entre si, uma vez que o aval é instituto específico para títulos de crédito.

É importante dar atenção também ao formalismo legal relacionado à outorga uxória, que impede um dos cônjuges de assumir obrigações específicas sem a prévia autorização do outro para evitar a dilapidação do patrimônio do casal. Se, por um lado, não existe disposição legal que prevê a necessidade da vênia conjugal para a validade da solidariedade passiva, por outro, há entendimento sumulado de que a “fiança prestada sem autorização de um dos cônjuges implica a ineficácia total da garantia” (Súmula 332 do STJ).

Embora exista disposição em lei exigindo outorga uxória para que haja eficácia plena do aval (art. 1.647, III, CC) – previsão que é confirmada pela maioria dos julgados que decidiram a matéria –, a jurisprudência recente entende que a interpretação desse artigo deve se adequar às características do aval.

Tendo em vista que o aval imprime às transações bancárias maior eficiência e agilidade – reduzindo, inclusive, os custos de operações financeiras –, não poderia a lei impor a necessidade de outorga, sob pena de fadar ao insucesso o próprio instituto.

E é por isso que julgados recentes posicionam-se no sentido de que a necessidade de outorga uxória deve-se limitar aos casos em que o aval é prestado nos títulos regidos pelo Código Civil (em consonância com o art. 1.647, III, CC). Ela não alcança os títulos de créditos nominados (típicos), que são regrados por leis especiais, nas quais não haveria tal exigência.

Delineadas as principais diferenças entre os institutos da solidariedade passiva, da fiança e do aval, nota-se a importância na distinção das nomenclaturas e no uso correto de tais figuras pelos contratantes. É evidente que, embora haja semelhanças, o interveniente garantidor solidário, o fiador e o avalista são figuras jurídicas distintas e, por isso, devem ser claramente definidas nas cláusulas contratuais para evitar a aplicação de regime diferente da vontade das partes contratantes.

: Categoria: Trabalhista

A Portaria 620/21, publicada em 1º de novembro pelo Ministério do Trabalho e Previdência (Portaria MTP 620/21) e em vigor desde então, estabelece que:

é proibido, ao empregador, na contratação ou na manutenção do emprego do trabalhador, exigir quaisquer documentos discriminatórios ou obstativos para a contratação, especialmente comprovante de vacinação;
a obrigatoriedade de certificado de vacinação em processos seletivos de admissão de trabalhadores, assim como a dispensa por justa causa de empregado em razão da não apresentação de certificado de vacinação, é considerada prática discriminatória;
o rompimento da relação de trabalho por ato discriminatório, nos termos estabelecidos na Portaria MTP 620/21, além do direito à reparação pelo dano moral, faculta ao empregado optar entre: (i) a reintegração, com ressarcimento integral de todo o período de afastamento, mediante pagamento das remunerações devidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros legais; ou (ii) a percepção, em dobro, da remuneração do período de afastamento, corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais;
empregadores devem estabelecer e divulgar orientações ou protocolos com a indicação das medidas necessárias para prevenção, controle e mitigação dos riscos de transmissão da covid-19 no ambiente de trabalho, incluindo a respeito à Política Nacional de Vacinação e a promoção dos efeitos da vacinação para redução do contágio da covid-19; e
empregadores poderão estabelecer políticas de incentivo à vacinação de seus trabalhadores.

A Portaria MTP 620/21 estabelece ainda que, visando assegurar a preservação das condições sanitárias no ambiente de trabalho, empregadores poderão oferecer aos seus trabalhadores testagem periódica que comprove a não contaminação pela covid-19. Nesse caso, os trabalhadores ficam obrigados a realizar testagem ou a apresentar cartão de vacinação.

A portaria vai em sentido contrário às recentes decisões da Justiça do Trabalho – baseadas na prevalência do interesse de proteger a saúde da coletividade no ambiente de trabalho – que validaram a dispensa por justa causa de trabalhadores que se recusaram a se vacinar. Contraria também o entendimento do Ministério Público do Trabalho (MPT), que se manifestou favorável à exigência de vacinação de trabalhadores como medida de proteção à saúde dos trabalhadores no ambiente de trabalho, sob pena de adoção de medidas disciplinares pelos empregadores, inclusive dispensa por justa causa em caso de recusa injustificada. As restrições impostas pela Portaria MTP 620/21 também não estão alinhadas com as recentes decisões do Supremo Tribunal Federal (STF) relacionadas à exigência de vacinação.

Dessa forma, há grandes chances de a Portaria MTP 620/21 ser declarada inconstitucional. Até que isso aconteça, no entanto, os empregadores que já adotaram medidas de exigência de vacinação para o trabalho presencial devem rever (ainda que temporariamente) tais práticas, sob pena de que elas sejam consideradas discriminatórias e o empregador fique sujeito às consequências estabelecidas pela Portaria MTP 620/21. Qualquer dispensa, ainda que sem justa causa, com base na falta de vacinação se inclui nesse caso e, portanto, pode ser considerada discriminatória para os fins da portaria. Por ora, é possível apenas recomendar que os empregados se vacinem.

A íntegra da Portaria MTP 620/21 pode ser acessada neste link.

ATUALIZAÇÃO - 19/11/2021

Liminar do STF suspende restrições impostas pela Portaria MTP 620/21

Em decisão liminar concedida no último dia 12 de novembro, o ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) Luís Roberto Barroso suspendeu as restrições impostas pela Portaria 620/21 do Ministério do Trabalho e Previdência (MTP) em seus artigo 1º, caput e parágrafos 1º e 2º; artigo 3º, caput; e artigo 4º, caput, incisos I e II. A decisão do ministro atendeu a ações ajuizadas na Suprema Corte questionando a constitucionalidade das restrições impostas pela portaria.

Como antecipamos acima, as normas estabelecidas pela Portaria 620/21 proibindo que os empregadores exigissem comprovante de vacinação de seus trabalhadores não estavam alinhadas com as recentes decisões do STF relacionadas à possibilidade de exigência de vacinação. Tampouco se alinhavam às recentes decisões da Justiça do Trabalho que validaram a dispensa por justa causa de trabalhadores que se recusaram a se vacinar e com o entendimento do Ministério Público do Trabalho sobre o tema.

O ministro Barroso, entretanto, ressalvou, em sua decisão, a situação das pessoas que têm expressa contraindicação médica à vacinação, desde que baseada no Plano Nacional de Vacinação contra a covid-19 ou em consenso científico. Nessa hipótese, ele considera aceitável que a vacinação não seja obrigatória.

Como a suspensão dos artigos da portaria foi proferida em decisão liminar, o tema ainda será julgado pelo plenário do STF. De acordo com o calendário da Corte, o julgamento deverá acontecer entre os dias 26 de novembro e 3 de dezembro.

Vamos continuar acompanhando a evolução desses temas e seus potenciais desdobramentos.

ATUALIZAÇÃO – 02/12/2021

Interrupção do julgamento da liminar do STF que suspende restrições impostas pela Portaria MTP 620/21.

No último 2 de dezembro, o Ministro Nunes Marques interrompeu a sessão virtual de julgamento da liminar concedida pelo Ministro Relator Luís Roberto Barroso, que suspendeu as restrições impostas pela Portaria 620/21 do Ministério do Trabalho e Previdência (MTP), para que o julgamento seja feito de forma presencial.

Até então, quatro ministros já tinham votado a favor da liminar.

Vamos continuar acompanhamento a redesignação do julgamento para sessão presencial.

: Categoria: Infraestrutura e Energia

Neste 5º episódio da Série Transição Energética, Leonardo Sempertegui (diretor jurídico da OPEP – Organização dos Países Exportadores de Petróleo) compartilhou com Ana Karina Souza e Daniel Szyfman importantes aspectos da transição energética sob a perspectiva dos grandes produtores de hidrocarbonetos. Confira!

In this 5th episode of our Energy Transition series, Leonardo Sempertegui (general counsel of OPEC - Organization of the Petroleum Exporting Countries) shared with Ana Karina Souza and Daniel Szyfman important issues on energy transition from the large hydrocarbon producers’ perspective. Available!