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Categoria: Ambiental

A Procuradoria-Geral da República ajuizou a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 7.008, em 30 de setembro, com pedido de medida cautelar contra a Lei 16.260/16 do estado de São Paulo. A lei estadual “autoriza a Fazenda do Estado a conceder a exploração de serviços ou o uso, total ou parcial, de área” em propriedades do estado. A ADI 7008 foi distribuída à relatoria do ministro Roberto Barroso.

Nos termos da petição inicial, a lei paulista teria violado dispositivos constitucionais relacionados à competência da União para legislar sobre povos indígenas e normas gerais de proteção ao meio ambiente e às populações indígenas, além de ignorar o dever de respeito à organização dessas populações e aos direitos de posse e usufruto das terras que tradicionalmente ocupam. Isso porque a norma estadual regulou a outorga de atividades de ecoturismo e extração comercial de madeira e subprodutos florestais em unidades de conservação estaduais, independentemente de licenciamento ambiental e sem prévia consulta a populações indígenas potencialmente afetadas.

A Procuradoria-Geral da República requer a concessão de medida cautelar para suspensão da eficácia da Lei 16.260/16 e, ao final, julgar procedente o pedido para o efeito de declarar:

• a obrigatoriedade de prévio licenciamento ambiental para a outorga de exploração comercial de madeira e subprodutos florestais em unidades de conservação estaduais, por serem de atividades com médio potencial de impacto ambiental; e
• a necessidade de consulta prévia às comunidades afetadas como condição para a outorga das concessões.

No Brasil, as comunidades tradicionais e indígenas não têm protocolo específico para atendimento ao Free, Prior and Informed Consent (FPIC) – consentimento livre, prévio e informado – preconizado na Convenção da Organização Internacional do Trabalho (OIT) 169 e ao qual a Procuradoria-Geral da República faz expressa menção. Nesse cenário, o julgamento da ADI, além de decidir a constitucionalidade da lei estadual, será um importante precedente sobre o tema, sobretudo em relação ao entendimento dos ministros do Supremo Tribunal Federal sobre se o protocolo específico, de fato, é necessário para atender à convenção ou se, no caso do licenciamento ambiental, a audiência pública poderia suprir tal formalidade.

Categoria: Trabalhista

Que o Brasil tem um enorme número de reclamações trabalhistas todo mundo já sabe. O que talvez grande parte da população desconheça é que tão grandes quanto o número de reclamações trabalhistas em andamento no país são os valores totais pagos pelas empresas aos ex-empregados.

De acordo com o levantamento realizado pelo próprio Tribunal Superior do Trabalho (TST), em 2020, foram pagos aos trabalhadores cerca de R$ 28 bilhões, valor superior ao próprio orçamento da Justiça do Trabalho para o mesmo ano, de R$ 18,8 bilhões.

Deixando de lado os motivos que levam o trabalhador brasileiro a processar seus empregadores, fato é que a Justiça do Trabalho movimenta muito dinheiro, não só para os trabalhadores, mas para os cofres públicos, já que essa é uma importante fonte de arrecadação.

Com esse tanto de dinheiro girando nas Varas do Trabalho Brasil adentro, não foram poucos os que viram nos créditos trabalhistas uma forma de investimento. Iniciaram-se, assim, as cessões de crédito de seus titulares – reclamantes – a terceiros.

Ocorre que essa cessão indiscriminada de créditos preocupou o TST, pois era cada vez mais comum os reclamantes realizarem a cessão aos seus próprios advogados, o que, na visão do TST à época, prejudicava o trabalhador e o próprio Judiciário.

Nesse contexto, o ministro Emmanoel Pereira encaminhou ao Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) consulta pedindo que a entidade proferisse entendimento sobre a cessão de crédito de reclamantes a advogados e, caso ela fosse permitida pelo Estatuto e Código de Ética da OAB, se deveria ser comunicada ao Juízo em que tramitava o processo onde se originou o crédito cedido. A resposta foi simples e categórica: a aquisição de créditos trabalhistas pelo advogado constituído na causa viola o Código de Ética da OAB, em razão da relação privilegiada que o advogado tem com seu cliente, já que, em geral, conhece sua condição financeira, seus anseios e as peculiaridades do processo que patrocina.

O assunto ficou então adormecido por um tempo até que, recentemente, voltou aos holofotes por causa de uma decisão proferida pelo TST. Em julgamento de embargos de declaração de uma ação que discutia a cessão de créditos, o ministro Douglas Alencar proferiu entendimento de que a cessão de créditos trabalhistas é perfeitamente cabível, desde que operada com estrita observância dos requisitos gerais da validade do negócio jurídico. Ou seja, na visão do ministro, pode.

A decisão foi suficiente para que grandes players do mercado financeiro, antes receosos em relação à prática, passassem a se sentir mais confortáveis para explorar o mercado e buscassem com seus assessores legais algumas respostas. As preocupações dos investidores são as mais diversas: como mapear as ações? De que forma operacionalizar a cessão? Deve-se informar ao juiz da causa sobre a cessão? O Judiciário Trabalhista pode barrar a cessão e anular o contrato celebrado entre as partes interessadas?

É muito cedo para se ter todas as respostas. Entretanto, ousamos opinar que a preocupação maior dos juízes do Trabalho em relação à lisura do processo é, em grande parte, dirimida pela profissionalização do mercado de cessão de créditos.

Os fundos de investimentos interessados nos créditos dos trabalhadores brasileiros têm níveis de governança corporativa elevados, são fiscalizados por agências reguladoras e estão sujeitos a avaliações de riscos e de danos reputacionais pelas suas práticas. Em outras palavras, têm muito a perder com operações duvidosas.

Quanto à interferência do Judiciário Trabalhista nas cessões de crédito, entendemos que ela faz todo sentido se realizada na forma de decisões homologatórias sobre as cessões. Com isso, ganham não só as partes do processo, mas as envolvidas na cessão do crédito e o próprio Judiciário, já que haverá uma declaração judicial atestando a lisura da cessão, a vontade livre e desimpedida do cessionário e a ausência de prejuízo às partes litigantes. O procedimento de homologação em muito se assemelharia com o adotado na avaliação dos tradicionais acordos, tendo avaliação dos termos da avença e ratificação da vontade das partes.

É claro que o tema demandará atuação dos investidores nos tribunais. O tête-à-tête com os juízes será fundamental para demonstrar a boa-fé na aquisição do crédito, os benefícios à parte reclamante e a importância, para a operação, da chancela do Poder Judiciário sobre a cessão.

Aos grandes litigantes da Justiça do Trabalho fica o recado para apertarem os cintos, investirem em prevenção às infrações trabalhistas e tomarem fôlego para aguentar algumas boas batalhas com os fundos, que passarão a ser titulares de seus créditos.

Categoria: Infraestrutura e Energia

Dessa vez, Ana Karina Souza e Daniel Szyfman conversam com Thiago Barral, presidente da Empresa de Pesquisa Energética (EPE), sobre os estudos liderados pela EPE à luz do planejamento setorial no contexto da transição energética. Dentre os assuntos abordados estão a expansão do setor elétrico e o agravamento da crise hídrica, os possíveis mecanismos para consideração de benefícios ambientais previstos na Lei 14.120/2021, o papel das novas tecnologias e o estudo recentemente conduzido junto com o MME, ONS e GIZ (Deutsche Gesellschaft für Internationale Zusammenarbeit) sobre a integração de fontes renováveis na matriz elétrica do Brasil. Não perca!

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Categoria: Tributário

Nessa quinzena, os sócios Daniella Zagari, Diana Lobo e André Menon comentam a ADI 5422, que discute a inconstitucionalidade da incidência do IR pensão alimentícia no âmbito do direito de família; o julgamento da segunda turma do ST sobre  a limitação de compensação de prejuízos fiscais em caso de extinção da pessoa jurídica; a recente decisão do CARF sobre o preço de transferência; o PL 2110/19, sobre o conceito de praça; a edição da Portaria CAT 80/2021, que altera o procedimento de credenciamento do contribuinte substituído no regime optativo de tributação da ST e o Decreto 66054, de São Paulo, trata de hipóteses de isenção e redução de base de cálculo do ICMS. Confira!

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Categoria: Contencioso

A mediação e a conciliação são meios de solução de conflitos alternativos à tradicional jurisdição estatal ou arbitral que envolvem um terceiro que atuará, no caso da mediação, para facilitar o diálogo e a composição entre as partes e, na hipótese da conciliação, de maneira mais ativa, sugerindo alternativas e intermediando as conversas. Em ambos os casos, os processos dependem da concordância e disposição das partes. Além do requisito legal de submissão voluntária, o sucesso desses mecanismos certamente depende da disposição e do interesse das partes em se submeterem a eles.

O Código de Processo Civil de 2015 (CPC) positivou os institutos para fomentar a sua utilização, tanto com vistas à melhor pacificação social quanto para desafogar a justiça estatal, tão sobrecarregada com o volume de ações. Nesse sentido, os §§2° e 3° do art. 165 do CPC genericamente definiram que o conciliador atua nos casos em que inexiste vínculo anterior, auxiliando na compreensão das questões e interesses em disputa. Já o mediador atua nos casos em que existe vínculo anterior entre as partes, buscando facilitar a comunicação para que se identifiquem soluções consensuais.

Ainda em 2015, a Lei 13.140 tratou especificamente da mediação e seu papel na solução de controvérsias, prevendo como princípios gerais da sua prática a imparcialidade do mediador (o que, diga-se de passagem, impediria a atuação do administrador judicial como mediador), a isonomia entre as partes, a oralidade e informalidade, a autonomia de vontade das partes, a confidencialidade e a boa-fé.

A utilização da mediação e conciliação nos processos recuperacionais enfrentou, em um primeiro momento, alguma resistência, tendo em vista o volume de disposições legais cogentes que envolvem o processo e não podem ser afastadas pelas partes. De outro lado, é inegável que o procedimento de recuperação não deixa de ser uma grande negociação, com distribuição de ônus entre credores e devedores, e que pode se beneficiar de um sistema multiportas de solução de conflitos.

Antes da reforma da Lei 11.101/05 promovida pela Lei 14.112/20, o tema já havia surgido em algumas instâncias. O Enunciado 45 da I Jornada de Prevenção e Solução Extrajudicial de Litígios do Conselho da Justiça Federal (CJF), de 2016, previu que “a mediação e conciliação são compatíveis com a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, bem como em casos de superendividamento, observadas as restrições legais”.

Em 2019, a Recomendação 58/19 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) propôs aos magistrados “o uso da mediação, de forma a auxiliar a resolução de todo e qualquer conflito entre o empresário/sociedade, em recuperação ou falidos, e seus credores, fornecedores, sócios, acionistas e terceiros interessados no processo”. Mais especificamente, a recomendação fala da utilização da mediação nos seguintes casos:

• incidentes de verificação de crédito;
• auxílio à negociação de um plano de recuperação judicial;
• definição da necessidade de consolidação substancial;
• solução de disputas entre os sócios/acionistas do devedor, entre concessionárias/permissionárias de serviços públicos e órgãos reguladores; e
• situações que envolvam credores não sujeitos à recuperação.

Em 2020, o Tribunal de Justiça de São Paulo passou a oferecer dois tipos de mediação empresarial para amenizar a crise judiciária e os efeitos da pandemia de covid-19: uma para empresários e sociedades empresárias, em relação a conflitos decorrentes de pandemia, nos termos do Provimento CG 11/20, e outra para disputas relacionadas à recuperação judicial e falências, nos termos do Provimento CG 19/20.

Posteriormente, a ampla reforma da Lei de Recuperação e Falência de 2020 positivou expressamente a possibilidade de utilização da conciliação e mediação em tais processos, inserindo os arts. 20-A a 20-D na Lei 11.101/05. A mudança foi motivada para conferir maior celeridade aos processos recuperacionais e de falência, contribuindo para desafogar o sistema judiciário que, desde 2004, segundo dados do CNJ, recebe mais processos do que é capaz de finalizar, gerando uma taxa de congestionamento alta.^[1]

Em resumo, a lei positivou a possibilidade de utilização da mediação e conciliação em todos os graus de jurisdição. Elas podem ser realizadas em caráter antecedente ou incidental aos processos de recuperação, não suspendendo os prazos. Com isso, o diploma legal específico da recuperação e falência reforçou o já disposto no art. 3º, §3°, do CPC e trouxe maior clareza quanto à utilização da conciliação e mediação para os profissionais relacionados, incluindo administradores judiciais, empresas em crise, credores e juízes.

A lei listou ainda um rol entendido como exemplificativo de matérias nas quais a conciliação e a mediação poderiam ser utilizadas, incluindo, além de parte das hipóteses previstas pelo CNJ, os casos de existência de créditos extraconcursais contra empresas em recuperação durante vigência de estado de calamidade pública para assegurar a continuidade da prestação de serviços essenciais. A despeito da lista, é importante destacar que o legislador não indicou expressamente a negociação coletiva do plano como uma das hipóteses.

No caso de negociação entre a empresa em dificuldade e seus credores em caráter antecedente, caso a empresa preencha os requisitos para pedir recuperação, ela poderá pleitear tutela de urgência cautelar suspendendo as execuções pelo prazo de 60 dias para viabilizar a tentativa de composição em procedimento instaurado perante o Cejusc (Centro Judiciário de Solução de Conflitos e Cidadania) do tribunal competente ou câmara especializada. Caso venha a ser ajuizado pedido de recuperação judicial ou extrajudicial, o prazo de 60 dias será deduzido do stay period legal.

Além disso, caso venha a ser distribuído pedido de recuperação judicial ou extrajudicial em até 360 dias contados do acordo firmado na conciliação ou mediação pré-processual, o credor será restituído à sua posição com os direitos e garantias nas condições originalmente contratadas, deduzidos os valores que tenham sido pagos após a composição.

A lei proibiu a conciliação e a mediação de versarem sobre a natureza e a classificação dos créditos e critérios de votação em assembleias gerais de credores. A vedação tem por objetivo proteger os interesses dos demais credores, evitando maior oneração do patrimônio do devedor.

Caso os processos de conciliação e mediação sejam bem-sucedidos, o acordo obtido deverá ser homologado pelo juiz competente.

Os casos práticos mostram que a utilização da mediação e conciliação em processos recuperacionais – mesmo antes da reforma da lei – podem ser bastante frutíferos. Exemplo disso foi a primeira utilização no caso da recuperação judicial da Oi,^[2] que viabilizou a celebração de mais de 55 mil acordos envolvendo mais de R$ 3 bilhões. Outro caso paradigmático foi não da recuperação judicial da Saraiva.^[3] Instaurada de forma preventiva em duas fases, até a apresentação do plano e até a assembleia geral de credores, ela viabilizou o ajuste do plano e sua melhor adequação aos interesses de credores e da recuperanda.

Vale mencionar também que o art. 20-D permitiu a realização de sessões de mediação ou conciliação por meios virtuais.

Mesmo com a recomendação do CNJ e a reforma da lei, é preciso que a conciliação e a mediação respeitem o limite das normas cogentes presentes nos processos recuperacionais para, por exemplo, não violarem o princípio da pars conditio creditorum. Observados esses limites, certamente a mediação e a conciliação em muito poderão ajudar os processos recuperacionais a fim de torná-los mais eficientes, modernos e efetivos, como já demonstrado em diversos casos concretos.

^[1] Dados dos relatórios Justiça em Números do CNJ. Disponível em https://paineis.cnj.jus.br/QvAJAXZfc/opendoc.htm?document=qvw_l%2FPainelCNJ.qvw&host=QVS%40neodimio03&anonymous=true&sheet=shResumoDespFT, acesso em 02/10/2021.

^[2] TJRJ, Processo 0203711-65.2016.8.19.0001, Dr. Fernando Cesar Ferreira Viana, 7ª Vara Empresarial.

^[3] TJSP, Processo 1119642-14.2018.8.26.0100, Dr. Paulo Furtado de Oliveira Filho, 2ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais da Comarca da Capital.

Categoria: Infraestrutura e Energia

A diretoria colegiada da Agência Nacional de Aviação Civil (Anac) aprovou o envio a consulta pública de uma proposta de resolução com novas regras relativas à coordenação de aeroportos e alocação e monitoramento do uso da infraestrutura aeroportuária. A proposta teve como principal motivo a paralisação das operações da Oceanair Linhas Aéreas S.A. em 2019, quando a Anac e o Conselho Administrativo de Defesa da Concorrência (Cade) identificaram um possível aumento de concentração em alguns aeroportos, fato que poderia causar impactos no mercado aéreo brasileiro.

Após uma redistribuição temporária dos slots (infraestrutura aeroportuária alocada ao operador aéreo para realização de uma operação de pouso e decolagem em data e horários específicos) da Oceanair, a Anac identificou a necessidade de revisar a regulamentação existente (Resolução Anac 338/21) para lidar melhor com questões operacionais, minimizar os impactos concorrenciais e aumentar a eficiência na utilização da infraestrutura aeroportuária.

Uma das maiores preocupações da Anac é o critério de distribuição dos slots em aeroportos com a infraestrutura saturada e o potencial impedimento de acesso de novos operadores. Ao revisar a Resolução 338/21, a agência entendeu que os critérios de alocação não são suficientes para promover a desconcentração do mercado e permitir a operação de novas companhias aéreas, inviabilizando a concorrência e diminuindo os possíveis benefícios para os usuários.

Para sanar o problema, a proposta da agência reguladora é criar uma categoria de aeroporto denominada “aeroporto coordenado saturado – nível 4”, aquele “cujo nível de saturação da capacidade aeroportuária comprometa qualquer um dos componentes críticos (pista, pátio ou terminal), além de possuir condições que impliquem em barreiras à entrada, com potencial prejuízo à contestabilidade do mercado e à competição efetiva”, conforme redação da minuta da nova resolução.

Ao estabelecer novos critérios, a Anac pretende amenizar o problema da falta de infraestrutura e buscar a oferta de melhores serviços para a sociedade. A nota técnica que embasa a proposta de resolução indica uma série de argumentos técnicos e princípios internacionais que ajudam a sustentar a ideia de uma nova regulamentação. Os princípios estruturantes da nova norma são os seguintes:

• Eficiência – otimização do uso da infraestrutura aeroportuária disponível;
• Contestabilidade do mercado – estabelecimento de uma regulamentação que não represente mais um empecilho à entrada de novos operadores e que viabilize o aumento da concorrência;
• Estabilidade regulatória – alinhamento das normas brasileiras aos padrões internacionais;
• Melhoria do custo operacional/administrativo – criação de métodos de diminuição dos custos operacionais das companhias aéreas e dos custos administrativos da Anac relacionados aos processos de distribuição e redistribuição de slots.

Outro ponto de grande relevância da proposta de resolução e que pode trazer mudanças expressivas para a dinâmica do mercado aéreo brasileiro é a regulamentação da cessão e troca de slots, atualmente vedadas pela Resolução 338/21. Ao retirar o limite para a cessão e troca de slots, a Anac pretende viabilizar a operação de companhias que não obtiveram slots em razão da falta de disponibilidade. Ao permitir a cessão ou troca de slots, a Anac pretende aumentar o acesso ao mercado e diminuir a ocorrência de operações societárias realizadas com o objetivo exclusivo de aquisição do direito de uso do slot. Os slots continuam não constituindo patrimônio da empresa de transporte aéreo e representam exclusivamente o direito de uso temporário da infraestrutura aeroportuária. A manutenção de tal direito está vinculada ao cumprimento dos critérios estabelecidos na resolução.

A troca ou cessão de slots precisará ser aprovada pela Anac, que avaliará as características da operação de cada um dos envolvidos e a capacidade do aeroporto. A empresa de transporte aéreo que ceder slots estará proibida de recebê-los do banco de slots por três temporadas equivalentes, salvo nos casos em que não houver outros interessados. Além disso, só poderão ceder slots as empresas que tiverem tido histórico de slots reconhecido por três temporadas equivalentes consecutivas. Nos casos envolvendo aeroportos saturados (nível 4), só poderão receber slots as empresas que tiverem percentual igual ou menor ao definido em declaração específica entregue pelo operador aeroportuário quando da elaboração da declaração de aeroporto coordenado.

Se aprovada, a nova resolução provocará mudanças significativas no planejamento das empresas de transporte aéreo. O texto da resolução ainda está sujeito a alterações e poderá ser acessado no site oficial da Anac. As contribuições à minuta poderão ser envidadas por qualquer cidadão ou empresa até 9 de dezembro de 2021, por meio de formulário eletrônico próprio, também disponível no site oficial da Anac.