Publicações

Categoria: Trabalhista

A Lei nº 14.151/2021, publicada em 13 de maio deste ano, estabelece no caput do seu art. 1° que “durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração”. No parágrafo único do mesmo dispositivo, consta que a empregada afastada “ficará à disposição para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância”.

Muito se tem questionado sobre a responsabilidade do empregador pelo pagamento dos salários das gestantes no caso de impossibilidade de exercício das atividades à distância, considerando que a proibição de desempenhar as tarefas em ambiente presencial decorre da crise emergencial de saúde pública ocasionada pela pandemia e de determinação legal.

Não se questiona a responsabilidade do empregador de arcar com o ônus remuneratório, caso seja possível afastar a empregada das atividades presenciais, sem o prejuízo do trabalho efetivo. No entanto, nas atividades que precisam ser exercidas presencialmente, os empregadores têm ônus duplo, quando não podem ficar sem o trabalho efetivo: o pagamento dos salários da empregada gestante afastada e a contratação, como temporário, de outro empregado para a função.

Diversos empregadores questionaram diretamente a União sobre esse ônus excessivo e alguns pleitos já foram deferidos quando judicializados.

Recentemente, a Justiça Federal (Tribunal Regional Federal da 3ª Região – São Paulo/SP) proferiu duas decisões sobre o tema, nos autos dos processos nº 5003320-62.2021.4.03.6128 (1ª Vara Federal de Jundiaí/SP) e nº 5006449-07.2021.4.03.6183 (14ª Vara Cível Federal de São Paulo/SP).

Na primeira ação, por meio de mandado de segurança, uma empregadora pleiteou a antecipação do salário-maternidade de sua empregada doméstica. O pedido foi deferido pela Justiça Federal, que determinou ao INSS a antecipação do salário-maternidade pelo período de afastamento decorrente da impossibilidade de realização das atividades à distância pela trabalhadora gestante, nos termos art. 1° da Lei nº 14.151/21.

O magistrado se baseou na regra disposta no art. 394-A da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT),^[1] que prevê a impossibilidade de realização de atividades insalubres por gestantes.

Na decisão, o juiz destacou que o caso envolvia uma segurada que exercia a atividade de empregada doméstica, o que impossibilitaria a realização de trabalho remoto ou qualquer outra forma de trabalho à distância. Ressaltou ainda que o benefício disposto no art. 1° da Lei nº 14.151/21 de afastar a gestante do trabalho presencial, sem prejuízo da remuneração, com objetivo de prevenir o risco de contágio por covid-19, foi criado pelo Estado. Portanto, não caberia ao empregador arcar com o encargo financeiro.

Além disso, para o magistrado, a situação se enquadraria na regra prevista no §3° do art. 394-A da CLT, que dispõe sobre restrições ao trabalho da gestante em ambiente insalubre, da mesma forma que o art. 1° da Lei nº 14.151/21.

A concessão de salário-maternidade antecipado seria atribuição do Estado, não podendo ser atribuída aos empregadores, por afrontar a proteção à maternidade e à gestante, asseguradas tanto pelo dispositivo previsto na CLT como pelo art. 1° da Lei nº 14.151/21.

A segunda decisão decorreu de uma ação ordinária na Justiça Federal contra o INSS e a União. A ação buscava a compensação direta do salário-maternidade pago pelo empregador durante o período de afastamento da empregada gestante por impossibilidade de realização do trabalho à distância, nos termos do art. 1° da Lei nº 14.151/21 (Processo nº 5006449-07.2021.4.03.6183).

No processo, foi informado que as empregadas gestantes prestavam serviços de atendimento médico de urgência e emergência em prontos-socorros e unidades hospitalares e, portanto, não poderiam prestar atendimento à distância.

A diferença nessa ação foi o rito, pois, apesar de pedido cautelar na ação de procedimento comum, os salários continuaram a ser pagos normalmente, e o empregador solicitou a compensação da remuneração efetuada.

Na decisão, ressaltou-se que, tratando-se de trabalho de enfermagem, seria impossível exercer as atividades à distância. Além disso, a Lei nº 14.151/21 não definiu a quem compete o pagamento da remuneração da trabalhadora gestante cuja atividade profissional seja incompatível com o trabalho à distância.

Considerando que a Constituição Federal assegura a todos o direito à saúde, à maternidade, à família e à sociedade (arts. 196, 201, II, 226 e 227), estabelece o dever do Estado de promover ações e políticas sociais e econômicas para alcançar tais finalidades, inclusive por meio do Sistema de Seguridade Social, e que é obrigação da Seguridade Social custear a cobertura de sinistros, como no caso de eventos não previstos decorrentes da crise emergencial causada pela pandemia de covid-19, foi deferido o pedido do empregador, inclusive com a tutela de urgência requerida.

Como se vê, a criação de uma obrigação de afastamento das funções laborais presenciais, de acordo com o art. 1º da Lei 14.151/2021, gera muito mais do que apenas o ato de afastar a empregada gestante. Cria também um ônus, muitas vezes excessivo para o empregador. Diante dessa situação, a Justiça Federal tem se posicionado pela responsabilidade do Estado de custear os salários do período de afastamento, seja pelo adiantamento do salário-maternidade, nos termos do art. 394-A da CLT, ou mesmo pela compensação dos salários já pagos pelo empregador.

Para isso, é imprescindível que haja impossibilidade de a empregada gestante exercer suas atividades fora do ambiente presencial do empregador, devendo a empresa comprovar que a empregada gestante não pode trabalhar em sua residência, por meio de teletrabalho ou trabalho remoto ou por outra forma de trabalho à distância. Em caso de deferimento do pedido, o empregador não poderá exigir que o empregado preste a ele qualquer serviço, sob pena de configurar estelionato contra a Previdência Social (art. 171, §3° do Código Penal).^[2]

^[1] “Art. 394-A. Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de: I - atividades consideradas insalubres em grau máximo, enquanto durar a gestação;

II - atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo, durante a gestação;

III - atividades consideradas insalubres em qualquer grau, durante a lactação.

• 2^o Cabe à empresa pagar o adicional de insalubridade à gestante ou à lactante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, por ocasião do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço.
• 3^oQuando não for possível que a gestante ou a lactante afastada nos termos do caput deste artigo exerça suas atividades em local salubre na empresa, a hipótese será considerada como gravidez de risco e ensejará a percepção de salário-maternidade, nos termos da Lei n^o8.213, de 24 de julho de 1991, durante todo o período de afastamento.

^[2] Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento:

Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, de quinhentos mil réis a dez contos de réis.

(...)

• 3º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é cometido em detrimento de entidade de direito público ou de instituto de economia popular, assistência social ou beneficência.

Categoria: Tributário

Desde que a repercussão geral passou a ser requisito para admissão de recursos extraordinários no Supremo Tribunal Federal (STF), esse tipo de recurso vem abrindo caminho para que cheguem à Corte questões de grande interesse nacional e que afetam um número expressivo de interessados.

A introdução do requisito realçou, inclusive, o papel do STF como corte constitucional. Ocorre que, uma vez reconhecida a repercussão geral de uma matéria, a apreciação do tema do julgamento do processo específico sofre um deslocamento. Antes de tudo, o STF toma a decisão sobre o assunto constitucional de repercussão geral sem se limitar aos fundamentos expostos na peça recursal. A corte poderá receber contribuições de entidades representativas (amici curiae) com notório conhecimento sobre o assunto e, após a conclusão, aplicar o entendimento para resolver o processo individual.

Esse novo modelo de julgamento de recursos sobre temas de grande interesse guarda semelhança com o controle abstrato e concentrado de constitucionalidade. Somente após o encerramento dessa fase, a solução será aplicada ao caso específico que possibilitou a chegada da matéria ao STF. Essa forma de apreciação recebe a denominação de abstrativização do julgamento de recurso extraordinário avulso.

Os efeitos subjacentes às decisões proferidas segundo essa sistemática são vinculantes para os órgãos do Poder Judiciário. Após o tribunal de 2º grau aplicar a decisão, não se admitirá a interposição de novo recurso extraordinário, sendo possível o manejo de reclamação contra a decisão do tribunal de 2º grau (desde que exaurida a instância ordinária) que não aplicar a posição consagrada pelo STF na repercussão geral.

É possível constatar, inclusive, uma importante modificação relativa ao controle de constitucionalidade exercido pelo STF nos últimos anos. Decisões proferidas no julgamento de processos subjetivos, mas segundo o regime de repercussão geral, passam a ter efeito semelhante às originadas do controle abstrato e concentrado.

Essa nova forma de encarar a atuação da corte constitucional decorre da atribuição do chamado efeito transcendente às decisões do STF em controle de constitucionalidade difuso, especialmente quando marcado pela abstrativização.

As manifestações do STF são de interesse de toda a coletividade e impactam significativamente a sociedade, razão pela qual os efeitos que poderão irradiar costumam ser considerados nas decisões.

O STF não atua de modo hermético ou mesmo sem considerar os acontecimentos verificados na sociedade – muito embora seja frequente a tentativa de refutar essa afirmação – especialmente porque, ao interpretar os dispositivos constitucionais aplicáveis aos casos sob sua apreciação, as concepções que prevalecem naquele momento são tomadas como premissas.

Entretanto, alegar a influência de fatores extrajurídicos na aplicação do direito exige alguns cuidados, sob pena de se aceitar que o Poder Judiciário assuma função típica do Poder Legislativo.

Em relação ao controle de constitucionalidade de leis que criam ou modificam a regra matriz de um tributo, o argumento de que a declaração de inconstitucionalidade poderá ter um impacto relevante nas contas públicas e comprometer a capacidade do ente federativo de dar continuidade às atividades de interesse da população é frequentemente suscitado (às vezes até ocultado).

Essa argumentação extrajurídica não pode servir de referência para o exercício do controle de constitucionalidade e muito menos como justificativa para reconhecer a validade de um diploma que crie ou modifique a legislação de um tributo.

Com a edição do Código do Processo Civil (CPC) de 2015, foi introduzido o artigo 927, § 3º, que contém redação semelhante à do artigo 27 da Lei nº 9.868/99, o qual autoriza o STF e outros tribunais superiores a modular os efeitos de suas decisões, desde que haja modificação de sua jurisprudência ou em julgamento de recursos repetitivos. A justificativa para modular os efeitos deverá ser o interesse social e a segurança jurídica.

O ponto de atenção é a existência de um entendimento com amplo alcance e cuja modificação possa afetar um número expressivo de relações jurídicas. Por esse motivo, permite-se que os efeitos da decisão sejam calibrados, com o estabelecimento de um momento específico a partir do qual a interpretação conferida deverá ser observada.

A possibilidade de mudar a interpretação de dispositivos legais é resultado da própria dinâmica do estado de direito e reflete as modificações, em diversos sentidos, que ocorrem na sociedade e influenciam os aplicadores do direito.

A busca pela segurança jurídica impõe que os atos consolidados e concluídos no passado em sintonia com a orientação predominante naquele instante devam ser protegidos e sejam blindados contra revisão ou reforma com base em interpretação superveniente.

Justamente em decorrência de um cenário marcado por mudanças de interpretação, a segurança jurídica como valor a ser alcançado pressupõe o estabelecimento de balizas e critérios que protejam os administrados que agem com moderação, seguindo orientações fornecidas pela própria Administração ou mesmo precedentes emanados do Poder Judiciário.

Não se pode admitir que uma interpretação predominante em determinado período seja utilizada como fundamento para a revisão e/ou reforma de ato praticado muitos anos antes, quando a orientação era diferente. Essa é a concepção de segurança jurídica que preconizamos e com base na qual entendemos que a modulação dos efeitos de decisões que modificam jurisprudência dominante deveria se pautar.

A consequência da modificação da jurisprudência dominante é tida, pelo próprio direito positivo, como um fator que autoriza a limitação dos seus efeitos. E qual seria essa consequência? A desconsideração de muitos atos jurídicos concretizados sob a orientação então dominante, obrigando o retorno à situação anterior. No caso da obrigação tributária, trata-se da possibilidade de restituição de valores pagos indevidamente ou mesmo de cobrança de quantias não quitadas oportunamente.

Mediante autorização para que os efeitos da decisão sejam limitados e evitadas as consequências do desfazimento de atos concretizados segundo a orientação dos tribunais superiores, o direito positivo reconhece que, excepcionalmente, fatores extrajurídicos poderão ser invocados como fundamento para uma determinada decisão.

O requisito alternativo a autorizar a modulação dos efeitos de decisões é o interesse social. Mais uma vez, as consequências da decisão para a sociedade poderão ser utilizadas como razão motivadora da limitação dos efeitos do pronunciamento judicial.

O argumento frequentemente invocado como fundamento para os pedidos de limitação dos efeitos de decisão que reconhece a inconstitucionalidade de dispositivo que cria ou modifica a regra matriz de determinado tributo – impacto danoso para os cofres públicos – não pode ser acolhido, se considerado isoladamente. Interesse social não se confunde com interesse da administração tributária.

Os pressupostos que levam a considerar possíveis reflexos da decisão na sociedade como justificativa extrajurídica para limitar os efeitos do pronunciamento estão postos pelo direito positivo e devem ser observados.

Por se tratar de uma exceção admitida pelo direito, é imprescindível que a modulação dos efeitos de decisão judicial com base em fundamentos extrajurídicos seja adotada com parcimônia. Ela somente deverá ocorrer quando os requisitos autorizadores estiverem presentes.

Categoria: Tributário

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) afastou, em 2018, o conceito restritivo de insumo, segundo o qual a despesa com insumo deveria estar diretamente integrada no processo de formação do produto final ou da prestação de serviços para ser passível de crédito do PIS e da Cofins.

Na ocasião, a 1ª Seção definiu que o “conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte” (Recurso Especial Repetitivo nº 1.221.170/PR).

Embora o STJ tenha examinado a questão em processo sobre pessoa jurídica da atividade industrial, a tese fixada permitiu que empresas comerciais (varejistas, atacadistas etc.) pudessem tomar créditos também com relação aos itens essenciais ou relevantes para sua atividade empresarial.

Esperava-se que esse julgamento pacificasse o assunto nos tribunais regionais, devido à clareza da tese fixada e dos fundamentos expostos nos votos dos ministros. No entanto, tanto em âmbito administrativo quanto judicial, têm-se observado decisões que negam o direito ao crédito de despesas, como taxas de cartão de crédito/débito, publicidade e propaganda, em especial nas demandas que envolvem contribuintes da atividade comercial.

Justamente por isso a discussão ganhou recentemente novo capítulo e, em breve, deve gerar novos debates na 1ª Seção do STJ, desta vez para analisar a questão em relação a empresas comerciais.

O ministro Manoel Erhardt – desembargador convocado do TRF da 5ª Região – admitiu o processamento dos Embargos de Divergência nº 1.810.630/PR apresentados por varejista diante de decisão da 2ª Turma. O objetivo é solucionar divergência sobre a possibilidade de creditamento de PIS e Cofins em relação às despesas consideradas essenciais ao desempenho da atividade empresarial do contribuinte. No caso concreto, busca-se creditar despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos.

O contribuinte argumenta que, ao condicionar a caracterização de determinada despesa como insumo à aplicação direta no processo produtivo ou na prestação de serviços, a 2ª Turma resgatou o conceito restritivo de insumo já afastado pela 1ª Seção, divergindo do entendimento firmado no REsp Repetitivo nº 1.221.170/PR.  

A tese repetitiva estabelecida pelo STJ claramente desassociou o conceito de insumos das atividades de prestação de serviços e industriais, passando reconhecer como passível de crédito todo e qualquer bem ou serviço essencial ou relevante para o desenvolvimento de qualquer atividade econômica. Portanto, toda despesa incorrida por um contribuinte – industrial, comercial ou prestador de serviço – que seja essencial para o desempenho da sua atividade econômica deve ser considerada como insumo e gerar créditos de PIS e Cofins.

Entendimento diverso, em última análise, poderia criar situações anti-isonômicas em que o industrial pudesse tomar créditos de determinada despesa essencial, por exemplo, publicidade e propaganda, enquanto a empresa comercial não teria o mesmo direito, o que não é coerente com a decisão do STJ no REsp Repetitivo n. 1.221.170/PR ou com a legislação regente.

Apesar de o caso concreto se restringir às despesas decorrentes de empréstimos e financiamentos, há grande expectativa de que a 1ª Seção examine o alcance da tese repetitiva como um todo no julgamento dos embargos de divergência. A medida uniformizaria o entendimento sobre o assunto em âmbito nacional, proporcionado segurança jurídica aos contribuintes, em especial às empresas comerciais.

Categoria: Infraestrutura e Energia

Neste episódio, André Tchernobilsky (CEO ZEG Ambiental) discute com Ana Karina Souza e Daniel Szyfman o processo de geração de energia a partir do tratamento de resíduos, e como tais projetos podem ser um vetor de transformação no contexto da Transição Energética. Ouça!

Ouça abaixo ou assine o podcast e acompanhe nossas atualizações na plataforma de sua preferência (Spotify, Google e Apple Podcasts).

Categoria: Ambiental

A crescente preocupação com as mudanças climáticas e a intensificação das discussões sobre o tema vêm repercutindo cada vez mais no país, tanto na proposição de novas normas envolvendo questões ambientais quanto na aplicação das existentes. Além disso, há uma demanda constante de fortalecimento da regulamentação ambiental por parte dos stakeholders, principalmente com relação à divulgação de informações sobre impactos de atividades nas questões do clima.

De acordo com o relatório Unidos na Ciência 2021, publicado pela Organização Meteorológica Mundial (OMM), o período entre 2011 e 2020 foi o mais quente já registrado pelos relatórios. O Secretário-Geral da Organização das Nações Unidas (ONU) também enfatizou recentemente a necessidade urgente de redução das emissões atmosféricas e de ações para proteger a população mundial dos efeitos negativos decorrentes das alterações climáticas. Isso eleva a pressão sobre os diversos setores da sociedade para que intensifiquem suas medidas sustentáveis, a fim de reduzir os riscos globais que tais mudanças podem criar. Essa ideia é ainda mais relevante com a ascensão das iniciativas para adoção de medidas concretas derivadas das políticas ESG (sigla em inglês para ambiental, social e governança).

Em 2020, por exemplo, foi proposto o Projeto de Lei (PL) n° 3.961/20, que, se aprovado, incluiria o Brasil em estado de emergência climática, até que a situação seja contornada e as ações para reduzir o impacto da atividade humana no clima deixem de ser urgentes.

Entre os dispositivos propostos no PL, destacam-se:

• proibição ao governo brasileiro de, durante a situação de emergência, remanejar para outros usos os recursos orçamentários que se destinem à proteção ambiental, ao combate ao desmatamento e à reversão das mudanças climáticas;
• elaboração do Plano Nacional de Resposta à Emergência Climática; e
• conclusão da transição completa para um modelo de economia socioambiental sustentável e neutro em emissões de carbono até 2050.

O PL está em trâmite na Câmara das Deputados e, atualmente, aguarda parecer do relator na Comissão de Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentável, que será determinante para a evolução das discussões sobre o tema na casa.

Apesar de o PL ser uma inovação bastante relevante quanto às mudanças do clima, o tema já é regulado, no âmbito federal, pela Lei Federal n° 12.187/09 (Política Nacional sobre Mudança do Clima – PNMC) e pelo Decreto Federal n° 7.390/10. Ambos dispõem sobre o compromisso do Brasil com a Convenção-Quadro das Nações Unidas sobre Mudança do Clima de redução de emissões de gases de efeito estufa. Contudo, apesar de ter sido um passo importante para a regulamentação das questões climáticas, a PNMC ainda demanda normatização adicional para efetiva estruturação da governança do clima. É necessário instituir instrumentos para que o país implemente medidas de mitigação, adaptação e meios de implementação previstos nas Contribuições Nacionalmente Determinadas (Nationally Determined Contributions – NDCs).

Ainda em âmbito federal, o Banco Central do Brasil (BCB) publicou recentemente diversos atos que detalham e fortalecem normas existentes sobre o gerenciamento e divulgação de riscos climáticos aplicáveis a instituições financeiras. Um exemplo é a Resolução do Conselho Monetário Nacional (CMN) n° 4.943/21, que obriga instituições financeiras a identificar, medir, avaliar, monitorar, reportar, controlar e mitigar os efeitos adversos das mudanças climáticas em suas atividades. Para implementar essas medidas de gerenciamento dos riscos climáticos,^[1] as instituições deverão adotar, em resumo, mecanismos para identificar e monitorar os riscos incorridos em decorrência dos seus produtos, serviços, atividades ou processos, bem como de seus fornecedores e entidades controladas.

Outra interessante inovação trazida pela norma é a obrigação de identificar, tempestivamente, eventuais mudanças políticas, legais, regulamentares, tecnológicas ou de mercado, incluindo alterações significativas nas preferências de consumo, que possam afetar de maneira relevante o risco climático incorrido pela instituição, e informar quais procedimentos podem ser adotados para mitigá-lo.

A Resolução Bacen nº 139/21, por sua vez, dispõe sobre a divulgação do Relatório de Riscos e Oportunidades Sociais, Ambientais e Climáticas, conferindo a possibilidade de que o investidor analise, de forma integrada, e com base nos mesmos critérios, quais são os riscos e as oportunidades de negócio oferecidos por cada instituição.

As regulamentações sobre o tema podem ser consideradas incipientes, mas temos visto decisões bastante inovadoras por parte dos tribunais, que vêm incorporando diretrizes legais relacionadas às questões climáticas em suas ponderações. Exemplo disso é a recente decisão proferida no âmbito de uma ação civil pública^[2] ajuizada por instituições e associações que representam os moradores do Município de Nova Seival^[3], no Estado do Rio Grande do Sul. O Juízo determinou, em 31 de agosto de 2021, que o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (Ibama) incluísse análises voltadas às mudanças climáticas nos Termos de Referência (TRs)^[4] que embasarem o processo de licenciamento ambiental de usinas termelétricas localizadas no estado do Rio Grande do Sul.

No caso, as associações discutem a validade do processo de licenciamento ambiental de um projeto envolvendo a construção da maior usina termelétrica do estado, com base em alegações de que o órgão ambiental federal responsável pelo licenciamento, o Ibama, não teria conferido a publicidade necessária às audiências públicas que seriam realizadas como requisito para emissão de licença ambiental do empreendimento, e que teriam sido verificadas lacunas no Estudo de Impacto Ambiental (EIA) e respectivo Relatório de Impacto Ambiental (Rima) (juntos EIA/Rima) apresentados pelo empreendedor para subsidiar o licenciamento ambiental. Essas deficiências, no entendimento das associações, deveriam ser sanadas para que o processo de licenciamento progredisse. Entre as lacunas apontadas pelos autores da ação, destacam-se a ausência de uma Avaliação do Impacto à Saúde Humana (Health Impact Assessment – HIA) e de informações sobre a contribuição das emissões de gases de efeito estufa oriundas da operação da usina, bem como uma análise sobre o que isso representaria para o alcance das metas brasileiras firmadas no Acordo de Paris.^[5]

Com base nos pareceres técnicos apresentados pelas associações, o Juízo proferiu entendimento de que a atividade apresentaria riscos relevantes ao meio ambiente e à comunidade da região. Assim, pautando-se em disposições da PNMC e da Lei Estadual nº 13.594/10, que criou a Política Gaúcha sobre Mudanças Climáticas, o julgador determinou que os TRs envolvendo licenciamento ambiental de termelétricas incluíssem diretrizes sobre mudanças do clima, principalmente com relação à necessidade de realização de Avaliação Ambiental Estratégica, nos termos do art. 9º da lei estadual em questão, e de inclusão de análise de riscos à saúde humana.

Desse modo, ainda que se tenha um longo caminho a percorrer, observa-se um progressivo aumento de iniciativas, inclusive com demanda judicial, referentes aos riscos climáticos e a seu gerenciamento. Elas são impulsionadas, principalmente, pela crescente discussão sobre o tema e anseio pela incorporação dos critérios ESG nas esferas corporativas e regulatórias.

^[1] A Resolução CMN n° 4943/2021 define o risco climático, em suas vertentes de risco de transição e de risco físico, como:

“I. Risco climático de transição: possibilidade de ocorrência de perdas para a instituição ocasionadas por eventos associados ao processo de transição para uma economia de baixo carbono, em que a emissão de gases do efeito estufa é reduzida ou compensada e os mecanismos naturais de captura desses gases são preservados; e

II - Risco climático físico: possibilidade de ocorrência de perdas para a instituição ocasionadas por eventos associados a intempéries frequentes e severas ou a alterações ambientais de longo prazo, que possam ser relacionadas a mudanças em padrões climáticos”.

^[2] Ação Civil Pública n° 5030786-95.2021.4.04.7100/RS, ajuizada perante a 9ª Vara Federal de Porto Alegre – Seção Judiciária do Rio Grande do Sul.

^[3] As instituições e associações são: Associação Gaúcha de Proteção ao Ambiente Natural (Agapan); Instituto Gaúcho de Estudos Ambientais (Ingá); Instituto Preservar; Cooperativa Agroecológica Nacional Terra e Vida Ltda. (Coonaterra-Bionatur); e Centro de Educação Popular e Agroecologia (Ceppa).

^[4] O TR é o documento emitido pelo órgão licenciador, no qual são indicadas diretrizes metodológicas para orientar a elaboração do EIA/Rima. O EIA/Rima é necessário para avaliar a viabilidade ambiental de empreendimentos que apresentem significativo potencial poluidor. Destaca-se a necessidade de constar no EIA/RIMA a indicação de quais medidas serão implementadas para eliminar, mitigar ou compensar os impactos negativos decorrentes da operação do empreendimento.

^[5] Todos os países signatários do acordo assumiram a obrigação de submeter NDCs, as quais podem ser definidas, de maneira resumida, como compromissos voluntários para colaborar com a meta global de redução de emissões atmosféricas para mitigação dos efeitos das mudanças climáticas. O governo brasileiro apresentou em 2020 suas novas NDCs e se comprometeu a reduzir as emissões domésticas de gases do efeito estufa em 37% até 2025 e em 43% até 2030, além de neutralizá-las até 2060. Mais recentemente, durante a Cúpula de Líderes sobre o Clima, o Brasil indicou que a neutralidade climática seria alcançada até 2050.

Categoria: Tributário

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) julgou , em 2018, o Recurso Repetitivo (REsp) 1.221.170/PR, que versava sobre a apropriação de créditos de PIS e Cofins com base no conceito de insumos. Na ocasião, o STJ conferiu a interpretação legal ao disposto no art. 3º, inciso II, das leis 10.637/02 (PIS) e 10.833/03 (Cofins) e afastou a interpretação restritiva até então defendida pela Receita Federal.

Naquela oportunidade, o STJ atrelou o conceito de insumo aos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item (bem ou serviço) para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte.

Com a pandemia de covid-19, a análise dos conceitos de essencialidade e relevância ganharam novos desdobramentos. Isso porque, entre as medidas impostas durante o estado de calamidade, as empresas passaram a ser obrigadas a incorrer em gastos com equipamentos de proteção destinados a evitar a contaminação e disseminação do vírus.

Desde fevereiro de 2020, por exemplo, é obrigatório o uso de máscaras de proteção individual para circulação em espaços públicos e privados acessíveis à comunidade, em vias públicas e em transportes públicos. Também é obrigatória a adoção de medidas de assepsia de locais de acesso público, inclusive veículos, e a disponibilização de produtos saneantes aos usuários durante a vigência das medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública decorrente da pandemia da covid-19 (Lei 13.979/20).

Assim, as máscaras, luvas e álcool em gel tornaram-se itens não apenas essenciais e relevantes no combate à pandemia, como determinantes para o funcionamento da empresa, na exata medida da interpretação fixada pelo STJ no art. art. 3º, inciso II, das Leis 10.637/02 (PIS) e 10.833/03 (Cofins).

No meio do caótico cenário de saúde pública, começaram os questionamentos quanto à possibilidade de apropriação de crédito de PIS e Cofins referentes a esses itens. No âmbito judicial, as poucas decisões já proferidas sobre a matéria eram desfavoráveis aos contribuintes (processos 5003996-98.2020.4.03.6110 e 5012198-94.2020.4.03.6100, ambos do TRF3).

Apesar disso, em 27 de setembro deste ano, os contribuintes receberam uma notícia mais animadora sobre o tema. Quase dois anos após o início da pandemia, a Receita Federal publicou aSolução de Consulta Cosit 164 reconhecendo a possibilidade de tomada de créditos de PIS/Cofins sobre as despesas incorridas com álcool em gel, máscaras e luvas utilizados na proteção contra a covid-19, por considerar que esses itens se enquadram no conceito de insumo.

A RFB entendeu que as luvas e o álcool em gel podem ser considerados insumos por se enquadrarem no conceito de EPI (Equipamento de Proteção Individual), cujos créditos já haviam sido expressamente reconhecidos pelo próprio repetitivo do STJ (REsp 1.221.170/PR) e pelo Parecer Normativo Cosit 05/18.

Já quanto às máscaras de proteção, a RFB argumentou que a Portaria Conjunta 20/2020, editada pela Secretaria Especial da Previdência do Trabalho do Ministério da Economia e pelo Ministério da Saúde, expressamente excluiu este item do conceito de EPI. Portanto, seu aproveitamento de crédito não poderia se basear nesse fundamento. Apesar disso, a RFB entendeu que as máscaras são itens obrigatórios por imposição legal, reconhecendo seu aproveitamento de crédito com base nesse outro fundamento, que também encontra respaldo no Parecer Normativo Cosit 05/18.

Vale ressaltar que a apropriação de créditos de PIS/Cofins das máscaras de proteção, luvas e álcool em gel foi reconhecida somente aos trabalhadores alocados nas atividades de produção de bens e/ou prestadores de serviços, mas não aqueles alocados em atividades administrativas ou comerciais.

Esse entendimento está em consonância com a jurisprudência majoritária que vem se formando no âmbito administrativo, na qual se identifica certa resistência em reconhecer créditos de PIS/Cofins a empresas comerciais ou a qualquer atividade que não esteja diretamente ligada à prestação de serviço ou produção ou fabricação de bens, em acepção literal do art. 3º, inciso II, das leis 10.637/02 (PIS) e 10.833/03 (Cofins).

Contudo, existem bons argumentos para se contestar essa interpretação fiscalista que não reconhece crédito de PIS/Cofins a empresas comerciais (varejistas, atacadistas etc.), sobretudo em razão da isonomia das empresas, independentemente da área de atuação, e do próprio princípio da não cumulatividade do PIS/Cofins.

Especificamente no caso dos equipamentos destinados a evitar a propagação do coronavírus, é possível sustentar seu uso obrigatório até mesmo para o próprio funcionamento da empresa comercial, haja vista as regras instituídas pelos poderes públicos.

O posicionamento da RFB é um primeiro passo no reconhecimento do direito ao crédito de PIS/Cofins para os itens de proteção contra a disseminação da covid-19. Ele deveria ser aplicado a todas as empresas para se manter em consonância com os conceitos de essencialidade e relevância definidos pelo STJ. A decisão serve como indício do rumo que essa discussão pode tomar no âmbito administrativo e judiciário.

É importante realizar uma análise detida desse tema, observando as especificidades da atividade de cada empresa e o seu enquadramento nos conceitos estabelecidos pelo STJ, considerando os maiores ou menores riscos de autuação.