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Categoria: Contencioso

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) concluiu o julgamento do Recurso Especial nº 1903273/PR, sob relatoria da ministra Nancy Andrighi, e decidiu que a divulgação pública de mensagens trocadas na rede social WhatsApp configura ato ilícito.

A Terceira Turma do STJ manteve o entendimento das instâncias de origem e, portanto, a condenação ao pagamento de indenização por danos morais, por considerar ilícita a divulgação de prints de conversas trocadas em um grupo de WhatsApp, sob a premissa de que “(...) terceiros somente podem ter acesso às conversas de WhatsApp mediante consentimento dos participantes ou autorização judicial.”

Segundo o STJ, o sigilo das comunicações previsto no artigo 5º, inciso XII,^[1] da Constituição da República Federativa do Brasil (CF) visa resguardar o direito à intimidade e à privacidade dos jurisdicionados e, embora o inciso trate da inviolabilidade das comunicações telefônicas, tendo em vista o avanço da tecnologia nas últimas décadas e o consequente advento de novas formas de comunicação, aplica-se, por simetria, às conversas mantidas por meio de redes sociais como o WhatsApp.

A ministra Nancy Andrighi destacou que o WhatsApp utiliza criptografia desde 2016 para evitar que as conversas mantidas por meio do aplicativo possam ser acessadas por terceiros, protegendo, assim, a comunicação mantida entre seus usuários. Ponderou, ainda, que a divulgação do conteúdo privado das mensagens enviadas por meio do WhatsApp configura não só quebra de confidencialidade como também violação “(...) à legítima expectativa, à privacidade e à intimidade do emissor”, pois, ao utilizar essa rede social como meio de comunicação, o emissor tem a expectativa de que sua mensagem será lida apenas pelo seu destinatário (ou destinatários, no caso de grupos de conversa).

O colegiado se reportou também à análise feita pelas instâncias ordinárias sobre o conjunto probatório, por meio da qual ficou constatada lesão à imagem e à honra do autor da ação ordinária de origem, causada pela divulgação ilícita dos prints das conversas mantidas em grupo do WhatsApp. A condenação do responsável pela divulgação das mensagens não se deu a partir da simples constatação da ilicitude dessa divulgação, mas sim da verificação, no caso concreto, pelas instâncias ordinárias, da violação dos direitos de personalidade do autor da ação perpetrada pela divulgação.

Para os ministros da Terceira Turma do STJ, o sigilo das comunicações somente poderá ser levantado:

• por decisão judicial, no caso de necessária investigação criminal ou instrução processual penal (artigo 5º, inciso XII, da CF);
• mediante consentimento dos participantes; ou
• nos casos em que “(...) a exposição das mensagens tiver como objetivo resguardar um direito próprio do receptor”, sendo necessário analisar o caso concreto nessa última hipótese, para ponderar se o direito à liberdade de informação ou o direito à privacidade prevalecerá.

É interessante chamar atenção para o entendimento do STJ em matéria de processo penal. As turmas especializadas em direito penal vêm firmando seu entendimento pela ilicitude da prova obtida a partir do acesso a mensagens trocadas por meio do WhatsApp sem que tenha havido autorização judicial para tanto, por entender que a conduta viola as garantias constitucionais da intimidade e da vida privada.^[2]

De acordo com a Sexta Turma, "[e]ventual exclusão de mensagem enviada (na opção ‘Apagar somente para Mim’) ou de mensagem recebida (em qualquer caso) não deixa absolutamente nenhum vestígio, seja no aplicativo, seja no computador emparelhado, e, por conseguinte, não pode jamais ser recuperada para efeitos de prova em processo penal, tendo em vista que a própria empresa disponibilizadora do serviço, em razão da tecnologia de encriptação ponta-a-ponta, não armazena em nenhum servidor o conteúdo das conversas dos usuários".^[3]

Diante do volume de informações trocadas diariamente via WhatsApp, o entendimento da Terceira Turma do STJ delineia e atualiza o conceito de sigilo das comunicações assegurado constitucionalmente, constituindo importante avanço na proteção das garantias constitucionais à privacidade e à intimidade dos emissores de mensagens eletrônicas.

Contudo, embora não tenha sido abordado com profundidade no acórdão, os ministros da Terceira Turma consideraram os casos em que será necessário a um dos polos das conversas mantidas no WhatsApp usar seu conteúdo para defender o próprio direito, hipótese em que será mitigada a ilicitude da divulgação pública de prints de conversas sem que haja autorização dos envolvidos ou autorização judicial.

Em síntese, a utilização das mensagens eletrônicas como meio de prova ainda encontra cenário nebuloso a ser delineado pela jurisprudência, a exemplo das ponderações trazidas pela Sexta Turma do STJ sobre a possível ausência de autenticidade das mensagens trocadas por meio do WhatsApp e sua completa invalidade como meio de prova. Com o avanço da tecnologia, espera-se que a jurisprudência enfrente, cada vez mais, questões como as tratadas nesse julgamento, que desafiam os conceitos definidos pelo legislador e levam à necessidade de o Judiciário interpretá-los.

^[1] “XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;”

^[2] Rcl 36.734/SP, rel. ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 10.2.2021, DJe 22.2.2021; AgRg no AgRg nos EDcl no REsp 1842062/RS, rel. ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 15.12.2020, DJe 18.12.2020.

^[3] RHC nº 99.735/SC, rel. ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 27.11.2018, DJe 12.12.2018

Categoria: Tributário

Os sócios André Menon, Daniella Zagari e Diana Piatti Lobo debatem temas tributários relevantes da última quinzena. Dentre eles, a continuidade do julgamento dos embargos de declaração na ADC 49,  ação na qual se discute a constitucionalidade da incidência do ICMS em operações interestaduais entre estabelecimentos do mesmo titular; a possibilidade de compensação em embargos da execução, tema que vem sendo discutido nos últimos anos pelo STJ e que trata da interpretação do Art.16, parágrafo 3° da lei de execuções fiscais; a recente decisão do CARF, que trata da subvenção para investimentos; e, por fim, a alteração relacionada à lei 23.894/21, que inclui novas hipóteses de responsabilidade no código tributário de Minas Gerais. 

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Categoria: Imobiliário

A alta do dólar e a crescente demanda por commodities levaram a um aumento significativo do Índice Geral de Preços do Mercado (IGP-M), tradicionalmente utilizado como indexador para correção dos valores dos contratos de locação, apesar de a Lei do Inquilinato não determinar qual índice deve ser utilizado.

Esse aumento expressivo do IGP-M – índice calculado pelo Instituto Brasileiro de Economia (Ibre) da Fundação Getulio Vargas (FGV) – vem desencadeando diversas discussões sobre a propriedade de sua aplicação nas relações locatícias e levou locatários e locadores a negociarem a adoção de outros indexadores, como o Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA) – calculado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) para “medir a inflação de um conjunto de produtos e serviços comercializados no varejo, referentes ao consumo pessoal das famílias”.

O IGP-M é medido mensalmente e busca estipular a “variação de preços de bens e serviços, bem como o de matérias-primas utilizadas na produção agrícola, industrial e na construção civil”. Ele resulta de uma média aritmética ponderada de três outros índices:

• 60% do Índice de Preços por Atacado (IPA-M), que registra a variação dos preços nas transações interempresariais entre produtores agropecuários e industriais, como as commodities, e é especialmente impactado pela taxa de câmbio;
• 30% do Índice de Preços ao Consumidor (IPC-M), que registra a variação diária de preços de um conjunto fixo de bens e serviços, refletindo as oscilações sobre o poder de compra das famílias; e
• 10% do Índice Nacional de Custo da Construção Civil (INCC-M), que mede a evolução dos custos de construções habitacionais e também é impactado pelo preço das commodities, como aço e cimento.

A escolha do IGP-M como indexador para cálculo do reajuste anual dos valores de aluguéis remonta ao período histórico da hiperinflação – antes da adoção do Plano Real. Na época, a economia adotava o câmbio controlado, e a vinculação do IGP-M à variação cambial evitava que o valor dos aluguéis fosse corroído.

A opção pelo IGP-M também está relacionada ao fato de sua divulgação se dar de maneira cumulativa e periódica em três momentos distintos: projeções prévias do primeiro e segundo decênio e índice final. A primeira divulgação é realizada com base nas informações do período que vai do dia 21 a 30 do mês anterior ao mês de referência, enquanto a segunda compreende o período de 21 do mês anterior ao dia 10 do mês de referência. A terceira divulgação é o valor do índice final. Assim, a maneira de divulgação do índice ofereceu outra vantagem: a garantia de maior previsibilidade e transparência para os contratantes.

Com a adoção do Plano Real em 1994, o IGP-M e o IPCA passaram a atingir patamares similares, de modo que não existiam riscos para a manutenção do IGP-M como índice de reajuste das locações. Entretanto, com a adoção do câmbio variável em 1999, o IGP-M passou a subir rapidamente, tornando-se, de modo geral, superior ao IPCA. Apesar de, por vezes, o IGP-M atingir variações anuais inferiores ao IPCA – inclusive variações negativas, como em 2017, ano em que o IGP-M ficou em -0,52%, enquanto o IPCA foi calculado em 2,95% –, essa alteração ocorre em períodos de queda nos parâmetros utilizados para cálculo do IGP-M – taxa cambial negativa e/ou redução no preço das commodities – que não afetam diretamente o cálculo do IPCA.

O cálculo do IGP-M é diretamente afetado pela situação do mercado externo. Atualmente, com a disparada da cotação do dólar, atrelada ao aumento das demandas por commodities, houve a elevação significativa do IPA-M e, consequentemente, do IGP-M, que acumulou alta de 36,8% nos últimos 12 meses, calculado até julho de 2021. Por outro lado, o IPCA alcançou o patamar de 9,38% durante o mesmo período.

Considerando o cenário atual, foram protocolados cinco projetos de lei (PL) na Câmara dos Deputados para tentar solucionar a crise. São eles:

• PL nº 1.255/21, de autoria da dep. Renata Abreu (Podemos/SP), que visa estabelecer o reajuste máximo não superior a duas vezes o IPCA anual;
• PL nº 1.447/21, de autoria do dep. Aureo Ribeiro (Solidariedade/RJ), que objetiva determinar o IPCA como indexador de reajuste para todos os contratos de locação de imóveis urbanos, permitindo a adoção de outros índices inferiores, salvo se um superior for expressamente aprovado pelo locatário, vedando, inclusive, o reajuste até 31/12/2022;
• PL nº 1.538/21, de autoria do dep. Carlos Veras (PT/PE), que pretende criar uma lei específica estabelecendo o IPCA como índice para locações residenciais de imóvel urbano e não residenciais, desde que os locatários sejam classificados como microempresas, empresas de pequeno porte, empresários individuais ou profissionais liberais, prevendo, inclusive, a possibilidade de judicialização da revisão contratual para os contratos cujo reajuste, a partir de março/2020, tenha ocorrido pelo IGP-M;
• PL nº 2.554/21, de autoria do dep. Cleber Verde (Republicanos/MA), para determinar que o índice de reajuste não poderá ser superior à média aritmética obtida entre o IGP-M e o IPCA; e
• PL nº 1.026/21, de autoria do dep. Vinícius Carvalho (Republicanos/SP), o qual propõe que o índice de correção não poderá ser superior ao IPCA, salvo se a cobrança de valor superior for expressamente autorizada pelo locatário.

Atualmente, esses projetos estão apensados ao Projeto de Lei nº 1.026/21, que tramita em regime de urgência e aguarda votação no plenário da Câmara dos Deputados. Os projetos receberam, em 14/06/2021, o parecer da Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania, que, apesar de “reconhecer a boa intenção”, votou pela rejeição de todos, por entender que efeitos decorrentes da aprovação seriam contrários àqueles pretendidos.

Além da iniciativa na Câmara dos Deputados, o Partido Social Democrático (PSD) ajuizou, no dia 21/07/2021, a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 869. A ADPF pretende que, conforme interpretação do artigo 317 do Código Civil e dos artigos 17 e 18 da Lei do Inquilinato baseada na Constituição, o reajuste dos contratos de locação residencial ou não residencial deva ocorrer por meio da aplicação do IPCA, em substituição ao IGP-M, ainda que este último esteja previsto contratualmente. De forma suplementar, a ADPF requer a aplicação do IPCA para reajustar os contratos de locação residencial e não residencial durante a pandemia do coronavírus, alegando a ilegitimidade constitucional do conjunto de decisões que determinam a aplicação do IGP-M previsto contratualmente.

Em 19/08/2021, a Advocacia-Geral da União manifestou-se contrária ao pedido, argumentando que não ficou demonstrada a violação aos preceitos constitucionais indicados – artigo 317 do Código Civil e artigos 17 e 18 da Lei do Inquilinato.

Com relação às decisões no âmbito dos tribunais de Justiça, não existe um entendimento pacificado. É possível localizar tanto decisões favoráveis à não intervenção judiciária em relações firmadas entre entes privados, como sentenças determinando a substituição do índice de reajuste dos aluguéis para garantir o equilíbrio entre as partes contratuais.

Considerando a ausência de uma posição pacífica nos tribunais e que as medidas sugeridas pelo Legislativo e Executivo ainda não foram apreciadas, o melhor caminho para solucionar a crise gerada pela aplicação do IGP-M nos contratos de locação permanece sendo a negociação entre locador e locatário.

Referências bibliográficas:

RIMOLI, Flávio Tambellini. A alta do IGP-M e a intervenção do Poder Judiciário. Migalhas, 27 de julho de 2021. Disponível em: <https://www.migalhas.com.br/depeso/349078/a-alta-do-igp-m-e-a-intervencao-do-poder-judiciario>.

MAGRI, Diogo. Explosão do IGP-M traz aumento desproporcional do aluguel e revela índice que envelheceu. El País, 15 de abril de 2021. Disponível em: <https://brasil.elpais.com/economia/2021-04-15/explosao-do-igp-m-traz-aumento-desproporcional-do-aluguel-e-revela-indice-que-envelheceu.html>.

CARNEIRO, Luiz Orlando. PSD requer ao STF aplicação do IPCA nos contratos de locação. JOTA, 21 de julho de 2021. Disponível em: <https://www.jota.info/stf/do-supremo/ipca-aluguel-stf-21072021>.

MENDES, Jaqueline. A força desproporcional do IGP-M. Isto É, 13 de agosto de 2021. Disponível em: <https://www.istoedinheiro.com.br/a-forca-desproporcional-do-igp-m/>.

IGP-M: Resultados 2021. Fundação Getúlio Vargas, 04 de janeiro de 2021. Disponível em: <https://portal.fgv.br/noticias/igp-m-resultados-2021>.

IPCA – Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo. Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística. Disponível em: <https://www.ibge.gov.br/estatisticas/economicas/precos-e-custos/9256-indice-nacional-de-precos-ao-consumidor-amplo.html?=&t=o-que-e>

Índice Geral de Preços – Mercado (IGP-M). Valor Consulting. Disponível em: <https://www.valor.srv.br/indices/igp-m.php>

Categoria: Infraestrutura e Energia

Por: Liliam Fernanda Yoshikawa, André Gomes de Almeida e Camila de Carli Rosellini

O setor de mineração brasileiro vem passando por várias mudanças nos últimos anos. São alterações que buscam trazer mais dinamismo e segurança jurídica ao setor, preenchendo antigas lacunas referentes à prática minerária e endereçando questões de cunho social e ambiental de forma mais responsável, com normas mais claras e em linha com as melhores práticas internacionais. O objetivo é tornar o mercado de mineração brasileiro mais atrativo a novos investidores e ao desenvolvimento de novos projetos, com mais ferramentas para viabilizar a captação de recursos necessários para tanto.

Alterações expressivas foram introduzidas com a criação da Agência Nacional de Mineração (ANM) em 2017 e a substituição do antigo regulamento do código de mineração em 2018, por meio do Decreto nº 9.406/18, que trouxe regras mais rígidas sobre o fechamento de minas e a responsabilização em relação a barragens e recuperação de áreas degradadas, além de novas regras relativas a prazo de vigência das autorizações de exploração mineral, incentivo ao aproveitamento econômico de rejeitos e resíduos de mineração e a introdução de ofertas públicas e leilões eletrônicos para disponibilização de áreas.

As regras de fiscalização e segurança de barragens também sofreram relevantes alterações, dentre elas os critérios de avaliação de risco, as diretrizes para elaboração do mapa de inundação e os prazos de apresentação do mapa com base na classificação do Dano Potencial Associado (DPA) de cada barragem.

Diversas normas já foram e outras ainda devem ainda ser promulgadas para aumentar a fiscalização e as exigências sobre a segurança de barragens. Entre as já promulgadas, temos a Lei nº 14.066/20, que alterou a Política Nacional de Segurança de Barragens e as Resoluções ANM nº 32/20, 51/20 e 56/21, que dispõem sobre segurança e fiscalização de barragens de rejeitos e avaliação de conformidade e operacionalidade do Plano de Ação de Emergência para Barragens de Mineração (PAEBM).

Na mesma linha, as Resoluções ANM nº 59/21 e 71/21 tratam de acordos de cooperação técnica entre a ANM, estados, Distrito Federal e municípios para a cooperação mútua no desempenho de ações e atividades complementares à fiscalização da atividade minerária previstas pelo novo código de mineração.

Todo esse arcabouço legal revisado acompanha os esforços do governo federal divulgados pelo Ministério de Minas e Energia no âmbito do Programa de Mineração e Desenvolvimento publicado em setembro de 2020. Uma das metas do programa consiste em aprimorar parâmetros para segurança de barragens, observando pontos como regulação, controle, fiscalização, monitoramento e responsabilidades.

Atendendo à Lei nº 13.848/19 sobre gestão, organização, processo decisório e controle social das agências reguladoras, a ANM divulgou sua agenda regulatória^[1] com os temas que entende prioritários e vem divulgando periodicamente o andamento dessas regulamentações.

A Agenda Regulatória 2020-2021 da ANM foi dividida em seis eixos temáticos:

• Transversal
• Sustentabilidade
• Pesquisa mineral
• Produção
• Água mineral
• Fiscalização e Compensação Financeira pela Exploração Mineral (CFEM)

O Eixo 1 – Transversal compreende temas que são alvo recorrente de questionamento à ANM e estão intrinsecamente relacionados ao desenvolvimento da atividade minerária, como conflitos decorrentes da mineração, disponibilidade de áreas, garantias para fins de financiamento e meios alternativos para solução de conflitos.

Já o projeto de garantias para financiamentos, um dos mais relevantes do Eixo 1 e, inclusive, do setor mineral, tem por intuito regulamentar os artigos 43 e 44 do Decreto nº 9.406/18. O objetivo é reduzir custos transacionais para os agentes privados e para a atividade administrativa da ANM, privilegiando a autonomia das partes na negociação, contratação e estruturação de operações de captação de recursos. O projeto está em fase avançada. Os estudos preliminares e a consulta pública sobre a minuta de resolução já foram concluídos. Entretanto, em fevereiro deste ano, a Procuradoria Federal Especializada junto à Agência Nacional de Mineração (PFE/ANM) proferiu parecer limitando a oneração do título na fase de pesquisa, o que novamente atrasou a publicação da resolução.

Com relação ao Eixo 2 – Sustentabilidade, os projetos que estão sendo discutidos se referem ao plano de fechamento de mina (que foi concluído e transformado na Resolução ANM nº 68/21), bem como às garantias financeiras para cobrir riscos das atividades de mineração – que ainda se encontra em fase intermediária, buscando contribuições e subsídios para um novo ato normativo. Há um terceiro projeto que se refere ao aproveitamento de estéril e rejeitos e é assunto de grande relevância para a mineração. A consulta pública se encerrou em janeiro de 2021, e já teve o projeto encaminhado à Secretaria Geral da ANM para que a PFE/ANM elabore o parecer final antes da finalização do processo pela diretoria colegiada da ANM e consequente publicação.

O Eixo 3 – Pesquisa Mineral apresenta dois projetos, um deles voltado ao sistema de certificação de recursos e reservas e o outro à normatização dos critérios para aplicação e avaliação de produtos de aerofotogrametria. O último (ainda em fase inicial) tem por objetivo padronizar o recebimento de informações obtidas a partir de drones e regulamentar a utilização desses aparelhos. Já o projeto que discorre sobre o sistema de certificação de recursos e reservas está em estágio avançado. A minuta de resolução foi apresentada e o parecer expedido pela PFE/ANM, restando apenas realizar os ajustes finais da minuta e encaminhá-la à diretoria colegiada da ANM para deliberação final.

O Eixo 4 – Produção conta com vários projetos. Um dos mais relevantes é o que discute a certificação em barragens. O projeto está avançado e é dividido em duas etapas. A primeira foi concluída por meio de publicação da Resolução ANM nº 56/21 (que alterou a Resolução nº 51/20 no sentido de (i) determinar que o responsável técnico pela emissão da Declaração de Conformidade e Operacionalidade do PAEBM deverá ser distinto dos responsáveis técnicos pela elaboração do PAEBM e (ii) dispor acerca do estudo de ruptura hipotética vigentes da barragem). Já a segunda etapa prevê consolidar em uma única normativa a legislação hoje aplicável à segurança de barragens – o que inclui a Portaria DNPM nº 70.389/17, a Resolução ANM nº 13/19, a Resolução ANM nº 32/20, a Resolução ANM nº 40/20, a Resolução ANM nº 51/20 e a Resolução ANM nº 56/21. Além disso, espera-se incluir também a regulamentação das inovações trazidas pela Lei nº 14.066/20, que alterou os requisitos referentes à certificação de barragens.

Um dos vários projetos do Eixo 5 – Água Mineral trata do sistema de telemetria para acompanhamento da lavra de água mineral, importante ferramenta de auxílio na gestão da informação desse recurso. A consulta pública visando receber contribuições para especificar a aplicação da telemetria foi encerrada em 17 de agosto deste ano.

Por fim, o Eixo 6 – Fiscalização e CFEM apresenta quatro projetos: a regulamentação da Lei nº 13.540/17, que dispõe sobre a CFEM; a inclusão de novas substâncias no sistema de valor de referência; informações econômico-fiscais da CFEM; e o cadastro nacional do primeiro adquirente de bem mineral proveniente do regime de permissão de lavra garimpeira.

O projeto de regulamentação da Lei nº 13.540/17 aguarda que a PFE/ANM se manifeste e emita seu parecer. Já o projeto que visa à inclusão de novas substâncias no sistema de valor de referência está no nível inicial. Ele foi impactado pela saída de alguns membros da equipe, e a previsão é que seja incluído na agenda regulatória de 2022 e 2023.

O projeto que trata das informações econômico-fiscais da CFEM está com a diretoria colegiada da ANM para avaliação e aprovação de abertura de consulta pública sobre nova norma. A equipe responsável pelo projeto vem trabalhando no desenvolvimento de sistema eletrônico voltado à declaração das informações econômico-fiscais da CFEM.

Já o projeto referente ao cadastro nacional de primeiro adquirente de bem mineral proveniente do regime de permissão de lavra garimpeira está em estágio avançado e já tem minuta de resolução. O processo de consulta pública foi encerrado em junho deste ano, e o relatório das contribuições está em fase final.

^[1] Em setembro de 2020, foi realizada uma revisão extraordinária da Agenda Regulatória 20-21, inserindo novos temas e alterando o cronograma de alguns dos projetos já previstos pela agenda.

Categoria: Trabalhista

O uso de algoritmos pelas empresas para alcançar determinado resultado tem se tornado cada vez mais comum. É o caso do algoritmo do Facebook, por exemplo, que é um dos mais conhecidos por definir o que será exibido no feed de cada usuário. Pouco se tem discutido, contudo, sobre a responsabilidade das empresas e as consequências do uso de algoritmos.

Recentemente, a Seção Especializada em Dissídios Individuais (Subseção II) do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região deferiu a realização de perícia no código-fonte de um aplicativo para apurar a existência ou não de vínculo empregatício entre a empresa e o motorista do aplicativo.

A intenção é identificar os dados de inteligência artificial que influenciam na relação de trabalho, como a distribuição das chamadas, a definição dos valores dos serviços, a preterição e/ou preferência de alguns trabalhadores em decorrência das avaliações feitas pelos consumidores e até a possível aplicação de sanções, como o próprio bloqueio do trabalhador.

Embora ainda não se tenha o resultado do laudo pericial, o mero deferimento do pedido da parte autora é suficiente para algumas reflexões sobre o impacto dos algoritmos na relação de trabalho, dessa vez como o próprio meio probante do vínculo empregatício.

De acordo com a relatora do acórdão que deferiu a realização da perícia, não se poderia deixar de considerar informações depositadas em instrumentos tecnológicos com registros rigorosos, em detrimento de outros meios de prova mais “débeis”, como a prova oral, diante da falibilidade da memória humana, e da variabilidade de percepção dos fatos, que permite diversas narrativas diferentes sobre a mesma realidade.

Ou seja, embora a legislação determine que não há hierarquia entre as provas, um dos fundamentos que embasaram a autorização da perícia refere-se à suposta robustez da prova pericial em detrimento das demais. Contudo, em se tratando de algoritmos, essa premissa poderia ser facilmente desconstituída.

A finalidade do algoritmo está dissociada da finalidade da Justiça do Trabalho, razão pela qual é possível que o número de horas em que o motorista permaneceu conectado não corresponda ao número de horas em que esteve efetivamente trabalhando, por exemplo.

Além disso, não podemos esquecer que, para a obtenção de dados pelo algoritmo, é essencial que haja um responsável por definir a estrutura da base na qual os dados serão armazenados e um responsável por abastecê-la, ainda que a partir de sensores virtuais. Isso significa que os algoritmos são facilmente manipuláveis – já que necessariamente envolvem a participação humana, seja para a definição das diretrizes aplicáveis, seja para a organização, o desenvolvimento e a governança das informações – de modo que também apresentam falibilidade.

É aí que entra a segunda discussão sobre o assunto: a responsabilidade dos programadores e das empresas. Ao aceitar como meio de prova a perícia feita em algoritmos como se fosse algo absolutamente automatizado e seguro, a própria Justiça do Trabalho cria um distanciamento entre os programadores que constroem sistemas algorítmicos e as empresas.

O distanciamento criado pela Justiça do Trabalho fragiliza a própria responsabilização dos programadores, que tendem a não se sentir moral e legalmente responsáveis pelos efeitos negativos do algoritmo, entre eles o uso de bases de dados tendenciosas que podem ter origem ainda na coleta de dados, desencadeando o problema da discriminação algorítmica, por exemplo. Por essa razão, o Ministério Público do Trabalho criou um grupo contra a discriminação algorítmica, a fim de investigar empresas que utilizam algoritmos com vieses tendenciosos. É o chamado machine bias ou algorithm bias.

Embora o distanciamento entre os programadores e as empresas possa denotar aparente ausência de responsabilidade desses profissionais, todo empregado, como toda pessoa física, se submete à regra geral da responsabilidade civil prevista no art. 927 do Código Civil, segundo o qual aquele que, por ato ilícito causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

A própria empresa também poderá ser responsabilizada, como controladora dos dados pessoais dos titulares dos dados, nos termos do art. 42 da Lei nº 13.709/18 (LGPD), segundo o qual o controlador que, em razão do exercício de atividade de tratamento de dados pessoais, causar a outrem dano patrimonial, moral, individual ou coletivo, em violação à legislação de proteção de dados pessoais, é obrigado a repará-lo.

Dessa forma, caberá às empresas tomarem as cautelas necessárias para evitar essa responsabilização, inclusive em relação aos programadores, que tornam o sistema algorítmico tão falível quanto a prova testemunhal, por exemplo.

Para tanto, é importante que a criação de áreas de inovação nas empresas seja acompanhada da celebração de contratos de trabalho específicos com esses profissionais, com cláusulas expressas relativas às hipóteses de responsabilização do empregado, bem como a criação de políticas internas próprias que deverão ser observadas para esse fim.

Isso significa que, com a implementação de áreas de inovação para otimizar o modelo de negócio das empresas, são necessárias certas cautelas trabalhistas cuja observância pode evitar, inclusive, a responsabilização das empresas e dos programadores pelo sistema algorítmico utilizado, o que, no mais das vezes, pode passar despercebido nas políticas internas.

Categoria: Reestruturação e insolvência

Um dos pilares de toda empresa em recuperação judicial é a busca pelos melhores e mais eficientes meios de recuperação, a fim de alcançar tanto a aprovação do plano pelos credores quanto uma implementação organizada, condizente com seu planejamento econômico-financeiro e máxima valorização dos ativos e atividades.

Entre os meios mais tradicionais e utilizados no mercado para soerguimento de uma empresa em recuperação judicial, está justamente a venda de ativos, processo que sofreu profundas e importantes alterações em sua regulamentação em decorrência da promulgação da Lei nº 14.112/20, que alterou a Lei de Recuperação de Empresas e Falências (Lei nº 11.101/05 – LRF).

O primeiro e importante passo do legislador foi criar, por meio fda reforma realizada pela Lei nº 14.112/20, a definição legal de unidade produtiva isolada (UPI), que inclui bens, direitos ou ativos de qualquer natureza, tangíveis ou intangíveis, isolados ou em conjunto, incluídas participações societárias. Antes da recente reforma, a LRF não dispunha de forma clara quais ativos poderiam ser qualificados como UPI. Na prática, as operações dessa natureza acabavam por abranger as mais diversas formas e tipos de ativos.

O legislador foi muito perspicaz em incluir nessa modalidade a alienação integral da devedora (art. 50, inciso xviii da LRF), ampliando ainda mais o leque de possibilidades para promover a recuperação e satisfação dos credores. Contudo, o artigo em questão afirma que deverão ser garantidas aos credores não submetidos ou não aderentes condições, no mínimo, equivalentes àquelas que eles teriam na falência. Nesse ponto, vale mencionar também a nova disposição da LRF que autoriza a Fazenda Pública a requerer a convolação da recuperação judicial em falência, quando constatar esvaziamento patrimonial do devedor ou nos casos de descumprimento dos parcelamentos fiscais especiais durante o processo de recuperação judicial.

Na hipótese de decretação de falência pela liquidação substancial da empresa, as alienações realizadas serão preservadas e consideradas eficazes, para não prejudicar o terceiro adquirente de boa-fé. O produto dessas alienações, por outro lado, deverá ser bloqueado, com a consequente devolução ao devedor dos valores já distribuídos a eventuais credores, os quais passarão a ficar à disposição do juízo.

Destaca-se ainda a inovação de flexibilizar o processo de venda de UPI e filiais, que não mais precisa ser implementado obrigatoriamente por meio de leilão, pregão ou apresentação de propostas fechadas. Isso tornou o processo mais célere e objetivo, beneficiando as partes envolvidas. A Lei nº 14.112/20 passou expressamente a permitir a condução do processo de venda de ativos por meio de leilão eletrônico (presencial ou híbrido) e mediante processo competitivo organizado promovido por agente especializado e de reputação ilibada (além de quaisquer outras modalidades aprovadas pela LRF). Adequou-se, assim, o trâmite à nova realidade de distanciamento social imposta pela pandemia de covid-19, sem afetar a eficiência do processo.

A reforma da LRF buscou ainda trazer maior segurança jurídica ao processo de venda de ativos e, dessa forma, fomentar esse meio de recuperação, ao indicar que, desde que a venda de um ativo pela recuperanda observe o disposto no § 1º do art. 141 e no art. 142, esse ativo estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do adquirente nas obrigações do devedor, incluídas, mas não exclusivamente, as de natureza ambiental, regulatória, administrativa, penal, anticorrupção, tributária e trabalhista.

Em outras palavras, o investidor estará isento da responsabilidade e dos riscos de sucessão da recuperanda de alguma forma atrelados ao ativo, o que visa não só a aumentar o interesse dos credores em geral como, de forma consequente, a aumentar o preço e valorizar a aquisição do ativo.

Em qualquer dos meios permitidos pela LRF, porém, o Ministério Público e as Fazendas Públicas deverão ser intimados, por meio eletrônico, nos termos da legislação vigente e respeitadas as respectivas prerrogativas funcionais, sob pena de nulidade. Será interessante acompanhar a posição adotada pela Fazenda Pública na análise da alienação de um ativo que esteja diretamente vinculado a determinado passivo fiscal e/ou seja objeto de penhora ou oferecido em garantia em passivo fiscal.

Ainda não está claro se a análise prévia feita pela Fazenda Pública poderá retardar e até mesmo inviabilizar a conclusão da alienação de ativos, caso ela própria questione a alienação, vindo a considerá-la um ato de esvaziamento patrimonial e até mesmo, futuramente, uma fraude à execução, nos termos do artigo 185 do Código Tributário Nacional.^[1]

No caso da liquidação de ativos em situações de falência, nos termos do art. 143 da LRF, foi preservado o direito dos credores e do Ministério Público de apresentar impugnações ao processo de venda. Se a medida for baseada no valor de venda do bem, somente serão processadas as impugnações dos credores acompanhadas de oferta firme do impugnante ou de terceiro para a aquisição do bem, respeitados os termos do edital, por valor presente superior ao valor de venda, e de depósito caucionário equivalente a 10% do valor oferecido.

Em conclusão, a LRF, reformada pela Lei nº 14.112/20, trouxe importantes mudanças nas regras de alienação de ativos visando estimular sua realização, em especial ao criar um procedimento mais célebre e mais flexível e dotado da necessária segurança jurídica.

^[1] Art. 185. Presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública, por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa.