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: Categoria: Infraestrutura e Energia

Definição de projetos elegíveis, possibilidade de investimento em equipamentos importados, cobertura de investimentos futuros e estabelecimento de procedimentos simplificados são as principais novidades.

Alberto Faro, Vitor Fernandes de Araújo e Felipe Baracat

O Ministério das Comunicações publicou em 3 de setembro a Portaria 502 para regulamentar os procedimentos de aprovação e acompanhamento de projetos prioritários em infraestrutura no setor de telecomunicações elegíveis a obter financiamento via emissão de debêntures incentivadas, nos termos da Lei nº 12.431/11.

Com entrada em vigor prevista para 1º de outubro deste ano, a Portaria 502 vem em boa hora, por possibilitar a emissão de debêntures de infraestrutura por companhias do setor de comunicações, ampliando o leque de captação em um ramo com alto potencial de inovação e, em muitos casos, necessidade de capital intensivo.

Desde 2016, as debêntures incentivadas vêm exercendo importante papel no financiamento de projetos de infraestrutura, atingindo um valor total de R$ 34 bilhões em emissões apenas em 2019.

A urgente necessidade de modernizar a infraestrutura de telecomunicações do Brasil, inclusive para apoiar as novas tecnologias de internet das coisas (IoT) e conexão 5G – que trarão maior competitividade à economia brasileira -- e as dificuldades ainda existentes para universalizar o serviço de telecomunicações de banda larga podem ser enfrentadas em grande parte com o acesso de empresas do setor a estruturas diversificadas de financiamento, frequentemente mais robustas e baratas, sobretudo no mercado de capitais.

A previsão do ministério é atrair financiamentos para a expansão da infraestrutura de telecomunicações por meio de debêntures em valor de pelo menos R$ 1 bilhão nos próximos dois anos.

Nos termos da Lei nº 12.431/11, apenas projetos de infraestrutura considerados prioritários podem ser financiados por meio da emissão de debêntures incentivadas e desfrutar dos benefícios fiscais aplicáveis. O processo de enquadramento de projetos como prioritários é regulamentado pelas portarias ministeriais emitidas pelos ministérios competentes.

A Portaria 502 altera a Portaria 330 (de 5 de julho de 2012), que rege somente a aprovação de projetos prioritários no segmento de radiodifusão. A Portaria 502, por sua vez, estabelece as regras aplicáveis à aprovação de projetos prioritários no setor de telecomunicações. As principais inovações por ela trazidas são apresentadas a seguir.

Ampliação de projetos elegíveis

Investimentos em iniciativas de data centers, Internet das Coisas (IoT), conexão 5G e cabos subfluviais passam a ser possíveis com a Portaria 502. Outra novidade importante é a cobertura de projetos que visem à recuperação, adequação ou modernização da infraestrutura, para além da implantação, ampliação e manutenção. Cada projeto de investimento poderá contemplar mais de uma iniciativa elegível a enquadramento como prioritária nos termos da Portaria 502.

Serão elegíveis à designação como prioritários projetos destinados à implantação, ampliação, manutenção, recuperação, adequação ou modernização de infraestrutura de:

rede de transporte;

rede de acesso fixo ou móvel;

sistema de comunicação por satélite;

rede local sem fio, baseada nos padrões IEEE 802.11, em locais de acesso público;

cabo submarino para comunicação de dados;

centro de dados (data center);

rede de comunicação máquina a máquina, incluindo Internet das Coisas – IoT;

rede 5G ou superior;

cabo subfluvial;

infraestrutura de rede para telecomunicações; e

infraestrutura para virtualização de rede de telecomunicações.

Despesas do projeto

Possibilidade de reembolso. Gastos, despesas ou dívidas incorridas em prazo igual ou inferior a 24 meses da data do encerramento da oferta pública poderão ser reembolsados com os recursos decorrentes da emissão de debêntures incentivadas.

Investimentos futuros. Os recursos captados por meio da emissão de debêntures incentivadas poderão ser alocados no pagamento futuro de gastos, despesas ou dívidas relacionadas ao projeto, fomentando o desenvolvimento de projetos de alta complexidade e longo prazo de implementação.

Reembolso de despesas com outorga. Despesas de outorga dos empreendimentos de infraestrutura de comunicações integram o projeto de investimento. Dessa forma, os custos desembolsados para obtenção de concessões, autorizações e licenças para operar o projeto poderão ser reembolsados com os recursos captados com a emissão de debêntures incentivadas, o que viabiliza estruturas de project finance (com seus componentes de alavancagem) desde as fases preliminares do projeto. Tais despesas com outorga poderão incluir, sem limitação, a aquisição de bens de tecnologia nacional, obrigações de cobertura de redes e de qualidade de serviços, pagamento de preço público para autorização de prestação de serviços de telecomunicações, entre outras.

Sistema de suporte. Poderão também ser incluídas no projeto de investimento as despesas de capital associadas a sistemas de suporte à operação (OSS) e sistemas de suporte ao negócio (BSS), entendidos como conjuntos de ferramentas de software que permitem gerenciar a automatizar a coleta, a integração e o processamento de informações.

Financiamento de bens importados

A Portaria 330 impedia a utilização de recursos obtidos com a emissão de debêntures incentivadas para o financiamento de máquinas e equipamentos importados. Essa restrição dificultava a competitividade e viabilidade econômica de projetos em um setor que demanda utilização de tecnologia de ponta e no qual muitas vezes não se podem encontrar componentes disponíveis acessíveis no mercado nacional.

Apenas como exemplo, projetos de energia renovável, historicamente os que têm maior acesso a financiamentos por emissões de debêntures incentivadas (representando cerca de 74% do total no mercado local), não estão sujeitos a restrições similares na regulamentação setorial.

A restrição ao financiamento de bens importados não figurava expressamente nos artigos da Portaria 330, mas constava dos quadros dos Anexos III e IV – Quadros de Fontes e Usos. O ministério, com base em tais anexos, entendia não ser possível enquadrar gastos desembolsados com máquinas e equipamentos importados como itens financiáveis. O novo Anexo III – Quadro de Usos e Fontes, constante da Portaria 502, não contém previsão semelhante, deixando mais clara a possibilidade de utilização dos recursos captados para aquisição de bens importados.

Simplificação de procedimentos e vigência

A Portaria 502 simplifica consideravelmente o processo de aprovação do projeto para enquadramento como prioritário, que é baseado essencialmente nos documentos societários e cadastrais, na identificação dos solicitantes da aprovação e na descrição do projeto, nos termos do artigo 4º e anexos da Portaria 502. Da mesma forma, os procedimentos de acompanhamento da implementação e do andamento dos projetos foram flexibilizados e esclarecidos. Eles deverão ser realizados por meio de relatório do projeto, quadro de usos e fontes, relação de bens adquiridos e serviços contratados e localização geográfica de bens relevantes adquiridos. Esses documentos deverão ser apresentados anualmente ao Ministério das Comunicações na forma do artigo 7º da Portaria 502.

A Portaria 502 entrará em vigor no dia 1º de outubro de 2020.

: Categoria: Societário

O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro confirmou, em 2 de setembro, a sentença da vara empresarial daquele estado, que havia deferido pedido de recuperação judicial apresentado pelo Instituto Cândido Mendes, associação civil mantenedora da Universidade Cândido Mendes, que conta com mais de 12 mil alunos e 1 mil docentes e funcionários.

O pedido de recuperação judicial do Instituto Candido Mendes reacendeu o debate doutrinário sobre o tema, suscitando duas importantes questões:

Uma associação sem fins lucrativos pode ser vista como “empresa” em determinadas circunstâncias?

Sendo empresa, ela pode se socorrer de recuperação judicial ao amparo da Lei de Recuperação de Empresas (Lei nº 11.101/05), mesmo não tendo registro como sociedade empresária nas juntas comerciais competentes?

Em uma interpretação literal do artigo 1º da Lei de Recuperação de Empresas, os institutos da recuperação judicial, extrajudicial e da falência seriam aplicados somente em benefício de empresários e sociedades empresárias. Nessa linha de raciocínio, as cooperativas, fundações, associações sem fins lucrativos e todos os outros agentes econômicos estariam excluídos da proteção trazida pela Lei de Recuperação de Empresas, não importando a atividade exercida.

Ocorre que, muitas vezes, esses agentes econômicos organizam-se como empresas, coordenando fatores de produção e colocando bens e serviços no mercado. Como ficaria a situação de alguns hospitais beneficentes, entidades de ensino sem finalidade lucrativa ou clubes de futebol que adotam a roupagem jurídica de associações sem fins lucrativos, mas na verdade são verdadeiras empresas do ponto de vista econômico, buscam superavit, sustentabilidade econômica e crescimento patrimonial, ainda que não repartam o lucro entre os sócios?

Inicialmente, para compreendermos os contornos de “empresa”, precisamos recorrer ao art. 966 do Código Civil, segundo o qual é empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Nesse sentido, “empresa” seria um fenômeno econômico, para cuja configuração seriam necessários três elementos essenciais: (i) exercício de atividade econômica para a produção ou circulação de bens ou serviços; (ii) atividade organizada, com a coordenação dos fatores de produção (capital, trabalho e bens); e (iii) atividade realizada de modo profissional, isto é, com habitualidade e visando ao lucro ou retorno financeiro.

No caso do Instituto Cândido Mendes e de tantas outras associações-empresas, os dois primeiros elementos são fáceis de identificar, faltando apenas o ânimo de lucro para caracterizar-se como entidade empresária. Porém, essas entidades poderiam ser vistas como associações com fins econômicos: embora estejam proibidas de distribuir lucros aos sócios, elas atuam como agentes econômicos que competem no mercado para gerar superavit financeiro e expandir seu patrimônio. Dessa forma, é possível distinguir dois tipos de associações: (i) aquelas que realizam negócios e atuam em mercado visando seu alargamento patrimonial, gerando superavit financeiro a ser integralmente revertido à própria entidade, sem distribuição de lucros aos associados, e (ii) aquelas que visam fornecer vantagens aos seus associados, sem caráter pecuniário (como uma associação de moradores de um bairro ou associação de pais e alunos de um colégio). O primeiro tipo de associação poderá, em determinadas circunstâncias, exercer atividade empresária.

Assim, embora haja importantes vozes em contrário,[1] segundo alguns doutrinadores,[2] seria possível fazer uma leitura ampliativa do artigo 1º da Lei de Recuperação de Empresas, para estender a aplicação do referido diploma legal a cooperativas e associações com fins econômicos, que exerçam atividades de produção ou circulação de bens ou serviços, com notória geração de riquezas (economicidade). Essa leitura ampliativa se justificaria com base numa interpretação sistêmica da Lei de Recuperação de Empresas, uma vez que seu art. 47 estabelece os objetivos e princípios norteadores da recuperação judicial: “viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica”.

Ao pedir sua recuperação judicial, o Instituto Cândido Mendes colacionou importantes precedentes de deferimento da aplicação da Lei de Recuperação de Empresas e da recuperação judicial às seguintes associações sem fins lucrativos: no Rio Grande do Sul, a Universidade de Cruz Alta (2005) e a Associação Luterana do Brasil (2019), e no Rio de Janeiro, o Hospital Casa de Portugal (2006).

Sabemos que certeza e segurança jurídica são dois pilares fundamentais para o direito empresarial. Os agentes econômicos dependem de regras claras, aplicadas de forma previsível e uniforme pelo Poder Judiciário, para que possam calcular seus riscos e tomar suas decisões econômicas. Nesse sentido, não nos parece prudente que os institutos da falência e da recuperação judicial sejam aplicados a associações-empresas simplesmente com base em interpretação extensiva do art. 1º da Lei de Recuperação de Empresas, causando divergências doutrinárias e jurisprudenciais. Isso traria muita instabilidade ao sistema.

Aproveitando que o tema está sendo debatido no Congresso, parece recomendável que a Lei de Recuperação de Empresas seja modificada para prever claramente a aplicabilidade (ou não) dos institutos da falência e da recuperação judicial a outros agentes econômicos que tenham atividade empresária, mesmo que não se enquadrem como sociedades empresárias. Sem que haja tal mudança, as interpretações extensivas podem gerar insegurança jurídica no mercado, em especial para os financiadores no mercado de crédito, o que, em última instância, pode elevar o custo de capital para as entidades do terceiro setor.

[1] TOLEDO, Paulo Fernando Campos Salles de; ABRÃO, Carlos Henrique (Coords.). Comentários à Lei de recuperação de empresas e falência. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 56; PENTEADO, Mauro Rodrigues, in SOUZA JUNIOR, Francisco Satiro; PITOMBO, Antônio Sérgio A. de Moraes (Coords.). Comentários à lei de recuperação de empresas e falência: Lei 11.101/2005. São Paulo: RT, 2005. p. 110; FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Lei de falência e recuperação de empresas. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2008; BURANELLO, Renato M. Sistema privado de financiamento do agronegócio – regime jurídico. 2. ed. São Paulo: Quartier Latin, 2011. p. 229/230; MELLO FRANCO, Vera Helena de e SZTAJN, Rachel. Falência e recuperação da empresa em crise. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. p. 20.

[2] Citamos: (i) VERÇOSA, Haroldo Malheiros Duclerc. Das pessoas sujeitas e não sujeitas aos regimes de recuperação de empresas e ao da falência. In: PAIVA, Luiz Fernando Valente de (coord.). Direito falimentar e a nova lei de falências e recuperação de empresas. São Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 109-110 (defendendo a possibilidade de falência e recuperação judicial de cooperativas); (ii) WAISBERG, Ivo e RIBEIRO, José Horácio Halfeld Rezende. A ultrapassada teoria da empresa e o direito das empresas em dificuldades. In: Temas de direito da insolvência: Estudos em homenagem ao Professor Manoel Justino Bezerra Filho. São Paulo: Instituto dos Advogados de São Paulo, 2017, p. 708 (defendendo a necessidade de uma leitura ampliativa do art. 1º da Lei de Recuperação de Empresas); e (iii) BEZERRA FILHO, Manoel Justino e CAMPINHO, Sérgio (em pareceres defendendo a aplicação da Lei de Recuperação Judicial ao Instituto Cândido Mendes).

: Categoria: Imobiliário

Foi sancionada pelo governador do Rio de Janeiro e publicada no Diário Oficial do Executivo de 31 de julho de 2020, a Lei nº 8.953/20, que regulamenta, em âmbito estadual, a Lei da Liberdade Econômica (Lei Federal nº 13.874/19) e classifica as atividades de baixo risco que as pessoas físicas ou jurídicas poderão exercer no estado do Rio de Janeiro sem a necessidade de qualquer ato público de liberação.

Ato público de liberação, conforme determina o §6º do art. 1º da Lei Federal nº 13.874/19, é a licença, autorização, concessão, inscrição, permissão, alvará, cadastro, credenciamento, estudo, plano, registro e os demais atos exigidos, sob qualquer denominação, por órgão ou entidade da Administração Pública na aplicação de legislação, como condição para o exercício de atividade econômica, inclusive o início, a continuação e o fim para a instalação, construção, operação, produção, funcionamento, uso, exercício ou realização, no âmbito público ou privado, de atividade, serviço, estabelecimento, profissão, instalação, operação, produto, equipamento, veículo, edificação e outros.

O texto legal relaciona 289 atividades econômicas de baixo risco que não precisarão de qualquer ato público de liberação, como expedição de alvarás de funcionamento, entre elas: serviços advocatícios, gestão e administração da propriedade imobiliária, consultoria em tecnologia da informação, aluguel e compra e venda de imóveis próprios, comércio varejista de artigos de joalheria, óptica, papelaria, relojoaria e serviços de alimentação para eventos e recepções (bufê).

A lista de atividades é exemplificativa, ou seja, a Administração Pública pode dispensar de atos públicos de liberação outras atividades, de ofício ou a requerimento, exceto para os empreendimentos e atividades que usam recursos ambientais, potencial ou efetivamente, causadores de significativo impacto ambiental, sujeitos a licenciamento ambiental de competência do estado, os quais continuam submetidos à legislação ambiental estadual em vigor.

Os municípios também poderão criar leis próprias sobre o tema, observados como parâmetros mínimos aqueles definidos na Lei Federal nº 13.874/19, na nova lei estadual e na Resolução nº 51/19 do Comitê para Gestão da Rede Nacional para Simplificação do Registro e da Legalização de Empresas e Negócios (CGSIM).

A lei reduz a burocracia e concede mais segurança jurídica em âmbito estadual para o desenvolvimento dessas atividades econômicas.

: Categoria: Trabalhista

O Decreto Federal nº 10.470/20, publicado em 25 de agosto, estendeu os prazos para os empregadores suspenderem os contratos de trabalho de seus empregados ou reduzirem, proporcionalmente, jornadas de trabalho e salários.

Criados pela Medida Provisória nº 936/2020 (depois convertida na Lei nº 14.020/20), esses dois instrumentos trabalhistas fazem parte de uma gama de medidas emergenciais editadas pelo governo federal ainda no começo da crise causada pela pandemia de covid-19 para enfrentar o estado de calamidade pública.

A autorização para negociar individualmente a redução de salário e jornada de trabalho ou suspender contratos de trabalho foi bem recebida por empregadores em todo Brasil, diante da abrupta paralisia do setor produtivo nacional causada pelas medidas de distanciamento social decretadas por estados e municípios. Com o prolongamento do tempo necessário de distanciamento social, recentemente, o prazo de aplicação dessas medidas também precisou ser estendido.

Em 1º de abril, data da publicação da MP 936/2020, o Poder Executivo havia entendido como suficiente a possibilidade de redução proporcional de jornada de trabalho e salário por 90 dias e de suspensão dos contratos de trabalho por 60 dias. Logo, porém, verificou-se a necessidade de extensão da medida, a fim de combater a crise e o aumento repentino do desemprego. Assim, em 13 de julho, o Decreto nº 10.422/20 elevou em 30 dias a possibilidade de redução de jornadas e salários e em mais 60 dias a possibilidade de suspensão dos contratos de trabalho, igualando os prazos dos dois instrumentos, cada um dos quais passou a ter sua eficácia assegurada por 120 dias no total.

No entanto, o Poder Executivo deixou claro que, caso o empregador optasse por implementar ambas as medidas para o mesmo empregado, sua duração total não poderia ultrapassar 120 dias. Ou seja, o empregado só poderia ser afetado pelas mudanças de salário e jornada ou suspensão de contrato pelo prazo máximo de 120 dias.

Contudo, diante da manutenção do estado de calamidade pública, dos diferentes estágios da pandemia por todo Brasil e, principalmente, da baixa mediana de atividade empresarial, o governo federal decidiu editar novo decreto (10.470/20), estendendo por mais 60 dias os prazos desses instrumentos. Dessa forma, agora os empregadores estão autorizados a usar tais ferramentas jurídicas por até 180 dias, respeitado o prazo decretado de calamidade pública.

O Decreto nº 10.470/20 também prevê o pagamento do Benefício Emergencial por mais dois meses aos empregados com contrato de trabalho intermitente. Considerando os quatro meses já concedidos, esse grupo de trabalhadores ficará coberto pelo Benefício Emergencial pelo prazo total de seis meses.

Os mecanismos em questão são conjugados com o pagamento do Benefício Emergencial aos empregados que tiveram seus contratos de trabalho alterados. Ou seja, os empregados que tiveram seus salários reduzidos e contratos suspensos continuam a receber o benefício enquanto perdurar a modificação no contrato de trabalho.

: Categoria: Ambiental

A Política Nacional de Resíduos Sólidos (PNRS), instituída pela Lei nº 12.305/10, definiu como uma das diretrizes aplicáveis a resíduos sólidos a ordem de prioridade que deve ser considerada para seu gerenciamento e gestão. Segundo a PNRS, deve ser priorizada a não geração dos resíduos sólidos, seguida por redução, reutilização, reciclagem e tratamento. Em último lugar na ordem de prioridade, portanto, está a disposição final ambientalmente adequada dos rejeitos, que, na maioria das vezes, corresponde ao seu encaminhamento para aterros sanitários.

Buscando evitar a priorização da destinação de resíduos nessa última categoria e aproveitar resíduos não passíveis de reciclagem, a Secretaria de Infraestrutura e Meio Ambiente (SIMA) de São Paulo estabeleceu diretrizes e condições para o licenciamento de unidades envolvidas tanto no preparo do Combustível Derivado de Resíduos Sólidos (CDR) como na recuperação de energia proveniente do uso de CDR.

Para isso foi publicada em 6 de agosto a Resolução nº 47/2020, revogando norma anterior, a Resolução SIMA nº 38/2017, que regulava apenas a utilização de combustível derivado de resíduos sólidos urbanos em fornos de clínquer (cimenteiras). A nova norma amplia a gama de resíduos que podem ser utilizados na preparação do CDR, bem como os tipos de empreendimentos em que o CDR pode ser empregado.

O CDR poderá ser preparado a partir dos seguintes resíduos, desde que não sejam classificados como perigosos:

Resíduos sólidos urbanos e equiparados, com origem no comércio, indústria, serviços e construção civil, bem como de pós-consumo;

Resíduos industriais, da agricultura, da refinação de petróleo, entre outros, conforme listagem do Anexo I da resolução; e

Resíduos gerados em estações de tratamento de efluentes e água.

Apenas poderão ser utilizados para fins de CDR os resíduos sólidos urbanos que não apresentem viabilidade técnica ou econômica para serem reciclados, bem como aqueles que, após a triagem realizada por uma cooperativa de catadores, sejam considerados rejeitos. Tal previsão legal reflete a ordem de prioridade estabelecida pela PNRS, em que a reciclagem deve ser priorizada no encadeamento de atividades relacionadas ao gerenciamento de resíduos. Nesse aspecto, a própria resolução estabelece que o uso do CDR é uma forma de destinação final de resíduos sólidos de prioridade inferior à reciclagem e superior ao tratamento.

A Resolução nº 47/2020 determina que a unidade de preparo do CDR e a unidade onde for recuperada a energia contida no CDR dependerão de prévio licenciamento ambiental. Nessa perspectiva, a licença ambiental da unidade em que ocorre a preparação do CDR deverá conter a listagem dos resíduos autorizados para recebimento, cabendo ao interessado implantar controle e registro dos tipos de resíduos a serem recebidos, tipos de CDR produzidos e seus destinos.

Já para a utilização de CDR em caldeiras industriais e fornos, deverá ser solicitado o licenciamento à Companhia Ambiental do Estado de São Paulo (Cetesb), incluindo a apresentação de um estudo de viabilidade específico e de um plano de teste de conformidade.

A Decisão de Diretoria da Cetesb nº 73/2020/P, também publicada em 6 de agosto, determina que o licenciamento ambiental, tanto das unidades de preparo de CDR quanto dos empreendimentos que utilizem o CDR em suas caldeiras e fornos, será conduzido, em todas as suas fases, pelas agências ambientais da Cetesb.

Essas inovações trazidas pela resolução paulista são bem-vindas, pois proporcionam um ganho ambiental ao permitir o aproveitamento dos resíduos dentro das próprias cadeias produtivas, contribuindo, assim, para o prolongamento da vida útil dos aterros sanitários e reduzindo a necessidade de abrir novos aterros.

Por outro lado, há críticas à incineração de resíduos para geração de energia (waste-to-energy), como o fato de que, com a queima de materiais, grande parte da energia necessária para produzi-los se perde. Além disso, muita energia é consumida pelo incinerador, e a queima gera água vaporizada e resíduos em forma de cinzas, sendo que apenas parte deles é, de fato, incinerada.

De qualquer modo, é possível enxergar oportunidade nessa regulamentação do CDR: resíduos que até então representavam despesas para as empresas, forçadas a contratar um destinador para encaminhá-los ao aterro, podem, por exemplo, ser vendidos agora como matéria-prima para o CDR – uma possibilidade de obtenção de receita com resíduos que, para gerenciamento, representam custo para o empreendedor.

: Categoria: Contencioso

Foram publicados na última quarta-feira, 26 de agosto, os 40 enunciados aprovados na I Jornada de Direito Administrativo, realizada pelo Centro de Estudos Judiciários (CEJ) do Conselho da Justiça Federal (CJF) entre 3 e 7 de agosto. Dentre eles, destacam-se três relativos a parcerias estratégicas celebradas por empresas estatais, os quais auxiliam na compreensão de diversos questionamentos jurídicos surgidos desde a edição da Lei nº 13.303/16 (Lei das Estatais).

A jornada foi realizada em formato virtual, em razão da pandemia de coronavírus (covid-19) e teve por objetivo consolidar interpretações de normas vigentes de direito administrativo. Participaram centenas de especialistas, incluindo professores universitários, magistrados federais e estaduais, membros do Ministério Público e do Tribunal de Contas da União (TCU), além de advogados públicos e privados. Todos os enunciados aprovados estão disponíveis para consulta no site do CJF.

Os enunciados relativos às parcerias estratégicas celebradas por empresas estatais têm fundamento no artigo 28, §3º, inciso II, e §4º, da Lei das Estatais. O texto afasta expressamente a aplicação do regime licitatório “nos casos em que a escolha do parceiro esteja associada a suas características particulares, vinculada a oportunidades de negócio definidas e específicas, justificada a inviabilidade de procedimento competitivo”.

Como resultado do trabalho realizado durante o evento, foram aprovados três enunciados sobre o tema:

O Enunciado nº 30[1] fixa o entendimento de que a “inviabilidade de procedimento competitivo” prevista no artigo 28, §3º, inciso II, da Lei nº 13.303/16, não significa a existência de um único interessado na celebração da parceria estratégica. A interpretação do dispositivo legal, com a qual se concorda, evidencia que a pluralidade de competidores é irrelevante, pois a empresa estatal deve escolher o parceiro privado capaz de oferecer a oportunidade de negócio mais adequada às finalidades da parceria pretendida.

O Enunciado nº 22,[2] por sua vez, traz de forma expressa uma hipótese de “oportunidade de negócio”: a participação de empresa estatal no capital de empresa privada que não integre a Administração Pública. Para tanto, devem ser observadas as previsões do regulamento da estatal sobre a matéria.

Já o Enunciado nº 27[3] prevê que, para que esteja configurada a “inviabilidade de competição” decorrente de uma oportunidade de negócio, deve haver a impossibilidade de comparação objetiva entre interessados – no caso das propostas de parceria e de reestruturação societária – ou, ainda, a desnecessidade de procedimento competitivo, quando a proposta puder ser ofertada a todos os interessados.

A aprovação de tais enunciados sinaliza um certo abrandamento da resistência que ainda existe em relação à celebração de parcerias estratégicas entre empresas estatais e privadas, reforçando o espírito da Lei das Estatais: inovar, flexibilizar e tornar eficiente a gestão das empresas públicas e sociedades de economia mista, sobretudo em relação às regras de licitações e contratações. Justamente em razão da busca por eficiência, a exploração de atividade econômica demanda, muitas vezes, a conjugação de esforços entre agentes econômicos públicos e privados de maneira menos hierarquizada e com alocação de riscos mais equilibrada entre as partes, como ocorre nas parcerias estratégicas.

Além disso, a aprovação de tais enunciados indica um esforço para se alcançar o significado preciso de conceitos normativos muitas vezes obscuros ao operador do direito – a exemplo dos termos “oportunidades de negócio” e “inviabilidade do procedimento competitivo”.

O tema relativo à celebração de parcerias estratégicas por empresas estatais foi enfrentado pelo TCU no âmbito da Representação nº 022.981/2018-7, formulada pela Secretaria de Fiscalização de Infraestrutura Hídrica, de Comunicações e de Mineração (SeinfraCOM) do TCU e de relatoria do ministro Benjamin Zymler. O objeto da representação consistia na análise da legalidade do contrato de parceria celebrado entre a estatal Telecomunicações Brasileiras S.A. (Telebras) e a subsidiária brasileira da empresa americana Viasat,[4] para exploração da banda Ka (não militar) do primeiro Satélite Geoestacionário de Defesa e Comunicação (SGDC-1) nacional.

O contrato de parceria estratégica foi firmado segundo as normas de direito privado, conforme preceitua o artigo 68 da Lei das Estatais, ampliando a liberdade negocial da Telebras, desburocratizando o sistema de contratações públicas e beneficiando as partes na busca de seus objetivos particulares, também associados, porém, a finalidades públicas.

O Plenário do TCU entendeu que a celebração do contrato de parceria estratégica sem procedimento licitatório prévio encontra respaldo na Lei das Estatais, não porque era caso de dispensa ou inexigibilidade de licitação (previsto nos artigos 29 e 30), mas devido ao fato de que o procedimento licitatório era inviável no caso, em razão da existência de oportunidade de negócio definida e das características singulares do parceiro privado, as quais atenderiam aos interesses da Telebras na exploração do satélite.

O ministro Benjamin Zymler destacou que a Telebras foi capaz de estabelecer critérios objetivos para avaliar a existência de uma oportunidade de negócio, relacionada ao atingimento das finalidades das políticas públicas envolvidas no objeto da parceria, como o Programa Nacional da Banda Larga (PNBL). O julgamento, que ocorreu em 31 de outubro de 2018,[5] significou um marco no enfrentamento da questão pelo TCU e certamente servirá como precedente para a análise de questões relacionadas a parcerias estratégicas.

Combinados ao ineditismo da decisão do TCU no julgamento da representação mencionada acima, os enunciados nº 22, 27 e 30 ampliaram ainda mais o entendimento sobre a possível aplicação das normas de direito privado em matérias de contratação pública, contribuindo para afastar o (inexistente) “princípio geral de licitações” e prestigiando a eficiência da Administração Pública, por meio da disseminação do entendimento favorável à aplicação das modalidades de contratação direta.

[1] “A ‘inviabilidade de procedimento competitivo’ prevista no art. 28, §3º, inc. II, da Lei nº 13.303/2016 não significa que, para a configuração de uma oportunidade de negócio, somente poderá haver apenas um interessado em estabelecer uma parceria com a empresa estatal. É possível que, mesmo diante de mais de um interessado, esteja configurada a inviabilidade de procedimento competitivo.”

[2] “A participação de empresa estatal no capital de empresa privada que não integra a Administração Pública enquadra-se dentre as hipóteses de ‘oportunidades de negócio’ prevista no art. 28, § 4º, da Lei nº 13.303/2016, devendo a decisão pela referida participação observar os ditames legais e os regulamentos editados pela empresa estatal a respeito desta possibilidade.”

[3] “A contratação para celebração de oportunidade de negócios, conforme prevista pelo art. 28, § 3º, II, e § 4º da Lei nº 13.303/2016 deverá ser avaliada de acordo com as práticas do setor de atuação da empresa estatal. A menção à inviabilidade de competição para concretização da oportunidade de negócios deve ser entendida como impossibilidade de comparação objetiva, no caso das propostas de parceria e de reestruturação societária e como desnecessidade de procedimento competitivo, quando a oportunidade puder ser ofertada a todos os interessados.”

[4] A Viasat Brasil Serviços de Telecomunicações Ltda. foi representada pelo Machado Meyer perante o TCU.

[5] Acórdão nº 2.488/2018.