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Categoria: Trabalhista

Desde a edição da Lei nº  9.732/98, vige a regra de cancelamento automático da aposentadoria especial no caso de trabalhador que labore em ambiente nocivo, prevista no §8°[1] do art. 57 da Lei nº 8.213/91.

A aposentadoria especial é um benefício previdenciário concedido pelo INSS (Instituto Nacional do Seguro Social) ao trabalhador que contribuiu por 15, 20 ou 25 anos, em razão do desempenho de atividades expostas a agentes nocivos à saúde, de forma contínua e ininterrupta, em níveis acima dos limites estabelecidos na legislação. De acordo com dados do INSS, mais de 2 mil aposentadorias especiais foram concedidas no Brasil no mês de julho deste ano.

Mesmo diante da incompatibilidade da prestação de serviços em ambiente nocivo com o recebimento do benefício decorrente da aposentadoria especial, muitos trabalhadores seguem laborando em atividade nociva, o que sempre foi objeto de discussão no Poder Judiciário.

Para pôr fim à essa controvérsia, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que a previsão contida no §8° do art. 57 da Lei nº 8.213/91 é constitucional, conforme acórdão publicado em 19 de agosto de 2020, nos autos do Recurso Extraordinário nº 791.961, com repercussão geral (Tema 709).

A decisão foi proferida após a interposição de recurso extraordinário pelo INSS em face de acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, no qual havia sido afastada a incidência do art. 57, §8° da Lei nº 8.213/91, sob o argumento de que implicaria impedimento ao livre exercício do trabalho. Reivindicava-se, portanto, que fosse mantido o pagamento de benefício previdenciário decorrente de aposentadoria especial a profissional da área de enfermagem que tinha contato permanente com agentes nocivos biológicos.

O STF, por maioria de 7 votos a 4, decidiu que o trabalhador que seguir laborando em condições nocivas sofrerá a suspensão de seu benefício auferido em decorrência da aposentadoria especial.

O fundamento principal utilizado pelo ministro Dias Toffoli, relator do caso, ao sustentar a incompatibilidade da realização de atividade em ambiente nocivo à saúde com a percepção da aposentadoria especial, foi de que o legislador, ao conferir ao trabalhador a aposentadoria antecipada por trabalho em ambiente nocivo de forma presumida, pretendeu retirá-lo do ambiente insalubre e prejudicial à sua incolumidade física.

De acordo com o ministro, permitir o retorno ao trabalho especial ou a sua continuidade após a obtenção da aposentadoria seria “desarrazoado, ilógico e flagrantemente contrário à ideia que guiou a instituição do benefício”.

O ministro relator também destacou que o aposentado na modalidade especial não está impedido de trabalhar em outras atividades, de modo que, caso volte a atuar em ambiente nocivo por escolha, já que não há proibição nesse sentido, terá seu benefício suspenso. Por esse motivo, não haveria que se falar em impedimento ao livre exercício do trabalho nem em violação ao art. 5°, XIII[2], da Constituição Federal.

Caso o empregador tenha conhecimento de que o trabalhador passou a receber benefício de aposentadoria especial e não possa transferi-lo para atividade fora de ambiente nocivo – o que não se trata de obrigação do empregador e tampouco requer prova da impossibilidade de transferência – a escolha em manter as atividades em ambiente nocivo é do empregado. Se o trabalhador decidir manter o benefício mesmo realizando as atividades em ambiente nocivo, a empresa está autorizada a rescindir o contrato de trabalho, não fazendo jus o empregado à multa de 40% de FGTS e ao aviso-prévio indenizado.

O entendimento majoritário do Tribunal Superior do Trabalho,[3] nos casos de extinção do contrato de trabalho por recebimento de aposentadoria especial, que decorre da lei e não por iniciativa do empregador, é que o trabalhador não terá direito às parcelas decorrentes da rescisão imotivada, no que se incluem a multa de 40% sobre o FGTS e o aviso prévio indenizado.

Essa hipótese específica de rescisão contratual por parte do empregador é uma exceção à regra instituída após o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.170, por meio do qual o STF firmou entendimento de que a aposentadoria espontânea não acarreta a extinção do vínculo empregatício.

Isso porque, considerando esse entendimento, a declaração de inconstitucionalidade do §1° do art. 453 da CLT[4] e o cancelamento da Orientação Jurisprudencial nº 177 da SDI-I do Tribunal Superior do Trabalho[5], a aposentadoria especial é incompatível com a manutenção do vínculo empregatício no caso de continuidade de realização das atividades laborais em ambiente nocivo.

A Lei nº 8.213/91 não prevê nenhuma penalidade ao empregador que mantém ativo contrato de trabalho com empregado que receba o benefício decorrente da aposentadoria especial e continue trabalhando em ambiente nocivo. Até o momento, não foram localizadas decisões nas quais tenha havido aplicação de sanção em face do empregador por esse motivo.

A legislação vigente prevê penalidade apenas ao trabalhador que continue laborando em ambiente nocivo. Isso porque, além de o empregado ter seu benefício suspenso, o INSS também poderá cobrar do trabalhador valores auferidos enquanto se ativou nessas condições, nos termos do art. 255[6] da Instrução Normativa nº 77/15, do INSS. A legitimidade para tal cobrança por parte do INSS foi reiterada pelo ministro Dias Toffoli em seu voto no acórdão do Recurso Extraordinário nº  791.961. Ele aduziu que a cobrança é retroativa, devendo se dar da data da concessão do benefício nos casos em que haja manutenção da atividade em ambiente nocivo.

[1] § 8º  Aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta Lei.

[2] “É livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”.

[3] Processo TST-RR-11373-07.2014.5.15.0095

[4] “Na aposentadoria espontânea de empregados das empresas públicas e sociedades de economia mista é permitida sua readmissão desde que atendidos aos requisitos constantes do art. 37, inciso XVI, da Constituição, e condicionada à prestação de concurso público”.

[5] “A aposentadoria espontânea extingue o contrato de trabalho, mesmo quando o empregado continua a trabalhar na empresa após a concessão do benefício previdenciário. Assim sendo, indevida a multa de 40% do FGTS em relação ao período anterior à aposentadoria”.

[6] “Os valores indevidamente recebidos deverão ser devolvidos ao INSS, na forma dos arts. 154 e 365 do RPS”.

Categoria: Trabalhista

As questões relativas à identificação de gênero estão recebendo cada vez mais atenção, principalmente no local de trabalho, onde iniciativas, comitês e programas de diversidade se tornam mais comuns e necessários para o debate sobre esse relevante tema. Com a crescente conscientização sobre a importância da diversidade no ambiente de trabalho, crescem também as dúvidas a respeito do assunto.

Exatamente por isso, antes de avançarmos na discussão do tema deste artigo, julgamos importante apresentar alguns conceitos relevantes ainda não plenamente conhecidos:

• O sexo biológico de um indivíduo é uma determinação sexual baseada apenas em características biológicas, fisiológicas e informações cromossômicas.

• A identidade de gênero é a forma como um indivíduo se identifica perante a sociedade, independentemente de seu sexo biológico.

• A orientação sexual de um indivíduo é a atração afetiva e sexual, que pode ser por pessoas do mesmo gênero, de gênero oposto ou por ambos os gêneros.

• O transexual é aquele que não se identifica socialmente com o gênero que lhe é atribuído com base em seu sexo biológico. Ou seja, é o indivíduo cujo sexo biológico é diferente da identidade de gênero.

A ilustrar o desafio enfrentado pelas pessoas que se identificam como transexuais, em 2010, o Conselho Federal de Medicina definiu o transexual como aquele indivíduo que tem desconforto com seu sexo biológico, não tem “outros” transtornos mentais e manifesta expressamente, por pelo menos dois anos, o desejo de perder as características de seu sexo biológico e ganhar as do sexo oposto. Esse conceito seguia o entendimento da Organização Mundial da Saúde (OMS), que equivocadamente tratava a transexualidade como distúrbio mental até 18/06/2018.

Evoluindo nos seus conceitos, a OMS, durante a 72º Assembleia Mundial da Saúde, realizada em 2019 em Genebra, retirou da classificação oficial de doenças o chamado “transtorno de identidade de gênero”. Um ano antes, o Conselho Federal de Psicologia já havia publicado a Resolução CFP nº 01/2018, que orienta a atuação dos profissionais em psicologia para que travestilidade e transexualidade não sejam consideradas patologias.

A retirada da transexualidade do rol de doenças da OMS reflete o respeito e a manutenção da dignidade das pessoas que assim se identificam. Entretanto, o reconhecimento da comunidade científica não é o bastante, é necessário que ele também esteja contemplado e incorporado na cultura corporativa das empresas.

Na medida em que se nota crescente conscientização e acolhimento à diversidade no mundo corporativo, igualmente surgem dúvidas sobre formas de acolhimento e conduta. Um dos temas relevantes que suscita dúvida é o da utilização de banheiros por transexuais no ambiente de trabalho.

Quando o empregado se identifica como transexual, qual banheiro utilizará? Impor a utilização de banheiro de acordo com o sexo biológico, ignorando a identidade de gênero, poderia ser considerado como restrição e acabar gerando direito à indenização?

A utilização de banheiro feminino por mulheres transexuais e de banheiro masculino por homens transexuais já é tema conhecido no Judiciário brasileiro e está em discussão no Supremo Tribunal Federal (STF) desde 2015, mas ainda sem conclusão. É o Tema 778 (Leading Case RE 845779) de Repercussão Geral: “Possibilidade de uma pessoa, considerados os direitos da personalidade e a dignidade da pessoa humana, ser tratada socialmente como se pertencesse a sexo diverso do qual se identifica e se apresenta publicamente”.

Em novembro de 2015, após dois votos favoráveis à utilização de banheiro de acordo com a identidade de gênero, o ministro Luiz Fux pediu vistas e o julgamento foi suspenso, sem data para sua retomada até o momento.

No contexto atual, sem legislação específica que regulamente o tema e sem uma decisão do STF, é preciso reconhecer o direito do transexual à utilização de banheiro destinado ao gênero com o qual se identifica, considerando a importância da diversidade e do respeito a qualquer indivíduo e a seus direitos fundamentais. Impedir que um empregado transexual utilize o banheiro de acordo com sua identidade de gênero configura prática de discriminação, ferindo, ainda, direitos fundamentais protegidos pela Constituição Federal, como o direito à intimidade, igualdade, autonomia e a dignidade da pessoa humana.

É importante ter cautela, no entanto, e lembrar que atos isolados não têm força suficiente para mudar a mentalidade de todos que convivem e utilizam as instalações de um ambiente de trabalho. Além disso, o uso do banheiro é só uma pequena porção da luta contra a transfobia na qual a sociedade deve se engajar.

Para que se elimine do ambiente de trabalho o preconceito e a estigmatização, é imprescindível que as empresas ponham em prática ações afirmativas de conscientização dos colaboradores, como formação de comitês próprios, implementação de políticas específicas e palestras sobre os mais diversos temas.

Enquanto isso, aguarda-se pronunciamento do STF.

Categoria: Infraestrutura e Energia

Por Thiago Spercel e Felipe Baracat

A pandemia de covid-19 acelerou a implementação de práticas de sustentabilidade nas empresas. Já é possível enxergar a maior coesão interna nas organizações em torno de propósito, cultura e valor e a atuação em conformidade com padrões socioambientais e com boas práticas de governança se tornando um imperativo de sobrevivência no mundo corporativo. As empresas que já vinham aplicando esses conceitos terão uma importante vantagem competitiva.

 Nesta publicação, analisamos o conceito e as vantagens do investimento responsável e os impactos da covid-19 nas práticas ESG vinculadas a aspectos ambientais, sociais e de governança corporativa.

Categoria: Bancário, seguros e financeiro

Rafael Carretero, Sofia Desinano e Gustavo Ceridorio

Em linha com a política de incentivos econômico-financeiros para combater os efeitos da pandemia de covid-19, o governo federal editou, em 16 de julho, a Medida Provisória nº 992/20 para regulamentar a possibilidade de compartilhamento da garantia de alienação fiduciária de bens imóveis entre mais de uma operação de crédito dentro do Sistema Financeiro Nacional (SFN). A medida, que altera as leis federais nº 13.476/17 e nº 6.015/73, visa principalmente ampliar o acesso ao crédito para empresas tomadoras de empréstimo.

Em seu artigo 14, a MP 992 inclui os artigos 9º-A a 9°-D na Lei nº 13.476/17 e permite, de forma expressa, que o fiduciante, dispondo da anuência do credor fiduciário, utilize o bem imóvel já alienado fiduciariamente como garantia de novas e autônomas operações de crédito de qualquer natureza, desde que contratadas com o credor fiduciário da operação de crédito original.

Ao permitir o compartilhamento da alienação fiduciária de imóveis, a MP promete facilitar o acesso dos consumidores a produtos financeiros, além de garantir estabilidade ao SFN. Assim, devido à natureza da alienação fiduciária, as novas operações tendem a apresentar condições de prazo e juros mais benéficas ao tomador, quando comparadas a obrigações não garantidas. Além disso, por estabelecer mais rigor e transparência na contratação dessas operações, a medida traz benefícios também à estabilidade do SFN.

Embora impulsionada pelo atual momento de crise, a publicação da MP 992 decorre de um movimento existente de expansão do acesso ao crédito por meio da alienação fiduciária de imóveis.

O instituto da alienação fiduciária de bem imóvel foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pela Lei n° 9.514/97, com a finalidade de atender a uma crise do setor habitacional. O principal foco da alienação fiduciária de bem imóvel era auxiliar os cidadãos comuns a negociar melhores condições de financiamento para moradia, já que limitava o valor do financiamento ao valor do imóvel objeto da garantia, ainda que representasse uma garantia de execução eficaz.

A experiência confirmou a grande efetividade do uso da alienação fiduciária como garantia e impulsionou a demanda pela expansão do instituto, visando sempre a difusão e o barateamento do crédito para outras modalidades de operações. A resposta dada pelo Poder Legislativo foi a promulgação da Lei n° 10.931/04, que, em seu artigo 518, estabeleceu a possibilidade de obrigações em geral serem garantidas por alienação fiduciária de imóveis. Assim, tornou-se expressa a opção do legislador de permitir o uso amplo desse instrumento como garantia real em diversas modalidades de obrigações, com componente político de viabilizar a diminuição das taxas de juros.

A MP 992 surgiu para aprofundar importantes questões suscitadas pelo sucesso das leis anteriormente promulgadas. Seu principal debate é a possibilidade de compartilhamento de garantias de alienação fiduciária de imóvel para dívidas contraídas com instituições financeiras diferentes, ampliando mais uma vez o acesso ao crédito. Contudo, a MP dispõe de alguns limites em sua aplicação, que representam pontos de atenção importantes a serem destacados.

Ainda que a nova MP não seja expressa sobre a possibilidade ou não de compartilhar garantias de dívidas de diferentes instituições financeiras, ela também não veda completamente essa possibilidade. Nas inclusões feitas na Lei n° 13.476/17, a MP 992 menciona apenas o “credor original” em relação a uma operação de crédito.

Nesse sentido, entendemos que continua sendo possível constituir garantia de alienação fiduciária de imóveis para dívidas com credores diferentes, quando essa garantia é constituída em favor de todos os credores simultaneamente, por meio do mesmo instrumento.

A nova MP 992 decepcionou, no entanto, ao estabelecer que o compartilhamento de garantia de alienação fiduciária de imóveis esteja limitado a operações realizadas no âmbito do SFN, já que exclui as operações realizadas no mercado de capitais, entre outras. Espera-se que as entidades reguladoras do SFN se posicionem sobre a possibilidade ou não da extensão do compartilhamento de garantias para operações realizadas fora do SFN.

Ainda que algumas alterações propostas pela MP 992 estejam em linha com a ampliação do uso do instituto da alienação fiduciária de imóveis como garantia no âmbito das operações de crédito, outras parecem ir na contramão desse movimento.

Categoria: Institucional

Publicada Lei que disciplina acordo com credores para pagamento com desconto de precatórios federais e o acordo terminativo de litígio contra a Fazenda Pública

Foi publicada a Lei nº 14.057, de 11 de setembro de 2020, que disciplina o acordo com credores para pagamento com desconto de precatórios federais e o acordo terminativo de litígio contra a Fazenda Pública e dispõe sobre a destinação dos recursos deles oriundos para o combate à Covid-19.

Categoria: Tributário

A comercialização de bens e produtos via internet teve crescimento exponencial no período de isolamento social causado pela pandemia de covid-19, ressaltando como o comércio eletrônico (e-commerce) é uma forma moderna e ágil de se concretizar um negócio jurídico. Como não existem fronteiras territoriais nem dificuldades na transação de compra e venda, as empresas podem ser cada vez mais flexíveis e eficientes em suas operações, a fim de atender com mais dinamismo os clientes.

A forte expansão recente mostra como o comércio eletrônico tem potencial para gerar lucros para as empresas e valor para os consumidores, gerando, porém, um aumento inegável dos impactos tributários sobre o setor. Um exemplo é a edição de normas estaduais para ampliar a responsabilidade das plataformas digitais com relação ao controle e ao recolhimento de ICMS sobre as operações desenvolvidas em plataformas digitais, em contraste com as medidas econômicas de proteção adotadas no contexto de pandemia.

É o caso do estado do Rio de Janeiro, que editou a Lei nº 8.795/20 para, entre outras mudanças na legislação do ICMS do estado, responsabilizar a pessoa jurídica detentora da plataforma eletrônica e o intermediador financeiro pelo pagamento do ICMS nas operações de comércio on-line. Ou seja, passa a existir previsão legal para exigir dos prestadores de serviço de intermediação e dos agentes financeiros o recolhimento do imposto estadual, o que ordinariamente é de responsabilidade dos vendedores/lojistas que realizam vendas de produtos em plataformas digitais.

Seguindo essa mesma lógica, o estado de São Paulo, por meio da Portaria CAT nº 156/10, disciplinou o cumprimento de obrigações acessórias pelos prestadores de serviços de intermediação comercial em ambiente virtual e pelos prestadores de serviços relacionados ao comércio eletrônico, deixando claro, entretanto, que o cumprimento dessas obrigações afasta qualquer responsabilidade solidária para as empresas do setor.

A legislação fluminense e paulista não são, no entanto, uma novidade no ordenamento jurídico brasileiro. Bahia, Ceará e Mato Grosso, por exemplo, já publicaram atos normativos semelhantes – respectivamente, as leis nº 14.183/19, 16.904/19 e 11.081/20.

É fato, porém, que o cerco tributário sobre a economia digital não se restringe às políticas estaduais. Avançam também no Congresso Nacional as discussões sobre a primeira parte da reforma tributária delineada pelo governo federal. O Projeto de Lei nº 3.887/20, proposto pelo ministro da Economia, Paulo Guedes, visa unificar o PIS e a Cofins – inclusive nas operações de importação – por meio da instituição de um novo tributo sobre o valor agregado, denominado Contribuição Social sobre Operações com Bens e Serviços (CBS).

Especificamente quanto às operações realizadas no comércio on-line, o art. 5º do PL 3.887/20 estabelece que as plataformas digitais são responsáveis por recolherem a CBS nas hipóteses em que a pessoa jurídica vendedora não registre a operação mediante a emissão de documento fiscal eletrônico.

Além disso, o art. 65 do PL 3.887/20 compreende como responsáveis solidários pelo recolhimento da nova CBS incidente sobre as importações de bens, entre outros, as plataformas digitais domiciliadas no exterior nas operações realizadas por seu intermédio. Para tanto, caberá à plataforma se cadastrar na administração tributária para cumprir as obrigações acessórias relativas à CBS (tais obrigações não foram detalhadas no projeto).

A interferência tributária sobre a economia digital, especialmente no que tange à responsabilização tributária do comércio eletrônico, decorre da alta relevância desse modelo de negócio para o mercado globalizado atual. No entanto, é importante destacar que não cabe ao direito tributário inviabilizar o desenvolvimento de determinada atividade econômica, mas sim buscar sempre padrões de uma tributação neutra e eficaz.

Assim, não só as autoridades políticas devem ter cuidado ao conceber novas proposições como também os players do mercado devem dar extrema atenção às alterações impostas pela legislação, uma vez que as obrigações tributárias têm elevado impacto sobre um modelo de negócio extremamente rápido, dinâmico e fluido.