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Categoria: Institucional

Resolução GECEX restabelece a tributação de Imposto de Importação sobre determinados produtos hospitalares utilizados no combate ao Coronavírus

A Resolução GECEX nº 103, de 20 de outubro de 2020, restabeleceu a tributação de Imposto de Importação sobre os produtos descritos no anexo único da Resolução nº 17, de 17 de março de 2020, a qual havia reduzido, temporariamente, à zero a alíquota do imposto sobre tais itens.

(Resolução GECEX nº 103, de 20 de outubro de 2020)

Publicada Resolução GECEX que prorroga a redução temporária da alíquota do Imposto de Importação para alguns itens importados

A Resolução GECEX nº 104, de 20 de outubro de 2020, prorrogou, até 31 de dezembro de 2020, a vigência da Resolução nº 17, de 17 de março de 2020, que concede a redução temporária, para zero por cento, da alíquota do Imposto de Importação para os itens dispostos em seu Anexo Único. 

Categoria: Tecnologia

A entrada em vigor da Lei Geral de Proteção de Dados (Lei nº 13.709/18 – LGPD), em 18 de setembro deste ano, trouxe impactos para diversos setores da sociedade. Ao regulamentar as práticas relacionadas ao tratamento de dados pessoais no Brasil, a LGPD estabeleceu novas exigências de gestão de processos para os setores público e privado.

Boa parte do setor privado manifestou dificuldades para se adequar às obrigações impostas pela lei, e a realidade do setor público não parece muito diferente: as iniciativas de adequação ainda se mostram tímidas e há preocupações sobre a compreensão do novo arcabouço legal trazido pela LGPD.

Essa questão torna-se ainda mais preocupante nos tribunais e órgãos administrativos, que deveriam estar preparados não só para cumprir suas obrigações, como também para julgar e exigir a aplicação adequada dos direitos previstos na LGPD.

Políticas de privacidade e o jogo dos 7 erros

Entre as obrigações relacionadas ao tratamento de dados pessoais que o setor público precisa cumprir, está a adoção de medidas que garantam aos titulares de dados “informações claras e atualizadas sobre a previsão legal, a finalidade, os procedimentos e as práticas utilizadas para a execução dessas atividades, em veículos de fácil acesso, preferencialmente em seus sítios eletrônicos”, em cumprimento aos princípios de transparência e livre acesso à informação da LGPD.

Essas informações devem ser disponibilizadas de forma fácil, clara e acessível pelo setor público, principalmente como políticas de privacidade em seus sites. A própria LGPD lista quais são as informações e os quesitos que devem constar nesses documentos.

A indicação do “encarregado” e a disponibilização de suas informações de contato também são exigências da LGPD para aqueles que tratam dados pessoais. A função do encarregado é atuar como ponto focal de proteção de dados, com competência para se relacionar com a Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD), orientar os demais funcionários a respeito do tema e receber reclamações de usuários.

No entanto, a simples disponibilização de tais informações não é suficiente para cumprir a lei: seu conteúdo deve necessariamente refletir os conceitos da LGPD e, consequentemente, evidenciar as medidas adotadas ao longo do projeto de adequação. Na prática, as políticas de privacidade acabam por demonstrar como cada organização fez seu “dever de casa” para cumprir a LGPD.

Quando a legislação passou a ser exigível, esperava-se, entre outras medidas, que tais informações começassem a ser disponibilizadas em sites na Internet. Na prática, no entanto, poucos foram os órgãos públicos que cumpriram essa obrigação. Menos ainda aqueles que o fizeram de forma correta e satisfatória.

A Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel), por exemplo, publicou uma página específica sobre tratamento de dados pessoais em seu site com conceitos errados sobre as hipóteses de tratamento. O órgão afirmava que todo o tratamento de dados pessoais realizado pela Anatel estaria baseado no consentimento, que seria “a única base legal da LGPD”.[1] A lei, no entanto, prevê dez hipóteses de tratamento de dados não sensíveis, incluindo o consentimento, e outras oito para tratamento de dados sensíveis. O site foi posteriormente atualizado e o texto ajustado, mas, ainda assim, faltam informações mais claras sobre como o tratamento de dados é realizado pela Anatel. E é fato de preocupação, sobretudo, que a Anatel ainda tenha cometido o equívoco de publicar uma orientação tão distante do modelo da lei.

A política de privacidade divulgada pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios (TJ-DF) é outro exemplo de aplicação equivocada dos conceitos da LGPD. O documento, publicado em 8 de setembro por meio da Resolução nº 9/20, define de forma equivocada os termos “controlador” e “operador”[2] e não apresenta as informações que deveria, como os direitos do titular de dados e o canal de contato com o encarregado.

Equívoco semelhante ocorre no Provimento nº 68/20, que disciplina a aplicação da LGPD no âmbito do Ministério Público do Rio Grande do Sul e define os seus membros, servidores e estagiários como operadores de dados pessoais da instituição.

Felizmente, há exceções. É o caso do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP), que desenvolveu uma página específica para assuntos relacionados à LGPD e nela divulgou a estrutura organizacional de seu projeto de adequação. O TJ-SP ainda foi além e implementou novas categorias processuais em seu sistema informatizado com o objetivo de aprimorar os estudos estatísticos sobre a judicialização de assuntos envolvendo a LGPD, conforme o Comunicado CG nº 663/20.

Na mesma linha, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) buscou orientar os órgãos do Poder Judiciário com a publicação de recomendação sobre as medidas iniciais para a adequação à LGPD.

A LGPD chega aos tribunais. E agora?

Embora as organizações ainda não estejam totalmente adequadas aos termos da LGPD, o tema de proteção de dados está em alta na sociedade. A aplicação da lei já se tornou objeto de ações judiciais que questionam a finalidade e a segurança no tratamento de dados pessoais.

No último mês, algumas dessas ações tiveram destaque na mídia, como a primeira ação pública com base na LGPD, movida pelo Ministério Público do Distrito Federal para questionar a possível comercialização indevida de dados pessoais por um site. A ação, porém, foi julgada extinta, pois o juiz entendeu que não haveria interesse processual do autor, uma vez que o site em questão se encontrava em manutenção.

Na mesma linha, um estudante pernambucano recorreu à Justiça para questionar a razão pela qual foi obrigado a fornecer seus dados biométricos para a recarga do bilhete eletrônico de ônibus. A ação está em trâmite no Tribunal de Justiça de Pernambuco (TJ-PE).

Os princípios da LGPD foram citados também em sentença judicial que condenou uma construtora a pagar R$ 10 mil por compartilhar dados pessoais do seu cliente com terceiros estranhos à relação contratual, o que ocasionou contatos indesejados de instituições financeiras, consórcios e outras empresas com esse cliente.

Tais casos ilustram que os direitos e obrigações da LGPD passaram a ser exigidos judicialmente, a despeito da postergação das sanções da LGPD para 1º de agosto de 2021.[3] O Judiciário passa a exercer, de forma mais ativa, funções de controle e exame de casos relacionados à proteção de dados, até então protagonizadas por órgãos de defesa do consumidor, que examinavam questões de cibersegurança com base na legislação esparsa e setorial sobre proteção de dados ainda vigente, como o Código de Defesa do Consumidor e o Marco Civil da Internet.

Nesse cenário, surgem duas preocupações. A primeira relacionada à estruturação tardia da ANPD, autoridade reguladora unificada e organizada para o propósito da proteção de dados pessoais, cujos membros da diretoria executiva foram recentemente aprovados pelo Senado Federal.[4] Além do desafio de estruturar rapidamente a ANPD, também se espera que a autoridade cumpra com agilidade o seu papel pedagógico de orientar e coordenar a aplicação da lei, inclusive em relação ao poder público, para evitar erros conceituais como os apontados antes neste artigo.

Sem a ANPD e suas diretrizes, órgãos e entidades governamentais de outros setores assumem o papel de fiscalizadores de aplicação da LGPD e passam a impor medidas sancionadoras que podem ter elevado grau de arbitrariedade e insegurança jurídica.

A segunda preocupação está relacionada aos equívocos cometidos pelo setor público já abordados. Eles demonstram o pouco preparo de alguns órgãos para cumprir seus “deveres de casa” e põem em dúvida a forma como eles lidarão com essas questões. Isso vale especialmente para os tribunais e órgãos administrativos, cujas obrigações também englobam instruir os magistrados a julgar de forma adequada as aplicações da LGPD. Afinal, se o setor público não está preparado para cumprir suas obrigações, estaria ele pronto para exigir a aplicação dos direitos previstos na LGPD?

Conclusão

Em geral, o setor público tem demonstrado lentidão para se adequar aos termos da LGPD, mesmo diante dos diversos impactos que sua vigência trouxe para a sociedade. A situação é ainda mais delicada para os tribunais e órgãos administrativos. Ao mesmo tempo que precisaram demonstrar a implementação das obrigações da LGPD, eles passaram a exercer, em parte, papel de fiscalização e de garantia dos direitos dos titulares de dados pessoais.

Esses pontos obscuros deverão pautar as discussões durante e mesmo após a implementação das regras de conformidade no setor público, especialmente até que a ANPD inicie seus trabalhos, uma vez que cabe a ela orientar e determinar muitos requisitos sobre a aplicação à LGPD.

Ainda assim, deve se reconhecer que há boas iniciativas ocorrendo no setor público, a exemplo do TJ-SP, que tem demonstrado habilidade no cumprimento de suas obrigações, e do CNJ, que se antecipou em orientar os órgãos do Poder Judiciário.

Neste momento, espera-se que o setor público adote uma postura de mediação e estimule a composição entre as partes em caso de conflitos relacionados à proteção de dados pessoais, exatamente em razão da novidade da lei e em linha com as orientações a serem emitidas pela ANPD.

[1] "Consentimento. A base da LGPD é o consentimento, ou seja, é necessário solicitar a autorização do titular dos dados, antes do tratamento ser realizado. E esse consentimento deve ser recebido de forma explícita e inequívoca”. Trecho de texto publicado em 23/09/2020 no site da Anatel. <https://www.anatel.gov.br/institucional/component/content/article/104-home-institucional/2666-portal-da-anatel-tem-pagina-sobre-tratamento-de-dados-pessoais>

[2] Resolução nº 9/2020. “Art. 5º. No Tribunal, o Controlador e os Operadores são respectivamente o Presidente do Tribunal, assessorado pelo Comitê Gestor de Segurança da Informação e Proteção de Dados Pessoais - CGSI, e os servidores e colaboradores que exerçam atividade de tratamento de dados pessoais na instituição ou terceiros, em contratos e instrumentos congêneres firmados com o Tribunal.

• § 1º Os Vice-Presidentes e o Corregedor da Justiça serão os Controladores Adjuntos.

• § 2º O Comitê será formado por equipe técnica e multidisciplinar, que desempenhe as funções jurídica, de segurança da informação e tecnológica, de comunicação interna e externa, de recursos humanos, de gestão documental e estratégica.”

[3] Os artigos 52, 53 e 54 da LGPD, que tratam das sanções administrativas da lei, entrarão em 1º de agosto de 2021, na forma da Lei nº 14.010/2020.

[4] Em 20/10/2020, o Plenário do Senado aprovou os cinco nomes indicados para compor o Conselho Diretor da ANPD. Os candidatos foram indicados em publicação da edição extra do Diário Oficial da União de 15/10/2020.

Categoria: Tributário

Com a publicação do Decreto nº 47.332/20, os contribuintes do Rio de Janeiro já podem formular pedido de anistia de débitos tributários nos termos previstos na Lei nº 9.041/20.

O programa em questão se aplica exclusivamente a créditos tributários vencidos decorrentes de lançamentos ou glosas de créditos fiscais dos contribuintes que desempenham as atividades econômicas de extração de petróleo e gás natural e processamento de gás natural, classificadas nos códigos 0600-0/01 e 3520-4/01 da Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE), e de fabricação de produtos do refino de petróleo (CNAE 1921-7/2000). O programa contempla créditos tributários constituídos ou não, inscritos ou não em dívida ativa, inclusive os ajuizados, em relação aos fatos geradores ocorridos até 30 de setembro de 2020.

O percentual de redução dos juros e das multas é de 90%, não cumulativo com quaisquer outras reduções. O decreto deixa clara a possibilidade de incluir apenas parte dos débitos objeto de determinado auto de infração, nota de lançamento ou certidão de dívida ativa.

Além de débitos do ICMS, poderão ser incluídos no programa de anistia débitos da contribuição ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP), Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal (FEEF) e Fundo Orçamentário Temporário (FOT). É possível optar pelo pagamento à vista ou parcelado, exceto para os débitos de FECP, FEEF e FOT que somente comportam pagamento a vista.

Para formalizar sua adesão ao programa, o contribuinte terá que apresentar até 13 de novembro deste ano a proposta de Termo de Ajuste de Conduta à Auditoria-Fiscal Especializada de Petróleo e Combustível (AFE04). Deverá também apresentar os formulários cujos modelos constam dos anexos do decreto, além dos documentos societários e de representação processual.

Uma vez apresentado o requerimento (acompanhado dos documentos e formulários exigidos), será instaurado processo administrativo e caberá à AFE04 certificar o cumprimento dos requisitos legais. Na hipótese de não atendimento de alguma das condicionantes exigidas, o contribuinte será intimado a regularizar a não conformidade no prazo improrrogável de cinco dias, sob pena de indeferimento.

Certificada a regularidade da instrução do pedido de adesão formulado pelo contribuinte, a AFE04 encaminhará o processo à Subsecretaria de Receita e à Subsecretaria de Assuntos Jurídicos da Fazenda estadual, as quais verificarão a existência de divergências interpretativas. O objetivo é delimitar, em parecer a ser ratificado pelo secretário de Fazenda e pelo procurador-geral do estado, a conduta a ser indicada no Termo de Ajustamento de Conduta que será submetido ao governador.

Firmado o Termo de Ajustamento de Conduta, caberá à AFE04 certificar que o contribuinte desistiu e renunciou de forma irretratável dos processos cujos débitos pretende incluir no programa de anistia. Depois disso, será publicado no Diário Oficial o Extrato do Termo de Ajustamento de Conduta e, em até dois dias, serão emitidas as guias de pagamento correspondentes.

O decreto esclarece que os honorários advocatícios, em caso de pagamento à vista ou parcelado, serão de 3% para os débitos não ajuizados e de 4% para os ajuizados. Caso se opte pela modalidade de parcelamento, os honorários deverão ser pagos integralmente no momento da quitação da primeira parcela. A redução dos honorários se refere apenas ao trabalho de análise e de cobrança do débito em decorrência da inscrição em dívida ativa. Quaisquer outros honorários fixados em outras demandas serão devidos integralmente, nos moldes estabelecidos nos respectivos processos.

Com a regulamentação dessa anistia aguardada pelo segmento das empresas de petróleo e gás, é recomendável que os interessados iniciem o quanto antes os trâmites para reunir a documentação necessária a fim de evitarem contratempos na formalização da adesão ao programa.

Categoria: Penal Empresarial

Os últimos anos trouxeram mudanças significativas nas decisões penais proferidas pelos tribunais superiores. Uma das recentes novidades no âmbito penal-tributário é a tese definida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) de que o não recolhimento de ICMS configura crime de apropriação indébita tributária:[1]

• O contribuinte que, de forma contumaz e com o dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, inciso II, da Lei n° 8.137/1990.

A decisão, proferida no final de 2019, gerou diversas críticas e discussões doutrinárias por não definir o que se entenderia por “contumácia” ou “dolo de apropriação”.

A resposta jurisprudencial a essas questões ganhou contornos mais concretos a partir de junho de 2020, quando o STJ absolveu um réu condenado em primeira instância pelo crime de “apropriação indébita fiscal” (art. 2º, II da Lei nº 8.137/1990). Na ocasião, a 6ª Turma do STJ entendeu que não havia contumácia delitiva e dolo de apropriação na conduta pois se tratou de “um evento isolado na gestão da pessoa jurídica, pois perdurou um pequeno período de tempo (quatro meses)”.[2]

Mais recentemente, em sessão realizada em 4 de agosto de 2020, a 6ª Turma do STJ decidiu pelo trancamento de ação penal contra acusado que não recolheu ICMS sob o argumento de que não havia contumácia delitiva, já que o não recolhimento ocorreu apenas uma vez. O tribunal reconheceu a ausência de dolo com fundamento em dois principais fatores: (i) o não recolhimento se restringiu a um único mês; (ii) o devedor requereu o parcelamento do tributo que, embora não adimplido, contribuiu para afastar a intenção de apropriação.

A decisão chamou atenção pois o relator do caso, ministro Rogério Schietti, havia negado provimento ao recurso em habeas corpus interposto pela defesa em junho de 2019. Naquela decisão monocrática, o ministro argumentou que a “consciência de não recolher” bastaria para assegurar o prosseguimento da ação penal.

No acórdão publicado em 14 de agosto, o relator explica que mudou de ideia pois, ao analisar um caso de não recolhimento de ICMS declarado, é necessário perquirir se a omissão tinha o intuito de obtenção de benefício pessoal, como “possibilidade de reinvestimento com maior retorno, obtenção de maiores lucros etc.”. Isso porque haveria uma diferença inegável entre o não recolhimento do tributo por circunstância alheias à vontade de pagar e aquele motivado por interesses pessoais.

Ainda, em 14 de setembro de 2020, a 6ª Turma do STJ, também sob a relatoria do ministro Rogério Schietti quando do julgamento do Recurso Especial n° 854.893, ressaltou mais uma vez a necessidade de dolo na conduta do agente, que consistiria na utilização de procedimentos que violem de forma direta a lei ou o regulamento fiscal visando auferir valores em benefício próprio ou de terceiros, para a configuração do crime de sonegação fiscal.

No caso concreto, no qual teria havido a delegação de operações contábeis sem a necessária fiscalização, a ação poderia, no máximo, configurar conduta negligente ou imprudente, que não é criminalizada pelo ordenamento jurídico.

O STJ tem se mostrado criterioso ao analisar a presença de contumácia e dolo nas condutas, de modo a evitar a criminalização de uma dívida, ao contrário do que vinha sendo construído anteriormente pela jurisprudência desse mesmo tribunal.

Na mesma direção de evitar a banalização da criminalização dos ilícitos tributários, o STJ fixou o parâmetro para aplicação do princípio da insignificância em caso de sonegação de tributo estadual. Em acórdão publicado em 25 de agosto (HC n° 535.063-SP), o STJ determinou o trancamento de ação penal por sonegação de ICMS aos cofres do estado de São Paulo no valor total de R$ 4.813,11.

A 3ª Turma do STJ argumentou que a Lei Estadual nº 14.227/10 prevê hipótese de inexigibilidade de execução fiscal para débitos que não ultrapassem 600 Unidades Fiscais do Estado de São Paulo (Ufesps), ou seja, débitos inferiores a R$ 10.470 são inexigíveis pelo fisco e, portanto, não podem ser penalmente sancionados. O acórdão se refere a um caso de sonegação de ICMS (art. 1º da Lei nº 8.137/90) e não de apropriação indébita tributária. Porém, é lógico argumentar que, se débitos inferiores a esse limite são inexigíveis, tampouco faz sentido processar criminalmente aqueles que teriam deixado de recolher ICMS declarado em valor inferior a R$ 10.470.

Em 2018, o STJ já havia estabelecido a incidência do princípio da insignificância em casos de sonegação de tributos federais e de descaminho quando o valor do débito não ultrapassasse R$ 20.000. Agora, há também um limite previsto para o estado de São Paulo, de modo que não poderá haver persecuções penais por sonegação de valores inferiores a R$ 10.470, considerados inexigíveis.

É possível notar uma tendência garantista permeando as recentes decisões do STJ em relação à prática de crimes contra a ordem tributária. Apesar de advir, principalmente, de uma mudança de entendimento da Suprema Corte, o direcionamento adotado parece caminhar para o que se entende ser uma adequada aplicação dos tipos penais, punindo apenas aquelas condutas que realmente se enquadram ao tipo penal como crimes contra a ordem tributária.

Contudo, embora os julgados do STJ já apresentem contornos mais concretos para a definição dos casos penalmente relevantes, os tribunais estaduais ainda permanecem focados apenas na inadimplência tributária, levando a uma intensa insegurança jurídica.

Em junho de 2020, o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) negou provimento à apelação interposta pela defesa de réu condenado em ação penal pelo não recolhimento de ICMS (“apropriação indébita fiscal”) durante oito meses consecutivos.[3] No julgamento, a 4ª Câmara de Direito Criminal do TJ-SP rejeitou a tese de atipicidade e entendeu que, estando o réu na qualidade de administrador da sociedade contribuinte durante o período mencionado na denúncia, “a ele aproveitava tal supressão ou redução de tributo” e também a ele “cabia a obrigação de salvaguardar a lisura de seus negócios, inclusive, no âmbito fiscal”.

As decisões do TJ-SP ainda estão pendentes de recurso e, portanto, poderão ser reformadas se o STJ mantiver coerência na definição de dolo de apropriação e contumácia delitiva. Pelo que se depreende da jurisprudência recente do STJ, a posição de administrador da empresa não seria suficiente para configurar apropriação indébita tributária, pois não demonstra, por si só, o dolo específico e a contumácia delitiva, essenciais para a caracterização do crime.

Esse embate entre os tribunais estaduais e o STJ deverá ser monitorado para que se possa alcançar um mínimo de segurança jurídica na discussão sobre “crime de apropriação indébita fiscal”, considerando a mais recente tese do STF a respeito do tema.

[1] RHC nº 163.334

[2] RE nº 1.852.129/SC

[3] TJSP, AP nº 0003615-44.2011.8.26.0347, 4ª Câmara de Direito Criminal, Rel. Ivana David, j. 30.06.2020.

Categoria: Tributário

A Portaria ME nº 340, publicada em 9 de outubro, disciplinou o funcionamento das Delegacias de Julgamento da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil. As DRJs, como são conhecidas, são os órgãos responsáveis por julgar em primeira instância os processos tributários administrativos federais. Até então, a composição e o funcionamento das DRJs eram regulamentados pela Portaria MF nº 341/11, instituída pelo antigo Ministério da Fazenda.

A maior inovação trazida pela nova Portaria ME nº 340/20 foi a criação de câmaras recursais, órgãos de julgamento competentes para examinar, em grau de recursal, as controvérsias de pequeno valor (processos de até 60 salários mínimos), garantindo duplo grau de análise (ainda que feita por um órgão formado exclusivamente por auditores fiscais). Tais câmaras atendem, nesse fim, ao comando do art. 23 da Lei nº 13.988/20, que passou a determinar que os julgamentos de processos de pequeno valor sejam julgados em última instância por órgão colegiado DRJ, sem ulterior acesso ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf). Pode-se dizer, portanto, que a portaria criou uma “segunda instância dentro da primeira instância”.

A Portaria ME nº 340/20 trouxe também a possibilidade de julgamentos não presenciais pelas DRJs. A critério do presidente da turma, os julgamentos poderão acontecer de forma remota, por meio de videoconferência ou, ainda, de forma virtual, com agendamento de pauta e prazo definido para os julgadores postarem seus votos. A obrigatoriedade de julgamentos exclusivamente presenciais refere-se apenas aos casos com valores acima de R$ 2 milhões, aos que atribuem responsabilidade tributária a terceiro ou aos que tenham dado ensejo a representação para fins penais.

A ampliação dos julgamentos não presenciais reflete a tendência geral no ambiente pós-covid-19 e permite, de fato, maior celeridade na apreciação dos feitos. Entretanto, a virtualização dos julgamentos das DRJs poderia também ter impulsionado a uma participação maior das partes no processo. Diferentemente dos julgamentos do Carf, as sessões das DRJs seguem ocorrendo a “portas fechadas”, com participação limitada aos próprios julgadores.

Nesse cenário, as características do ambiente virtual permitiriam, sem maiores custos, atender a essa antiga demanda dos contribuintes, de realização de sustentação oral e/ou o acompanhamento das sessões de julgamentos da DRJ de forma remota.

Outro ponto de atenção na Portaria MF nº 340/20 é a manutenção do critério de desempate pelo voto do presidente da turma de julgamento. Esse critério, que já estava presente na Portaria anterior, vai na contramão do art. 28 da Lei nº 13.988/20, a qual estabeleceu que os empates no julgamento do processo administrativo de determinação e exigência do crédito tributário seriam resolvidos favoravelmente ao contribuinte.

Embora o art. 28 da Lei nº 13.988/20 faça referência direta apenas ao desempate de julgamentos no âmbito do Carf (art. 25, §9º do Decreto nº 70.235/72), a norma reflete uma escolha do legislador em prestigiar a essência do artigo 112, II do CTN, que impõe a máxima in dubio pro contribuinte.

A dúvida quanto à constituição e exigência do crédito tributário, em qualquer fase de julgamento (o que certamente inclui a DRJ), deveria culminar com a exoneração do crédito tributário, sob pena de dar seguimento a uma cobrança que não respeita os princípios constitucionais da legalidade e tipicidade e o próprio conceito de tributo previsto no art. 3º do CTN.

As disposições trazidas pela Portaria ME nº 340/20 produzirão efeitos a partir de 3 de novembro deste ano, data em que a norma entrará em vigor, e revogarão expressamente o texto da Portaria MF nº 341/11.

Categoria: Contencioso

O artigo 97, inciso IV, da Lei nº 11.101/05 (Lei de Falências e de Recuperação Judicial de Empresas – LRF) dispõe que qualquer credor poderá requerer a falência do empresário e da sociedade empresária, observados os requisitos previstos no artigo 94.

Contudo, nos casos envolvendo débitos tributários, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem jurisprudência consolidada no sentido de que a Fazenda Pública não detém legitimidade ativa para requerer a falência de empresas e/ou empresários. Segundo o STJ, a Fazenda Pública não teria interesse em formular tal pleito, tendo em vista que (i) o artigo 187 do Código Tributário Nacional (CTN) dispõe que a cobrança judicial do crédito tributário não é sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência, recuperação judicial, concordata, inventário ou arrolamento; e (ii) os artigos 5º, 29 e 31 da Lei nº 6.830/80 (LEF) determinam que o crédito tributário não necessariamente deve se submeter ao concurso de credores na falência, dispondo o fisco de meios próprios para cobrança do valor inscrito em dívida ativa, qual seja, a execução fiscal.[1]

Além disso, o STJ também entende que conferir legitimidade ativa à Fazenda Pública para requerer a falência de sociedades empresárias e/ou empresários tornaria inviável a superação da situação de crise econômico-financeira da empresa, em desacordo com o princípio da preservação da empresa.[2]

Apesar disso, em julgamento estendido realizado em agosto deste ano, a 1ª Câmara de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ-SP), por maioria de votos, deu provimento a recurso de apelação para anular a sentença e determinar o regular prosseguimento do pedido de falência formulado pela União Federal, representada pela Procuradoria da Fazenda Nacional, contra empresa de comércio e distribuição de produtos alimentícios.[3]

A sentença em questão, proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Comarca de Rancharia/SP, havia indeferido a petição inicial e extinguido o processo sem resolução de mérito por entender que a Fazenda Nacional não teria interesse processual, conforme jurisprudência consolidada do STJ.

A 1ª Câmara de Direito Empresarial do TJ-SP, por seu turno, entendeu que, com a entrada em vigor da LRF, deveria ser conferida nova interpretação à possibilidade de formulação de pedido de falência pela Fazenda Pública em determinadas situações. Nesse contexto, destacou que, no caso em tela, o pedido de falência não está embasado no artigo 94, inciso I, da LRF[4] – cujo entendimento mais restritivo deve prevalecer –, mas no artigo 94, inciso II, já que a Fazenda Pública, muito embora tenha ajuizado execução fiscal, não localizou bens do devedor suficientes para satisfazer a dívida. Tendo sido exauridos os meios para obtenção do seu crédito, não seria possível retirar do ente público a possibilidade de requerer a falência do devedor.

Além disso, a 1ª Câmara de Direito Empresarial do TJ-SP entendeu que a Fazenda Pública não está sujeita ao concurso formal de credores, pois pode continuar se valendo da execução fiscal para buscar a satisfação do seu crédito. Por outro lado, está sujeita ao concurso material de credores, uma vez que se submete à fila de pagamentos.

Com relação ao princípio da preservação da empresa, o entendimento manifestado foi no sentido de que “nas circunstâncias acima narradas, ou seja, nas hipóteses de execução fiscal frustrada e inércia do devedor em satisfazer o débito tributário, não há como se invocar o princípio da preservação da empresa, de maneira genérica, de modo a justificar eventual falta de interesse da Fazenda Pública no pedido de falência. Até porque, se há a finalidade de proteger o interesse da economia nacional, há que se considerar, também, a necessidade de exclusão do mercado das empresas que não estão aptas a participarem de maneira saudável da livre concorrência (um dos princípios da ordem econômica art. 170, IV, CF)”.

A despeito da evidente intenção manifestada pela 1ª Câmara de Direito Empresarial da TJ-SP de buscar garantir uma concorrência mais justa entre as sociedades empresárias, há quem defenda que o entendimento de que a Fazenda Nacional pode pleitear a falência das empresas que frustram execuções fiscais poderá prejudicar ainda mais o interesse da economia nacional pelos seguintes motivos:

• Ao contrariar o entendimento prevalente no STJ, o entendimento da 1ª Câmara de Direito Empresarial da TJ-SP poderá gerar certa insegurança jurídica. Diversos credores de empresas que detêm dívidas com o fisco correrão o risco de ter seus créditos incluídos em processo falimentar deferido exclusivamente por iniciativa da Fazenda Nacional, muito embora esta possa se valer de diversos meios legais para obter a satisfação do seu crédito, mediante requerimentos de adjudicação compulsória, penhora de faturamento do devedor e redirecionamento da execução fiscal para os sócios da empresa, entre outros. Em razão do fundado receio de seus credores, a empresa pode vir a sofrer redução na sua linha de crédito ou, até mesmo, perder parcerias comerciais estratégicas, correndo risco de insolvência;

• O precedente em questão poderá criar, para os procuradores que atuam em favor da Fazenda Nacional, uma obrigação de ofício de requerer a falência de todas as empresas que detenham vultosas dívidas tributárias, considerando que, diferentemente dos advogados que representam particulares, o objetivo é satisfazer o crédito do fisco, independentemente da estratégia e do caminho a ser percorrido para tanto. Com isso, o entendimento da 1ª Câmara de Direito Empresarial da TJ-SP poderá, em último caso, impedir que sociedades que tenham efetivas condições possam se recuperar econômica e socialmente, já que o fisco certamente não fará uma análise mais detalhada de quais empresas devem ou não seguir atuando no mercado;

• Mesmo na hipótese de não haver bens do devedor passíveis de penhora na execução fiscal, o requerimento de falência não necessariamente permitirá que o fisco receba os valores que lhe são devidos de maneira mais efetiva. Em tal cenário, o máximo que a Fazenda Nacional poderá obter é a abertura de um concurso de credores, que concorrerão entre si para receber seu crédito, nos termos da ordem do artigo 83 da LRF;

• A interpretação conjunta dos artigos 94 e 95 da LRF permite concluir que o legislador não pretendeu estender à Fazenda Pública a possibilidade de requerer a falência do devedor. Isso porque o artigo 95 é claro ao dispor que o devedor poderá apresentar, dentro do prazo de contestação ao pleito de falência, pedido de recuperação judicial, para demonstrar seu interesse em compatibilizar o pagamento de suas dívidas com a continuidade das atividades. Sendo o fisco o credor a requerer a falência, tal matéria de defesa não teria qualquer efeito prático, na medida em que a Fazenda Pública não se submete à recuperação judicial. Ou seja, na hipótese ora discutida, o devedor estaria sendo privado de utilizar prerrogativa expressamente prevista na LRF, o que não deveria ser admitido pelo ordenamento.

O posicionamento acima detalhado não pretende incentivar o não pagamento de dívidas tributárias pelas sociedades, mas demonstrar que o fisco não precisa recorrer a medida tão drástica e que afeta sobremaneira a economia nacional para obter a satisfação do seu crédito, já que goza de diversos privilégios legais para tanto.

A conclusão é que, apesar de único até o momento, o entendimento adotado pelo TJ-SP poderá gerar uma série de consequências jurídicas e econômicas. Resta agora aguardar para ver se esse entendimento se manterá isolado ou se uma haverá uma verdadeira mudança nas regras do jogo.

[1] STJ, REsp 363.206/MG, rel. min. Humberto Martins, Segunda Turma, j. 04.05.2010; STJ, REsp 164.389/MG, rel. min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, Terceira Turma, j. 16.08.2004; e STJ, REsp 287.824/MG, rel. min. Francisco Falcão, Primeira Turma, j. 20.02.2006.

[2] STJ, REsp 363.206/MG, rel. ministro Humberto Martins, Segunda Turma, j. 04.05.2010.

[3] TJ-SP, Apelação Cível n° 1001975-61.2019.8.26.0491, rel. des. Alexandre Lazzarini, 1ª Câmara de Direito Empresarial, j. 16.07.2020.

[4] Art. 94. Será decretada a falência do devedor que:

I – sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência; (...)