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Categoria: Tecnologia

Aprovado pelo Senado Federal em 30 de junho e ainda pendente de apreciação pela Câmara dos Deputados, o Projeto de Lei nº 2.630/2020 institui a Lei Brasileira de Liberdade, Responsabilidade e Transparência na Internet, apelidada de “Lei das Fake News”. O texto se propõe a definir “normas, diretrizes e mecanismos de transparência” para as redes sociais[1] e plataformas de mensageria privada,[2] mas acaba por estabelecer várias obrigações aos provedores,[3] que passam a ter novos papéis e responsabilidades na sua atuação e moderação de conteúdo.

Inserido em um contexto político-social específico, o PL das Fake News surge como uma tentativa de frear a disseminação de notícias falsas na internet e atenuar seus impactos nas esferas social, eleitoral e de saúde pública. No entanto, a redação aprovada não contém uma definição do termo “fake news” ou “notícias falsas”, direcionando seu enfoque ao comportamento inautêntico de contas de usuários nas redes sociais e à transparência sobre conteúdos pagos, que passarão a ser moderados pelos provedores de aplicações.

Embora o objetivo da lei seja legítimo, essas práticas de moderação levantam uma série de preocupações, entre elas a ampliação da responsabilidade dos provedores e o risco de censura e de violação dos direitos à informação, à liberdade de expressão e à privacidade dos usuários.

Nesta análise, destacamos algumas das obrigações impostas pelo PL aos provedores de aplicações e seus possíveis efeitos.

Medidas sobre responsabilidade e transparência no uso de redes sociais

O PL institui diversas medidas que os provedores devem adotar para proteger a liberdade de expressão e o acesso à informação, entre as quais destacamos as referentes à (i) proibição de contas inautênticas; (ii) proibição de contas automatizadas não identificadas como tal; e (iii) obrigação de identificação de conteúdos impulsionados e publicitários.

• As contas inautênticas são definidas pelo PL como perfis que assumem ou simulam a identidade de terceiros com o objetivo de enganar o público, com exceção às contas que sejam explicitamente de humor ou paródia, bem como aquelas que identifiquem nomes sociais ou pseudônimos. De acordo com o PL, os provedores devem adotar medidas, no âmbito e nos limites de seu serviço, para vedar o funcionamento de tais contas visando à proteção da liberdade de expressão e do direito de acesso à informação, bem como ao fomento do livre fluxo de ideias na internet.

• O PL prevê também que as redes sociais devem exigir a identificação de contas automatizadas, isto é, contas geridas por tecnologia que simula ou substitui atividades humanas na distribuição de conteúdo em redes sociais – popularmente conhecidas como “contas robôs”. Caso a conta automatizada não tenha sido identificada como tal para os provedores ou para o público, os provedores podem requerer a confirmação da identificação, por meio de apresentação de documento de identidade válido, sob pena de exclusão da conta.

Adicionalmente, o PL impõe aos provedores a responsabilidade de desenvolver mecanismos para “detectar fraude no cadastro e o uso de contas em desacordo com a legislação”, bem como de rastrear e controlar o comportamento das contas automatizadas com o objetivo de confirmar sua autenticidade.

• Por fim, o PL dispõe que os provedores devem identificar os conteúdos impulsionados e publicitários de forma destacada aos usuários, inclusive quando posteriormente compartilhados, encaminhados ou repassados. A identificação dos conteúdos impulsionados e publicitários deve conter dados da conta responsável pela ação ou do anunciante, incluindo informações de contato.

A obrigação de manter essa identificação pode ser bastante complexa, uma vez que tais conteúdos, ainda que inicialmente identificados, podem ser modificados pelos usuários quando forem compartilhados, dificultando o controle sobre as alterações e a disseminação do conteúdo modificado.

Além disso, a obrigação de fornecer informações de contato do responsável ou do anunciante aos usuários que a solicitarem, de forma ampla e não definida, pode dar ensejo a comportamentos abusivos ou sem qualquer interesse legítimo, bem como acarretar danos à privacidade e à liberdade de expressão de seus titulares.

Procedimentos de moderação e transparência

Ainda sob a justificativa de garantia do direito de acesso à informação e à liberdade de expressão dos usuários das redes sociais, o PL institui “procedimentos de moderação” que devem ser observados pelos provedores.

Importante destacar que o sistema legal brasileiro já estabelece a obrigação de os provedores observarem o princípio de transparência no oferecimento de seus serviços, com o fornecimento de termos de uso em linguagem clara e acessível aos usuários. O novo regulamento instituído pelo PL passaria a obrigar os provedores a disponibilizar também mecanismos para os usuários questionarem sua atuação (como em caso de desativação de contas), bem como a notificar o usuário sobre a aplicação da medida e sua fundamentação.

Há situações, porém, que dispensariam a notificação do usuário, como o caso de violação de direitos de crianças e adolescentes ou se houver risco de “dano imediato de difícil reparação”. Nessas hipóteses, caberia ao provedor tornar a conta ou o conteúdo indisponível, sem a necessidade de notificação aos usuários.

O PL determina ainda que caberá ao provedor reparar, no âmbito e nos limites técnicos dos serviços, eventuais danos decorrentes de moderação equivocada. Porém, não fica claro qual será a forma de tal reparação (se corresponderia apenas a tornar novamente disponível o conteúdo equivocadamente removido ou se incluiria, por exemplo, indenização por danos morais e materiais), o que abre margem à ampliação da responsabilidade civil dos provedores.

A atuação dos provedores, conforme estabelece o PL, deve ser demonstrada a partir da elaboração e publicação de um relatório sobre as medidas de moderação de conteúdos e contas aplicadas pelo provedor a cada trimestre. Tal relatório deve conter dados como a motivação e a metodologia utilizadas na detecção das irregularidades e o tipo de medidas adotadas.

Além de ser divulgado ao público, o relatório poderá ser avaliado pelo Conselho de Transparência e Responsabilidade na Internet, órgão que será responsável por acompanhar as medidas de que trata o PL e sugerir diretrizes sobre o tema.

Aumento da responsabilidade civil dos provedores e riscos à liberdade de expressão e de informação

Atualmente, o tema da responsabilidade civil dos provedores de aplicação por conteúdos gerados por terceiros é regulamentado pela Lei nº  12.965/2014, popularmente conhecida como Marco Civil da Internet. De acordo com essa lei, os provedores de aplicação somente poderão ser responsabilizados civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomarem as providências para tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente.

Ou seja, nos termos da legislação vigente, os provedores de aplicação não têm o dever de fiscalizar previamente os conteúdos gerados por terceiros. Eles só são obrigados a tornar tais conteúdos indisponíveis caso recebam ordem judicial específica determinando essa remoção.

Contudo, o PL 2.630/2020 altera esse modelo ao atribuir aos provedores de redes sociais e serviços de mensageria privada a obrigação de moderar os conteúdos postados por seus usuários e torná-los indisponíveis caso violem os termos de uso da plataforma ou a lei, independentemente do recebimento de ordem judicial.

Esse novo modelo aumenta a responsabilidade e o poder dos provedores de aplicação, na medida em que retira do Judiciário e passa para essas empresas o encargo de analisar o teor dos conteúdos publicados pelos usuários e determinar aqueles que elas entendem ser violadores da lei ou de seus termos de uso. Disso decorrem dois problemas principais:

• O primeiro é a ampliação das hipóteses de responsabilização civil das plataformas, que passam a ser responsabilizadas, independentemente de ordem judicial, tanto pelos conteúdos violadores que deixarem de remover quanto pelos conteúdos indisponibilizados equivocadamente. Essa ampliação é bastante problemática por atribuir aos provedores de aplicações um ônus desproporcional, que pode acabar por inviabilizar suas atividades.

• O segundo é o risco de censura e de violação dos direitos à informação e à liberdade de expressão dos usuários, na medida em que confere aos provedores de aplicações o poder de determinar o que pode ou não ser publicado em suas redes sociais, que hoje constituem um dos principais meios de comunicação.

Embora os objetivos do PL 2.630/2020 sejam louváveis, a forma como se propõe que ele combata a disseminação de notícias falsas é bastante problemática, pois acaba legitimando situações de violação dos direitos à informação, à liberdade de expressão e à privacidade dos usuários praticadas por agentes privados e, ao mesmo tempo, amplia demasiadamente a responsabilidade desses agentes, podendo inviabilizar suas atividades.

O combate à desinformação a que visa a Lei das Fake News é urgente, mas sua regulamentação às pressas pode acarretar consequências graves à liberdade na internet. Como visto, o PL 2.630/2020 é complexo e engloba temas sensíveis que precisam ser debatidos sob diferentes perspectivas junto à sociedade civil, de forma semelhante a que ocorreu com o Marco Civil da Internet.

A sociedade, como maior interessada, deve ser convidada a participar das discussões sobre o projeto, auxiliando o Legislativo a encontrar alternativas ao gerenciamento e à moderação de conteúdos pelos provedores, com o objetivo de garantir os direitos fundamentais no mundo virtual, especialmente a liberdade de expressão e informação, a vedação à censura e a proteção à privacidade.

[1] O termo “rede social” é definido no art. 5º, VIII, do PL 2.630/2020 como “aplicação da internet que se destina a realizar a conexão de usuários entre si, permitindo e tendo como centro da atividade a comunicação, o compartilhamento e a disseminação de conteúdo em um mesmo sistema de informação, através de contas conectadas ou acessíveis entre si de forma articulada”.

[2] O termo “serviço de mensageria privada” é definido no art. 5º, IX, do PL 2.630/2020 como “aplicação de internet que viabiliza o envio de mensagens para destinatários certos e determinados, inclusive protegidas por criptografia de ponta a ponta, a fim de que somente remetente e destinatário da mensagem tenham acesso ao seu conteúdo exclusivo, excluídas aquelas prioritariamente destinadas ao uso corporativo e os serviços de correio eletrônico”.

[3] O PL 2.630/2020 não define o termo “provedores de redes sociais e de serviços de mensageria privada” (apenas os termos “rede social” e “serviço de mensageria privada” no art. 5º, incisos VIII e IX). A partir da redação proposta no PL, entendemos que o termo “provedores de redes sociais e de serviços de mensageria privada” pode ser tratado como sinônimo de provedores de aplicação, definido pelo Marco Civil da Internet (Lei nº 12.965/2014). Contudo, a lei só é aplicável aos provedores de aplicação cujas plataformas contem com pelo menos dois milhões de usuários registrados (art. 1º, § 1º, do PL 2.630/2020).

Categoria: Trabalhista

Com o fim da vigência da Medida Provisória nº 927 (MP 927) em 19 de julho de 2020, os empregadores não podem mais utilizar suas disposições. No prazo de 60 dias, contados de 20 de julho, o Congresso Nacional poderá editar decreto legislativo para disciplinar eventuais impactos decorrentes da perda da validade da MP 927.

No §11º do artigo 62 da Constituição Federal, o legislador determinou que, em caso de perda da vigência de medida provisória, se o Congresso Nacional não editar decreto legislativo, “as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante sua vigência conservar-se-ão por ela regidas”.

Ou seja, as relações jurídicas advindas da MP 927 permanecerão válidas até o fim do estado de calamidade pública reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 6/2020, a princípio, 31 de dezembro deste ano.

Acordos individuais

Segundo a MP 927, durante o estado de calamidade pública, empregador e empregado poderiam celebrar acordo individual escrito para garantir a manutenção do emprego. Tal acordo prevaleceria sobre a lei e acordos e/ou convenção coletiva, desde que respeitadas as garantias constitucionais.

Apesar da controvérsia em torno de tal medida e de sua eficácia após a perda da vigência da MP 927, entendemos ser defensável a manutenção das medidas acordadas individualmente com os empregados até o fim do estado de calamidade pública, observado o dispositivo constitucional mencionado acima. Contudo, as empresas não poderão mais utilizar tais medidas após a perda da vigência da medida provisória, sob pena de nulidade do ato.

Antecipação de feriados

A MP 927 autorizava ainda a antecipação de feriados unilateralmente pelo empregador, em casos de feriados civis ou, com a anuência individual do empregado, em se tratando de datas religiosas.

Diante da perda de validade da MP 927 e da retirada das suas regras do ordenamento jurídico, o empregador não poderá mais antecipar a fruição dos feriados, ressalvado, porém, ajuste mediante norma coletiva com o sindicato da categoria. Os feriados já antecipados poderão ser compensados, ainda que a data efetiva do feriado ocorra após a perda de vigência da MP 927.

Férias

As regras relativas à concessão de férias, tanto individuais como coletivas, também sofreram alterações significativas com a MP 927, como a antecipação de períodos de férias individuais, formas de pagamento, antecipação do comunicado de férias etc.

A partir da perda da vigência da MP 927, o empregador não mais poderá fazer novas antecipações de férias nem desrespeitar os prazos de comunicação da concessão.

No caso das férias concedidas durante a vigência da MP 927 e que tiveram o pagamento do terço constitucional previsto até a data do pagamento do 13º salário, o empregador não precisará revisar o procedimento e pagar imediatamente o valor correspondente. Da mesma forma, serão válidos os dias de férias antecipados, ainda que referentes a períodos aquisitivos futuros.

Teletrabalho

A regulamentação específica da CLT sobre o tema havia sido flexibilizada pela MP 927. Entendemos não ser necessária a elaboração de um acordo mútuo e registrado em aditivo contratual para a manutenção de empregados em regime de teletrabalho, embora a iniciativa seja recomendável para garantir ainda mais efetividade à medida, desde que essa condição se estenda apenas durante o período de calamidade pública.

Já no caso de novas pactuações que visem alterar o regime de trabalho do empregado para o teletrabalho, haverá necessidade de aplicar o acordo individual e as regras estabelecidas na CLT.

Saúde e segurança ocupacional

A MP 927 também flexibilizou o cumprimento de normas de saúde e segurança do trabalho, como: (i) suspensão da obrigatoriedade dos exames médicos admissionais e periódicos, que poderiam ser realizados em até 60 dias do término do estado de calamidade pública; (ii) dispensa do exame demissional, em caso de exame médico ocupacional realizado há menos de 180 dias; (iii) suspensão dos treinamentos, que poderiam ser realizados em até 90 dias do término do estado de calamidade pública; e (iv) manutenção da CIPA, ainda que encerrados os mandatos, e suspensão dos processos eleitorais em curso.

Diferentemente das hipóteses mencionadas nos tópicos anteriores, não se trata de um ato jurídico perfeito, mas de possíveis ações por omissões do empregador. Ocorre que, uma vez inexistente a condição que autorizou as suspensões acima, isto é, a própria MP 927, as empresas devem adotar os procedimentos e os prazos legais estabelecidos na CLT e em normas regulamentadoras.

Quanto à CIPA, entendemos que o empregador que tenha optado pela prorrogação do mandato da diretoria então empossada e pela suspensão dos processos eleitorais deverá retomar os procedimentos necessários à posse da nova diretoria.

Banco de horas

Considerando a impossibilidade de alguns estabelecimentos continuarem suas operações, a MP 927 autorizou a instituição de um banco para compensação de horas no prazo de até 18 meses, contados da data de encerramento do estado de calamidade pública.

Uma vez que, segundo as regras da MP 927, seria preciso firmar um acordo individual formal para se instituir o banco de horas, entendemos ter se formado um ato jurídico perfeito que tem em sua essência uma previsão de efeitos prospectivos: a compensação no prazo acima assinalado.

Dessa forma, não só em virtude da previsão constitucional apresentada na introdução do presente artigo, mas também para que se mantenha o equilíbrio do que foi pactuado, a regra de compensação deve ser preservada.

FGTS

Outra medida trazida pela MP 927 para aliviar o caixa das empresas foi a suspensão da exigibilidade dos recolhimentos do FGTS referentes às competências de março, abril e maio de 2020, cujos vencimentos se davam no mês imediatamente subsequente. Estabeleceu-se também que o recolhimento de tais competências poderia ser diferido em até seis parcelas a partir de julho de 2020, com vencimento no sétimo dia de cada mês.

Diante da perda de validade da MP 927, os empregadores que optaram por diferir seu recolhimento, poderão continuar respeitando as datas de pagamento previstas na medida provisória.

Jornada dos empregados de estabelecimentos de saúde

A MP 927 também autorizou os profissionais dos estabelecimentos de saúde, mediante acordo individual escrito, a trabalhar em horas extras para além do limite legal e/ou negociado, inclusive no período reservado ao intervalo entre jornadas. Ressalvava-se apenas o descanso semanal remunerado de 24 horas, que deveria ser obrigatoriamente respeitado.

Com a perda da validade da MP 927, será possível manter o ajuste de tais termos até o término do estado de calamidade pública, em virtude do ato jurídico perfeito formado à disposição constitucional, desde que o acordo tenha sido celebrado antes do dia 20 de julho.

Os novos acordos celebrados após 20 de julho deverão se adequar à CLT. As medidas estabelecidas pela MP 927 não poderão mais ser aplicadas.

Categoria: Tributário

O art. 28 da Lei nº 13.988/20, fruto da conversão da Medida Provisória nº 899/19 em lei, pôs fim ao voto de qualidade nas decisões do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) e significou um alívio para os contribuintes que, não raras vezes, viram créditos tributários serem mantidos pelo voto duplo conferido ao conselheiro representante da Fazenda.

A mudança ocorre em um contexto no qual as decisões do Carf passaram a priorizar fortemente a arrecadação e no qual julgamentos envolvendo legislações complexas, cujas interpretações sofreram mudança de entendimento por parte das autoridades fazendárias ao longo dos anos (e.g., casos de preços de transferência e ágio), passaram a ser decididos por voto de qualidade a favor do fisco, despertando na sociedade um sentimento de injustiça e insegurança jurídica.

Alvo de questionamento de Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs)[1] propostas perante o STF e de ACP[2] ajuizada na Justiça Federal, o art. 28 tem tido sua legalidade colocada em xeque dos pontos de vista formal e material.[3]

Validade da norma colocada em xeque

A alegação mais utilizada nos questionamentos do art. 28 é de que a alteração no voto de qualidade teria sido feita por “jabuti” – o “contrabando legislativo” rechaçado pelo STF nos autos da ADI nº 5.127, julgada em 2015.

Em linhas gerais, questiona-se a pertinência temática do dispositivo inserido no PLV 02/2020, por meio da Emenda Aglutinativa nº 01, que visava a aglutinar os textos das emendas 9 e 162 ao referido PLV. Segundo a lógica adotada, a MP 899 versaria sobre negociação extrajudicial de créditos existentes e constituídos, enquanto o art. 28, ao tratar de regra de desempate em julgamento administrativo, disciplinaria o procedimento de determinação e exigência do crédito tributário.

Além de a ADI nº 5.127 tratar de contexto fático-normativo completamente distinto, a verdade é que a interpretação pretendida pelos autores das ADIs e da ACP retira do Poder Legislativo a faculdade constitucional de participação efetiva no processo de conversão de medida provisória em lei.

Longe de permitir que os órgãos legislativos se utilizem do processo para aprovar temas completamente dissociados da matéria eleita como relevante e urgente pelo Poder Executivo, o engessamento da atividade legislativa a ponto de impedir o aprimoramento das medidas afronta o texto constitucional.

Em verdade, a nova norma se revela um dos maiores instrumentos de justiça tributária já introduzidos no sistema jurídico. Como se sabe, as legislações fiscais atuais decorrem de extensas regulamentações, inúmeras vezes alteradas, bastante complexas e impregnadas de imprecisões técnicas, ambiguidades e lacunas.

O custo disso para a sociedade (Estado e contribuintes) é imenso. Excesso de litigiosidade, multas altíssimas (75% e 150%), custos de garantia, aumento do aparato estatal (número de procuradores, agentes fiscais, conselheiros etc.), enorme insegurança para os investidores e empresas, aumento dos custos das empresas (infraestrutura, pessoal, advogados etc.), sucumbência (Estado e contribuinte), entre outros.

No caso concreto, a pertinência temática é altíssima. A transcrição de parte da exposição de motivos da MP 899 não deixa qualquer dúvida e, em verdade, parece ter sido escrita sob encomenda para justificar a extinção do voto de qualidade: “6.  (...) é instrumento de solução ou resolução, por meio adequado, de litígios tributários, trazendo consigo, muito além do viés arrecadatório, extremamente importante em cenário de crise fiscal, mas de redução de custos e correto tratamento dos contribuintes, sejam aqueles que já não possuem capacidade de pagamento, sejam aqueles que foram autuados, não raro, pela complexidade da legislação que permitia interpretação razoável em sentido contrário àquele reputado como adequado pelo fisco.”

A norma que extingue o voto de qualidade, portanto, soma-se ao conjunto de dispositivos que trata da transação tributária, para atingir um fim em comum.

Superada a primeira alegação, ainda são suscitados dois argumentos adicionais para sustentar a ilegalidade do art. 28.

Um deles diz respeito à suposta invasão de iniciativa privativa da Presidência da República. As ações ajuizadas sustentam que a disciplina da organização e do funcionamento dos órgãos da administração é reservada à iniciativa do presidente e que, portanto, a alteração do voto de qualidade deveria ter sido objeto de projeto de lei ou decreto de sua titularidade.

Ocorre que o art. 28 não interfere na estrutura do Carf. A norma editada diz respeito à proclamação de resultado em caso de empate no processo administrativo, exprimindo uma hipótese de extinção do crédito tributário em casos de quórum de empate. É, portanto, matéria de ordem tributária, que influencia na constituição definitiva do crédito tributário.

O último argumento, que, a nosso ver, não merece aprofundamento, é fundamentado na lógica de que a edição de normas gerais sobre lançamento é reservada à lei complementar e que, nesses termos, o Código Tributário Nacional (CTN) é o responsável pela regulamentação do tema. Pelas diretrizes do CTN, o lançamento seria competência privativa da autoridade fiscal.

Esse ponto, abordado na ACP, nos parece uma construção hermenêutica que passa ao largo dos textos legais. Basta notar que o art. 28 em nada afetou a atividade de lançamento dos agentes fiscais.

Aplicação da norma aos casos em andamento

Cabe então analisar quais são os efeitos da extinção do voto de qualidade para os processos em curso na esfera administrativa e judicial. Há quem entenda que a norma teria natureza exclusivamente processual e, como tal, apenas se aplicaria de forma prospectiva.

O art. 28 determina que deixem de ser definidos como infração os fatos indicados no lançamento em caso de empate no quórum de votação. É de se dizer que, na constatação de empate no julgamento, assume-se não ter havido fato típico apto a ensejar a cobrança tributária.

Esse é o entendimento que melhor se coaduna com o sistema tributário. Isso porque, de acordo com a dinâmica adotada antes, a dúvida sobre a manutenção do lançamento sempre era transformada na certeza do voto dúplice de um conselheiro representante da Fazenda Nacional, em flagrante violação aos princípios do devido processo legal administrativo, da isonomia, da estrita legalidade, da tipicidade tributária e, em especial, ao disposto no artigo 112, II, do CTN, segundo o qual deve se interpretar a lei tributária da maneira mais favorável ao acusado.

Daí extrai-se, em essência, in dubio pro contribuinte: se há dúvida quanto às circunstâncias fáticas que justificam a aplicação da legislação, deve prevalecer a interpretação mais favorável ao contribuinte.

O art. 28 apenas positivou uma orientação que já era irradiada pelos sistemas jurídico e jurídico tributário com o intuito de privilegiar a ideia de que a interpretação dúbia seja decidida a favor do contribuinte e reforçar o valor da tipicidade fechada (vide art. 112 do CTN mencionado acima e arts. 5, II, e 150, I, da Constituição, que tratam do Princípio da Legalidade no plano geral do Direito e do Princípio da Tipicidade Fechada no plano do Direito Tributário, respectivamente).

De certa forma, trata-se de um instrumento de resgate do conceito de tributo insculpido no art. 3º do CTN, qual seja, obrigação instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. Mais do que a simples leitura desse dispositivo sugere, o importante é observar que, para ser tributo, é preciso ter certeza da sua instituição e cobrança, duas qualidades que faltam nos casos decididos por voto de qualidade.

O art. 28 também é harmônico com o comando do art. 204 do CTN, que prescreve uma presunção de certeza e liquidez à dívida inscrita. O lançamento que, em processo de revisão administrativo, tem o mesmo número de julgadores opinando pela sua legitimidade e ilegitimidade não preserva esses atributos de certeza, liquidez e exigibilidade.

Pois bem. O art. 28 é uma regra híbrida, com característica predominante de direito material. Vai muito além de uma simples regra atinente ao rito do processo administrativo. Determina que a validade do crédito tributário somente exista quando exista razoável certeza da subsunção dos fatos à regra matriz de incidência, trazendo para o plano legislativo ordinário, verdadeiramente, uma hipótese de extinção do crédito tributário, dentro da moldura do artigo 156, IX e par. único, do CTN.

Nesse diapasão, o art. 106, II, “a” do CTN diz expressamente que a lei se aplica ao ato ou fato pretérito, desde que não definitivamente julgado, quando deixe de defini-lo como infração. Nos termos do art. 5º, XXXVI da CF e do art. 502 do CPC somente a decisão judicial final e inapelável tem a força de ser definitiva. Dessa forma, a aplicação do art. 28, sob o manto do art. 106, alcança todos os processos já julgados na esfera administrativa, bem como aqueles em andamento que já tiveram decisão de 2ª instância favorável ao fisco com base em deliberação empatada.

Por trazer novas regras para a relação jurídica entre contribuinte e União, isto é, um direito superveniente, o art. 28 deve ser aplicado aos processos em andamento, independentemente de sua fase processual. De forma geral, observado o caso concreto, o pedido de revisão na esfera judicial deve constar da inicial ou fazer parte de petição inominada, trazendo ao processo a notícia da norma superveniente.

Na esfera administrativa, o pedido de revisão de processos em andamento deve ser feito por meio de embargos, recurso ou petição inominada – esta última na hipótese de o recurso já ter sido protocolado. Acatado o pedido de revisão, a conclusão da parte dispositiva da decisão administrativa deve ser alterada para refletir o comando do art. 28. Na sequência, os prazos de embargos e recurso devem ser abertos à Procuradoria da Fazenda Nacional. Não se trata, portanto, de realizar um novo julgamento, tendo em vista a mais completa ausência de previsão normativa nesse sentido.[4]

Nessa linha, por não se tratar de norma de natureza exclusivamente processual e por conferir elementos que interferem na própria relação tributária entre contribuinte e fisco, estabelecendo hipótese de extinção do crédito tributário, entendemos que o dispositivo pode alcançar todos os casos nos quais a procedência do crédito tributário ainda é objeto de discussão, ou seja, que não têm decisão judicial transitada em julgado.

Ainda não se sabe como as turmas do Carf agirão diante dessa alteração legislativa, mas, para nós, uma coisa é certa: ainda que cercado de incerteza, o fim de voto de qualidade traz uma percepção de aprimoramento da justiça fiscal. Permaneceremos na expectativa de que os conselheiros adotem a interpretação mais adequada do tema e privilegiem a vontade do legislador.

[1] (i) ADI nº 6399, ajuizada pelo procurador-geral da República, Augusto Aras; (ii) ADI nº 6.403, proposta pelo Partido Socialista Brasileiro (PSB); e (iii) ADI nº 6.415, ajuizada pela Associação Nacional dos Auditores Fiscais da Receita Federal do Brasil (Anfip).

[2] Ação Civil Pública 1023961-69.2020.4.01.3400, ajuizada pelo Instituto de Defesa em Processo Administrativo (Indepad).

[3] A pedido do STF, no âmbito da ADI nº6399, proposta pela PGR, a Câmara, o Senado, a Presidência e a AGU já se manifestaram pela sua legalidade.

[4] Discordamos, portanto, da orientação adotada na recente decisão emitida na Ação Ordinária nº 5094299-45.2019.4.02.5101/RJ, de 29 de maio de 2020.

Categoria: Tecnologia

Em decisão proferida no dia 16 de julho, o Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) alterou o entendimento da Comissão de Proteção de Dados da União Europeia (Comissão Europeia) sobre o compartilhamento internacional de dados entre os Estados Unidos e a União Europeia.

A decisão, proferida no âmbito do Caso Schrems II,^[1] levantou duas questões principais:

• A primeira é referente à validade do acordo EU-U.S. Privacy Shield, que autorizava a transferência de dados pessoais de indivíduos localizados na União Europeia para os Estados Unidos. Questionou-se se esse instrumento, de fato, atenderia às exigências do Regulamento Geral de Proteção de Dados da União Europeia (GDPR), tendo em vista os programas de vigilância do governo norte-americano, que autorizam as autoridades de segurança pública do país a acessar e usar dados pessoais importados da União Europeia.

   

• A segunda questão versou sobre a validade da previsão contratual das cláusulas padrão aprovadas pela Comissão Europeia (cláusulas contratuais padrão) como instrumentos adequados e suficientes para a transferência internacional de dados pessoais, nos casos em não há uma decisão de adequação proferida pela Comissão Europeia em relação ao país que receberá tais dados.

Invalidação do Privacy Shield: consequências para a transferência internacional de dados

Em 2016, o Departamento de Comércio dos Estados Unidos e a Comissão Europeia celebraram o acordo conhecido como Privacy Shield (em português, “Escudo de Privacidade”), que estabelecia uma série de princípios e salvaguardas a serem garantidas pelas empresas aderentes ao acordo para viabilizar a transferência de dados pessoais de indivíduos localizados na União Europeia para essas empresas localizadas nos Estados Unidos.

Até então, o Privacy Shield era um instrumento reconhecido pela Comissão Europeia como adequado para assegurar um nível de proteção compatível com aquele conferido pelo GDPR[2] e, consequentemente, a adesão ao acordo era suficiente para autorizar a transferência de dados de pessoas localizadas na União Europeia para empresas e organizações localizadas nos Estados Unidos que fossem aderentes ao Privacy Shield, sem a necessidade de salvaguardas ou autorizações adicionais por parte das autoridades de proteção de dados de cada um dos países-membro da União Europeia.

Contudo, a recente decisão do TJUE no Caso Schrems II invalidou esse entendimento, deixando de reconhecer a adequação do Privacy Shield como base legal para a transferência internacional de dados. De acordo com o entendimento do TJUE, os programas de vigilância implantados pelo governo norte-americano representam uma violação desproporcional dos direitos à privacidade e à proteção de dados garantidos pelo GDPR. Isso porque, ao não preverem de forma clara as limitações aos poderes conferidos aos serviços de inteligência, os programas de vigilância acabam por permitir que as autoridades públicas cometam excessos, não se limitando ao estritamente necessário para a garantia da segurança nacional, conforme dispõe o GDPR.

Além disso, para o TJUE, a legislação norte-americana não garante aos titulares dos dados medidas judiciais ou outros meios efetivos para pleitear a proteção de seus dados contra o acesso e uso abusivo por autoridades públicas, nem o direito de requerer a retificação ou exclusão de seus dados.

Isso posto, o TJUE concluiu que a legislação e as práticas norte-americanas não são adequadas ao GDPR e que o Privacy Shield não é suficiente para remediar esses problemas, não constituindo, portanto, base legal válida para legitimar a transferência de dados de indivíduos localizados na União Europeia para os Estados Unidos.

Cláusulas padrão: garantia de segurança na transferência internacional de dados?

As cláusulas contratuais padrão consistem em modelos-padrão de cláusula, pré-aprovados pela Comissão Europeia, que devem ser incluídos nos contratos que envolvem a transferência internacional de dados como medida de salvaguarda para garantir os padrões mínimos de segurança e de proteção aos direitos garantidos pelo GDPR. Desde 1987, tais cláusulas são reconhecidas pela Comissão Europeia como mecanismo válido e adequado para autorizar as transferências internacionais de dados, conforme ficou estabelecido na decisão 2010/87.

Esse entendimento foi confirmado pelo TJUE no âmbito do Caso Schrems II. No entanto, o TJUE destacou que a validade das cláusulas contratuais padrão não seria absoluta e estaria vinculada à sua efetividade prática à luz da legislação e das práticas do país de destino, cabendo ao controlador realizar essa análise.

Ou seja, antes de transferir dados pessoais para outros países, o controlador deve avaliar se as cláusulas contratuais padrão terão, de fato, efetividade ou se o importador dos dados será impedido de cumpri-las por determinação legal ou das autoridades públicas locais, uma vez que as cláusulas contratuais padrão vinculam tão somente as partes do contrato (exportador e importador de dados), mas não as autoridades públicas do país de destino.

Caso o controlador entenda que as cláusulas contratuais padrão não serão efetivas para garantir a proteção dos dados pessoais, caberá a ele adotar medidas de salvaguarda adicionais. Do contrário, o controlador poderá ser proibido pelas autoridades de proteção de dados dos países-membro da União Europeia de transferir dados para tais países. O TJUE destacou, ainda, que essa análise deve ser feita de forma periódica, devendo o controlador suspender a transferência dos dados caso as circunstâncias no país de destino se alterem.

Consequências do caso Schrems II nos âmbitos global e nacional

A decisão do Caso Schrems II terá grande impacto no mercado global, visto que mais de 5 mil empresas norte-americanas se utilizavam do Privacy Shield para legitimar a transferência de dados de pessoas localizadas na União Europeia e agora terão que adotar novas medidas de salvaguardas, como já ocorria com outros países que também não tiveram sua adequação reconhecida pela Comissão Europeia, como é o caso do Brasil.

Além disso, a decisão deixou claro que as cláusulas contratuais padrão não são absolutas, de modo que sua mera inserção nos contratos pode não ser mais suficiente para legitimar a transferência internacional de dados, principalmente no caso de países cujas leis e práticas inviabilizem sua eficácia.

Por fim, a decisão evidencia a importância de as leis e práticas de um país serem compatíveis com o nível de proteção garantido pelo GDPR, na medida em que a não adequação pode resultar em aumento dos custos para a transferência de dados (em razão das salvaguardas adicionais a serem adotadas pelo controlador) ou, ainda, na impossibilidade de transferência.

Nesse contexto, a entrada em vigor da Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD) brasileira e a formação da Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD) tonaram-se ainda mais urgentes. Isso porque, ainda que tenha clara inspiração no GDPR, o que pode ser um facilitador para o reconhecimento de sua adequação, a LGPD precisa entrar de fato em vigor e o país deve contar com uma ANPD com atuação independente, capaz de garantir a efetividade da LGPD e, consequentemente, da proteção dos dados pessoais aqui tratados.

[1] O Caso Schrems II teve origem em uma reclamação ajuizada pelo ativista austríaco Maximillian Schrems perante a autoridade de proteção de dados irlandesa, na qual ele requeria a proibição da transferência de seus dados pessoais do Facebook Ireland para o Facebook Inc, localizado nos Estados Unidos, sob o argumento de que as leis e práticas norte-americanas não ofereciam nível de proteção adequado contra o acesso a dados pessoais por autoridades públicas.

[2] A estrutura legal e o conjunto de normas estabelecidos no Privacy Shield foram objeto de decisão pela Comissão Europeia (decisão 2016/1250), publicada em agosto de 2016. Foi reconhecido que o Privacy Shield é instrumento adequado para justificar a transferência internacional de dados entre os EUA e a União Europeia.

Categoria: Concorrencial e antitruste

O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) submeteu a consulta pública uma versão preliminar do Guia de Dosimetria de Multas de Cartel, que tem por objetivo esclarecer os critérios utilizados na aplicação das multas estabelecidas na Lei de Defesa da Concorrência (Lei nº 12.529/11). Para as pessoas jurídicas, essas penalidades podem variar de 0,1% a 20% do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração.

O guia se baseia na prática decisória da autarquia em investigações de cartel de 2012 a julho de 2019 e, portanto, não abarca decisões da composição atual do Tribunal Administrativo do Cade.

Nos termos da Lei de Defesa da Concorrência, a base de cálculo da multa é o faturamento bruto anual no ramo de atividade (definido na Resolução Cade nº 3/2012) no ano anterior ao da instauração do processo administrativo. O uso do faturamento no “ramo de atividade”, conceito que não guarda necessariamente identidade com o mercado objeto do cartel, foi bastante criticado após a promulgação da lei e discutido em alguns precedentes. O guia sugere que, nos casos em que o faturamento no ramo de atividade resultar em uma base de cálculo desproporcional ou desarrazoada, o Cade leve em consideração o faturamento no mercado afetado pela conduta.

O guia esclarece ainda que o faturamento a ser considerado é, em princípio, o auferido pela empresa envolvida na conduta (o uso do faturamento do grupo econômico ao qual ela pertence seria exceção, por exemplo para evitar manobras que visem reduzir deliberadamente a base de cálculo) no ano anterior à instauração do processo administrativo e atualizado pela Selic até o mês anterior ao da condenação. Quando não for possível obter o valor do faturamento no ano anterior à instauração do processo administrativo (caso a empresa tenha, por exemplo, encerrado suas atividades) ou o valor informado pela empresa não for considerado adequado (caso ela tenha tido um crescimento expressivo no mercado), o guia propõe, por exemplo, considerar o ano anterior ao da condenação, o ano da licitação ou, ainda, o maior faturamento obtido durante o período do cartel ou a média dos faturamentos do referido período.

O documento também prevê a possibilidade de adequação da base de cálculo quando o faturamento compreender área geográfica mais ampla do que a afetada pelo cartel. Nesses casos, o Cade pode considerar uma projeção de faturamento virtual, pela representatividade da área afetada dentro do mercado mais amplo, ou utilizar estimativa de vendas indiretas para a base de cálculo.

Sobre a alíquota de referência, o guia recomenda o uso das que já vinham sendo adotadas na prática pelo Cade em suas decisões:

• 17% (com um mínimo de 14%) para cartéis em licitações;

• 15% (com um mínimo de 12%) para cartéis hardcore, isto é, acordos ou trocas de informação relacionados a preços, alocação geográfica, de participação ou de clientes, com mecanismos de monitoramento/punição de desvio e perenidade; e

• 8% (com um mínimo de 5%) para outras formas de condutas concertadas (por exemplo, trocas de informações esporádicas ou não sistemáticas, revelação unilateral de informações, tabelamento de preços etc.).

No entanto, a alíquota a ser aplicada em cada caso concreto pode ter valores superiores ou inferiores aos de referência, a depender da avaliação discricionária do Cade sobre as circunstâncias agravantes e atenuantes previstas na lei:

• gravidade da infração (participação na conduta, por exemplo com papel de liderança ou uso de coação);

• boa-fé do infrator (consciência da ilicitude, essencialidade do mercado afetado, colaboração no processo);

• vantagem auferida ou pretendida pelo infrator (caso possa ser estimada);

• consumação ou não da infração;

• grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores ou a terceiros (pelo tipo de conduta, por exemplo);

• efeitos econômicos negativos produzidos no mercado (ressarcimento das vítimas antes da condenação, por exemplo, poderia atenuar a multa);

• situação econômica do infrator (atenuante para aqueles com capacidade financeira comprometida e comprovada); e

• reincidência.

O guia demonstra a preocupação do Cade em sistematizar e dar mais transparência aos parâmetros de cálculo das multas por cartel, conferindo assim maior previsibilidade às condenações. O documento ficará em consulta pública até 1º de agosto. As contribuições podem ser enviadas para o e-mail Este endereço de email está sendo protegido de spambots. Você precisa do JavaScript ativado para vê-lo..

Categoria: Societário

Em vigor desde 1º de julho, a Instrução Normativa nº 81/20, publicada pelo Departamento Nacional de Registro e Integração de Empresas (DREI), do Ministério da Economia, revoga diversas instruções normativas anteriores, com o intuito de consolidar as normas referentes ao registro público de empresas e trazer algumas inovações na esteira da Lei nº 13.874/19 (Lei da Liberdade Econômica).

Entre as normas revogadas, está a Instrução Normativa nº 35/17, que dispunha sobre “(...) os atos de transformação, incorporação, fusão e cisão que envolvem empresários, sociedades, bem como a conversão de sociedade simples em sociedade empresária e vice-versa” e, em seu artigo 30, mencionava categoricamente que “é vedada a conversão de sociedade empresária em sociedade sem fim lucrativo e vice-versa”.

A vedação apresentada pela IN 35 baseava-se no entendimento de que o regime jurídico das sociedades empresárias era incompatível com o regime jurídico das associações sem fins lucrativos, que não podem distribuir lucro e patrimônio aos seus associados. Em tal situação, portanto, a associação deveria ser extinta para, em seguida, constituir-se uma nova sociedade empresária. Isso porque, segundo o art. 61 do Código Civil, em caso de dissolução de uma associação, o remanescente do seu patrimônio líquido deve ser destinado à entidade de fins não econômicos designada no estatuto ou à instituição municipal, estadual ou federal de fins idênticos ou semelhantes. Transformar a associação em sociedade empresária significaria criar uma possibilidade de retornar patrimônio aos sócios.

Argumentava-se também que o artigo 1.113[1] do Código Civil não seria aplicável às sociedades sem fins lucrativos, dado que está incluído na Parte Especial do Código Civil, referente a sociedades, e não em sua Parte Geral, que seria aplicável a pessoas jurídicas em geral.

No entanto, a IN 81, em seu Capítulo V, denominado “Da conversão de sociedade simples ou associação em sociedade empresária e vice-versa”, de estrutura bastante semelhante ao Capítulo V da IN 35, a IN 81 suprimiu a vedação à conversão de sociedade sem fim lucrativo em sociedade empresária prevista na IN 35 e tratou, em seu artigo 84, sobre o arquivamento de instrumento de conversão de sociedade simples ou associação em sociedade empresária.

Nos termos de tal artigo, o instrumento de conversão deverá ser inicialmente averbado no Registro Civil no qual está registrada a sociedade simples ou a associação para, posteriormente, acompanhado da consolidação do ato constitutivo do respectivo tipo societário, ser apresentado para arquivamento na junta comercial da mesma unidade da federação ou de outra. Caso o novo tipo societário seja uma sociedade por ações, deverá ser apresentada a relação completa dos acionistas, com a indicação da quantidade de ações resultantes da conversão, dado que tal informação constaria apenas dos livros societários, não do estatuto social (no caso de uma sociedade limitada, a informação sobre os quotistas é parte do contrato social).

Da análise da nova regulamentação, resta claro que houve uma alteração fundamental no posicionamento do DREI sobre a alteração da forma de uma pessoa jurídica de associação (ou de tipo societário sociedade simples sem fins lucrativos) para sociedade empresária.

Ao tratar da alteração de forma de pessoa jurídica como uma “conversão” e não como uma “transformação”, parece-nos que o DREI buscou evitar a discussão sobre a possibilidade de aplicação do instituto da “transformação” a pessoas jurídicas outras que não as sociedades, focando apenas na possibilidade de que uma entidade sem fins lucrativos passe, por meio de simples ato formal registral, a ser uma entidade com fins lucrativos.

Dessa forma, a IN 81, em seu art. 74, estabeleceu que, após averbação no Registro Civil, o instrumento de conversão de sociedade simples ou associação em sociedade empresária deverá ser arquivado na junta comercial da sede, acompanhado da consolidação do ato constitutivo do respectivo tipo societário.

Assim, ainda que a conversão de pessoa jurídica de associação em sociedade empresária tenha passado a ser aceita pelo DREI do ponto de vista de registro público, ainda existem controvérsias a respeito de sua possibilidade jurídica, e algumas dificuldades práticas de caráter contábil e tributário precisam ser enfrentadas.

Por exemplo, não há parâmetros legais para a formação do capital social da sociedade empresária, com a definição do número e do valor patrimonial das quotas ou ações emitidas, com reflexo em contas do patrimônio líquido. Algumas associações possuem títulos representativos de frações ideais do seu patrimônio, correspondente aos aportes realizados pelos associados, os denominados “títulos patrimoniais”, o que permitiria uma transição facilitada das contas patrimoniais da associação para a sociedade empresária em virtude de sua similitude com o conceito de quotas/ações e capital social. Outras associações, entretanto, não possuem títulos patrimoniais e assim será impossível determinar o número de quotas ou ações a ser atribuído para cada membro da associação.

No processo de desmutualização da Bolsa de Valores de São Paulo (Bovespa) e da Bolsa de Mercadorias e Futuros (BM&F), tais associações possuíam títulos patrimoniais representativos de seu patrimônio, detidos pelas então associadas, corretoras de títulos e valores mobiliários e de mercadorias e futuros. A desmutualização não foi implementada por meio de transformação, mas por cisão das associações e versão do acervo líquido cindido para novas sociedades. Cada associado recebeu ações de emissão de tais sociedades na proporção e no valor dos títulos patrimoniais que possuíam nas associações.

Dessa maneira, havendo títulos patrimoniais, a adequação das contas patrimoniais como resultado de sua conversão em sociedade empresária seria viável na proporção dos títulos patrimoniais dos associados, e o valor do capital social da sociedade seria correspondente ao valor do patrimônio líquido da associação.

Na eventualidade de a associação não possuir patrimônio líquido, seria necessário que os associados subscrevessem, na proporção pretendida, novas quotas/ações para formação de capital social (como na constituição de sociedade) a serem integralizadas de acordo com a regras estabelecidas no ato de subscrição.

[1] “Art. 1.113. O ato de transformação independe de dissolução ou liquidação da sociedade, e obedecerá aos preceitos reguladores da constituição e inscrição próprios do tipo em que vai converter-se.”