Publicações

Categoria: Tributário

Virginia Pillekamp, Fernanda Sá Freire Figlioulo e  Ana Yoshie Yassuda 

Um posicionamento recente do Supremo Tribunal Federal (STF) estabeleceu um novo capítulo na disputa entre estados da federação sobre a competência para cobrar o ICMS nas importações, a chamada “guerra dos portos”. Ao julgar o Recurso Extraordinário com Agravo nº 665134 (ARE 665134), no dia 27 de abril, o STF fixou, por unanimidade, a seguinte tese de Repercussão Geral (tema 520):

“O sujeito ativo da obrigação tributária de ICMS incidente sobre mercadoria importada é o estado-membro no qual está domiciliado ou estabelecido o destinatário legal da operação que deu causa à circulação da mercadoria, com a transferência de domínio”.

A tese fundamenta a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, I, “d”, da Lei Complementar Federal nº 87/96 (Lei Kandir), que definia o estabelecimento da “entrada física” de mercadorias ou bens importados como local da operação ou da prestação, para fins de tributação do ICMS devido na importação (ICMS-Importação).

A tese é importante na determinação do sujeito ativo do ICMS, principalmente no contexto da “guerra dos portos”. Para a otimização de aspectos tributários e financeiros de operações de importação, empresas brasileiras buscavam realizar o despacho aduaneiro de bens e mercadorias por meio de tradings localizadas em unidades da federação com tributação mais favorecida, que seriam então os sujeitos ativos do ICMS-Importação.

A guerra dos portos afetou o setor quando as autoridades fazendárias de outras unidades da federação, como São Paulo e Minas Gerais, fizeram milhares de autuações em desfavor dessas empresas, fundamentadas no dispositivo já mencionado da Lei Kandir. Com o posicionamento do STF sobre o tema, o local da “entrada física” de mercadoria torna-se irrelevante na determinação do sujeito ativo para a tributação do ICMS-Importação.

No voto do relator, Edson Facchin, é possível perceber três tópicos de raciocínio majoritários na composição do Tema 520.

Em primeiro lugar, o ministro ressaltou o entendimento do STF de que a definição do sujeito ativo da obrigação tributária relacionada ao ICMS-Importação é fundamentada no destinatário final da mercadoria, em nada interdependente do local do desembaraço aduaneiro:

“Assim sendo, o desembaraço aduaneiro é o aspecto temporal da hipótese de incidência, sendo, repise-se, critério alheio à definição do aspecto pessoal da obrigação tributária.”

Em concordância com essa observação, o ministro destacou o conceito de “destinatário final” para o contexto como aquele “(...) que dá causa à ocorrência da circulação da mercadoria, caracterizada pela transferência do domínio.” E, assim, ao que se refere à “circulação da mercadoria”, Edson Facchin ressalta que, desde que haja efetivamente um negócio jurídico internacional, para os efeitos da definição do estabelecimento responsável pelo tributo, são compreendidas por essa expressão a entrada física e a entrada simbólica de mercadoria importada. Nas entradas simbólicas, tal determinação se fundamenta no entendimento de que há legalidade emanada de uma operação documental ou simbólica na circulação ficta de mercadoria, desde que haja efetivo negócio jurídico.

Para demonstrar o entendimento proposto aplicado às três hipóteses mais comuns de importação de mercadorias no ordenamento jurídico brasileiro, o ministro traça de forma explícita três diretrizes interpretativas, de acordo com suas próprias palavras, expondo-as em tópicos:

a) Na importação por conta própria, a destinatária econômica coincide com a jurídica, uma vez que a importadora utiliza a mercadoria em sua cadeia produtiva;

b) Na importação por conta e ordem de terceiro, a destinatária jurídica é quem dá causa efetiva à operação de importação, ou seja, a parte contratante de prestação de serviço consistente na realização de despacho aduaneiro de mercadoria, em nome próprio, por parte da importadora contratada; e

c) Na importação por conta própria, sob encomenda, a destinatária jurídica é a sociedade empresária importadora (trading company), pois é quem incorre no fato gerador do ICMS com a intenção de revenda posterior, ainda que mediante acerto prévio, após o processo de internalização.

A fixação da tese, de acordo com o ministro Edson Fachin, conferiu segurança jurídica às operações de importação, corroborando e clarificando o entendimento do STF, bem como estabilizando as expectativas sociais sobre as relações jurídicas de índole tributária.

Avaliando o caso concreto, consideramos que as expectativas sociais continuam instáveis. Melhor explicando, no caso posto sob a análise do ARE 665134, o desembaraço da mercadoria ocorreu no estado de São Paulo, seguido pelo envio dos materiais em transferência ao estado de Minas Gerais para o processo de industrialização. Posteriormente, a mercadoria retornou a São Paulo para comercialização.

Ao promover o debate, o contribuinte defendia a incidência do tributo em São Paulo, alegando, entre outras questões, que o estabelecimento localizado em Minas Gerais tinha como objetivo viabilizar a industrialização por encomenda das matérias-primas em uma fase de intermediação somente. Assim, estando o destinatário final das mercadorias importadas localizado em São Paulo, o ICMS deveria ser recolhido aos cofres paulistas.

Diversamente, o STF entendeu que o sujeito ativo do ICMS-Importação era o estado de Minas Gerais, a despeito de, na ementa e em tantas outras passagens do voto, ter arrazoado que “não cabe confundir o destinatário econômico com o jurídico”. Em razão dessa contradição, entre outros aspectos da decisão, o contribuinte, em 25 de maio de 2020, interpôs embargos de declaração, que estão pendentes de análise.

Categoria: Contencioso

Segue para sanção presidencial o Projeto de Lei nº 1.179/20, que adapta as relações jurídicas de direito privado (contratuais, societárias, imobiliárias, agrárias, entre outras) durante a crise de covid-19. A matéria foi remetida à Casa Civil para sanção em 21 de maio, e a previsão é de que ela ocorra até 10 de junho deste ano.

O texto aprovado segue os termos do substitutivo apresentado pela senadora Simone Tebet (MDB-MS) ao texto elaborado inicialmente pelo presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), ministro Dias Toffoli, e apresentado pelo senador Antonio Anastasia (PSD-MG).

A proposição aprovada tem caráter transitório e emergencial e considera que o início da pandemia se deu em 20 de março de 2020. Nesse espírito, o projeto estabelece uma série de regras que modificam a legislação do país em caráter transitório. Entre outras medidas, a proposta:

• Suspende ou impede o curso dos prazos decadenciais e prescricionais, a partir da vigência da legislação até 30 de outubro de 2020.

• No funcionamento das pessoas jurídicas, estabelece que, até 30 de outubro de 2020, as reuniões e assembleias presenciais no âmbito das associações, fundações e sociedades devem respeitar as restrições sanitárias das autoridades locais, prevendo expressamente que a assembleia geral poderá ocorrer por meios eletrônicos, inclusive para fins de manifestação do participante, que deverá ter os mesmos efeitos da manifestação com assinatura presencial, independentemente de previsão nos atos constitutivos da pessoa jurídica.

• No que diz respeito à resilição, resolução e revisão dos contratos, prevê que as consequências decorrentes da pandemia não terão efeitos retroativos para fins de inadimplemento por caso fortuito ou força maior, e que os impactos da inflação, variação cambial ou desvalorização e substituição do padrão cambial decorrentes dessa situação não poderão ser considerados imprevisíveis para os fins exclusivos do Código Civil (força maior, caso fortuito ou teoria da imprevisão).

• Na relação de consumo, estabelece que as normas da proposição para as situações de força maior, caso fortuito ou teoria da imprevisão não podem ser aplicadas no âmbito das relações de consumo, além de suspender o direito de arrependimento e prazo de reflexão para produto e serviços entregues em domicílio até 30 de outubro de 2020.

• Nos contratos de aluguel, suspende o deferimento de liminares para desocupação de imóveis urbanos até 31 de dezembro de 2020, no âmbito das ações de despejo ajuizadas até 20 de março de 2020.

• Quanto à usucapião, ficam suspensos os prazos de aquisição até 30 de outubro de 2020.

• Nos condomínios edilícios, são ampliados os poderes do síndico para restringir (a) o uso das áreas comuns para prevenção da covid-19; e das (b) áreas privativas para a realização de reuniões, festividades e uso de abrigos de veículos por terceiros. Em nenhum dos casos pode ser restrito o acesso e atendimento médico. Além disso, as assembleias de condomínios poderão ocorrer em caráter emergencial, de maneira eletrônica, pela qual a manifestação das partes também deve ter sua validade equiparada àquela feita presencialmente. Todas as medidas também valem até 30 de outubro de 2020.

• No regime de concorrência, ficam suspensas algumas práticas vedadas pela Lei nº 12.529/11 (art. 36, XV e XVII), entre elas (a) vender mercadoria ou prestar serviços injustificadamente abaixo do preço de custo; (b) cessar parcial ou totalmente as atividades da empresa sem justa causa comprovada, sendo certo que as demais infrações do art. 36 deverão ser analisadas com vistas à situação de pandemia, quando praticadas na vigência da lei. Por fim, fica suspensa a aplicação da previsão que define a celebração de contrato associativo como ato de concentração (e art. 90, IV, da Lei nº 12.529/11 – art. 21, do PL).

• No transporte remunerado privado e nos serviços de entrega por aplicação de celular, deve haver redução da porcentagem de retenção do valor das viagens em ao menos 15%, garantindo o repasse dessa quantia ao motorista ou entregador.

• Estabelece que as regras do Código de Trânsito Brasileiro poderão ser flexibilizadas pelo Conselho Nacional de Trânsito (Conatran) para otimizar a eficiência na logística de transporte de bens e insumos e na prestação de serviços relacionados ao combate dos efeitos da pandemia.

• Determina que a data de vigência da Lei Geral de Proteção de Dados, para imposição de sanções, se dará em agosto de 2021. Até o momento, a data de vigência da LGPD permanece adiada para 3 de maio de 2021, conforme a MP nº 959/2020, que aguarda deliberação no Congresso Nacional.

A senadora Simone Tebet destacou oralmente que a proposição não trata das relações entre consumidor e prestadoras de serviços públicos – que dependem da atuação das agências reguladoras – nem de questões de falências e recuperação judicial, tampouco de legislação trabalhista ou sanitária. Esses temas podem ser abordados em projetos específicos.

Caso a matéria seja vetada, total ou parcialmente, pelo presidente da República, o projeto retornará ao Congresso Nacional para nova deliberação.

Categoria: Institucional

Decreto Municipal paulista tem novo prazo de suspensão

O Decreto Municipal 59.449, de 18-05-2020, prorrogou até 30, de junho de 2020:

• a validade das Certidões Conjuntas Negativas de Débitos, Certidões Conjuntas Positivas com Efeitos de Negativa;

• a suspensão do envio de débitos inscritos em Dívida ativa para protesto;

• a suspensão de inscrição de débitos em Dívida Ativa;

• a suspensão de inclusão de pendência no CADIN;

• a suspensão dos prazos de apresentação de impugnações e recursos tributários.

(Decreto nº 59.283, de 16 de março de 2020)

CAMEX amplia o rol de produtos da redução temporária de zero por cento da alíquota do Imposto de Importação

Foi publicada a Resolução nº 44, de 14 de maio de 2020, que dentre outras providências, ampliou a redução temporária da alíquota do Imposto de Importação para zero por cento. Os produtos estão listados no Anexo Único desta Resolução.

Decreto reduz temporariamente a zero por cento da alíquota do Imposto de Importação de termômetro digital

Foi publicada o Decreto nº 10.352, de 19 de maio de 2020, que reduz a alíquota do Imposto de Importação para zero por cento do termômetro digital classificado no código 9025.19.90 da TIPI (“Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados”) até 30 de setembro de 2020.

Categoria: Infraestrutura e Energia

O Poder Executivo federal publicou em 18 de maio o Decreto nº 10.350, que regulamenta a Medida Provisória nº 950/20 e dispõe sobre a criação da conta destinada ao setor elétrico para enfrentar o estado de calamidade pública reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 6/2020, chamada Conta-Covid.

O novo decreto busca mitigar os impactos de caixa sofridos pelas concessionárias de distribuição em decorrência da queda do consumo de energia elétrica e aumento da inadimplência pela pandemia da covid-19. Segundo o artigo 1º do decreto, a Conta-Covid receberá recursos oriundos da contratação de operações de crédito com instituições financeiras. O objetivo é cobrir déficits ou antecipar receitas às concessionárias de distribuição de energia.

A Conta-Covid deverá aliviar os efeitos causados pela sobrecontratação de energia e garantir a neutralidade dos encargos setoriais para as distribuidoras, entre outros reflexos. Segundo o parágrafo primeiro do artigo 1º, caberá à Câmara de Comercialização de Energia Elétrica (CCEE) contratar as operações de crédito destinadas à cobertura da Conta-Covid, aproveitando a vantagem de um custo menor de operação, já que a taxa Selic está hoje próxima a 3%, em comparação com 11% na época de criação da conta ACR, em decorrência da crise do setor elétrico de 2014.

Para receber os recursos da Conta-Covid, as distribuidoras terão de aceitar expressamente, em caráter irrevogável e irretratável, determinadas condições, como:

• a vedação de requerimentos de suspensão ou redução dos volumes de energia elétrica adquiridos por contratos de compra e venda de energia elétrica até dezembro de 2020;

• a limitação, em caso de inadimplemento intrassetorial, da distribuição de dividendos e dos pagamentos de juros sobre capital próprio ao percentual mínimo legal de 25% do lucro líquido;

• a possibilidade de ressarcimento, pelas distribuidoras, dos custos administrativos e financeiros incorridos nas operações de crédito e suportados pelos consumidores, observados determinados requisitos; e

• a renúncia ao direito de discussão, em âmbito judicial ou arbitral, dessas condições de aceitação.

Não se sabe se todas as distribuidoras aceitarão essas condições para receber os recursos da conta, principalmente porque algumas delas geram discussões no setor, como a limitação da distribuição de dividendos e dos pagamentos de juros sobre capital próprio ao percentual mínimo legal de 25% do lucro líquido.

Os custos das operações financeiras contratadas serão repassados integralmente à Conta de Desenvolvimento Energético (CDE) e pagos pelos consumidores. Aqueles que migrarem para o mercado livre durante a vigência do financiamento não ficarão isentos do pagamento do empréstimo.

O decreto também prevê a possibilidade de negociação bilateral entre distribuidoras e consumidores do Grupo A, ao mencionar, no artigo 3º, §3º, inciso IV, que os valores a serem pagos pela Conta-Covid às distribuidoras serão homologados pela Aneel e considerarão, entre outros fatores, eventual diferimento e parcelamento, por parte das distribuidoras, de obrigações vencidas e vincendas relativas ao faturamento da demanda contratada para unidades consumidoras do grupo A.

Essa possibilidade está em linha com o Despacho nº 1.406, de 19 de maio de 2020, que, no âmbito do Processo Administrativo nº 48500.001841/2020-81, movido pelos consumidores do Grupo A, permite que as distribuidoras promovam a livre negociação sobre o diferimento e o parcelamento dos valores referentes ao faturamento da demanda contratada acima da demanda medida, nos termos da regulamentação vigente.

Apesar de ainda estar sujeito a regulamentação da Aneel, o decreto vem enfrentando oposição, como a do Projeto de Decreto Legislativo nº  231/20, protocolado pelo deputado federal José Guimarães (PT-CE). O parlamentar pretende sustar os efeitos do decreto do Executivo sob a alegação de que não há estipulação de valor máximo aos empréstimos, o que significaria um cheque em branco à Aneel.

Ainda que alguns de seus pontos sejam controversos, o Decreto nº 10.350/20 configura medida emergencial importante para o setor elétrico, pois, na medida do possível, preserva o fluxo de pagamentos de toda a cadeia do setor. Não se trata, portanto, de solução definitiva ao problema, razão pela qual menciona que a Aneel poderá avaliar a necessidade de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro de contratos de concessão e permissão do serviço público de distribuição de energia elétrica, mediante solicitação fundamentada do interessado.

Categoria: Institucional

Em razão das diversas mudanças legislativas e regulamentares publicadas pelos governos em resposta à crise do COVID-19, nos unimos com 11 escritórios de advocacia da América Latina e Península Ibérica para elaborar uma tabela com sumário das mudanças relevantes ocorridas no Brasil, Espanha, Portugal, Argentina, Bolivia, Chile, Colombia, Costa Rica, Equador, El Salvador, Guatemala, Honduras, Mexico, Nicaragua, Panamá, Paraguai, Peru, Uruguai e Venezuela.  

Você pode acessar o resultado do trabalho aqui. 

Além do Machado Meyer, os escritórios participantes são: Aguilar Castillo Love (Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua and Panamá), BKM | Berkemeyer (Paraguay), Brigard Urrutia (Colombia), Cariola Díez Pérez-Cotapos (Chile), Ferrere Abogados (Bolivia), Guyer & Regules (Uruguay), Nicholson y Cano Abogados (Argentina), Quevedo & Ponce (Ecuador), Rodrigo, Elías & Medrano (Peru), Santamarina + Steta (Mexico), Torres Plaz y Araujo Abogados (Venezuela).

Categoria: Infraestrutura e Energia

Após amplo processo de análise regulatória com participação pública, a Aneel (Agência Nacional de Energia Elétrica) identificou a necessidade de consolidar as normas relacionadas à obtenção de outorgas de empreendimentos de geração por fontes alternativas, para simplificar os procedimentos de submissão, análise dos requerimentos e gestão de outorga.

Como resultado, a agência publicou, em 13 de março de 2020, a Resolução Normativa nº 876/20, que estabeleceu os requisitos e procedimentos necessários à obtenção de outorga de autorização para exploração de centrais geradoras eólicas, fotovoltaicas, termelétricas e outras fontes alternativas, inclusive eventual pedido de alteração da capacidade instalada. Também estabeleceu regras para a comunicação de implantação de centrais geradoras com capacidade instalada reduzida para fontes alternativas não hídricas, como as eólicas, fotovoltaicas, termelétricas, entre outras.

Em 16 de março, a Aneel publicou outra norma, a RN 875/20, que estabelece os requisitos e procedimentos necessários (i) à aprovação dos estudos de inventário hidrelétrico de bacias hidrográficas, (ii) à obtenção de outorga de autorização para exploração de aproveitamentos hidrelétricos, (iii) à comunicação de implantação de central geradora hidrelétrica com capacidade instalada reduzida e (iv) à aprovação de estudos de viabilidade técnica e econômica de usina hidrelétrica sujeita à concessão.

No total, as novas resoluções – em vigor desde 1º de abril – consolidam 11 resoluções normativas vigentes, padronizando normas, então esparsas, de acordo com o Decreto nº 10.139/19, e determinando que todos os atos normativos inferiores a decreto editados por órgãos e entidades da administração pública federal direta, autárquica e fundacional deverão passar por revisão, para que sejam consolidados.

No caso da RN 875, foram unificadas sete resoluções que versam sobre a elaboração e aprovação de projeto básico de Centrais Geradoras Hidrelétricas (CGH), de Pequenas Centrais Hidrelétricas (PCH) e de aproveitamento de potencial hidráulico que não seja PCH, estudos de inventário hidrelétrico, recomposição do prazo de outorga de PCH e outorga de autorização de aproveitamento de potencial hidráulico entre 5 e 50 MW.

A RN 876, por sua vez, consolidou quatro atos normativos que tratam da inclusão de cronograma de implantação em atos autorizativos e da outorga de autorização para usinas de capacidade reduzida, usinas eólicas e centrais geradoras fotovoltaicas.

De modo geral, as novas resoluções não interferiram no mérito dos atos normativos consolidados nem prejudicaram possíveis aprimoramentos posteriores. A consolidação dos procedimentos foi bem recebida pelos agentes do setor elétrico, já que houve simplificação dos processos de obtenção e gerenciamento de outorgas. A medida fortalece a segurança jurídica e regulatória do setor elétrico brasileiro e, consequentemente, favorece a formação de um ambiente mais seguro e benéfico aos negócios do setor.