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Categoria: Imobiliário

Roberta Danelon Leonhardt, Ivana Coelho Bomfim, Juan Danniel Torres Y. R. Braga e Mariana Rodrigues da Silva

Nas ações de desapropriação movidas pelo poder público para expropriação de imóveis rurais que tenham áreas de cobertura vegetal, o valor da justa indenização expropriatória sobre a área ambientalmente protegida ainda é objeto de questionamentos pelo poder público.

O pagamento de indenização prévia, justa e em dinheiro ao proprietário ou possuidor do imóvel expropriado é condição para a efetiva desapropriação do imóvel, conforme estabelece o art. 32 do Decreto-Lei nº 3.365/41 (ou Lei de Desapropriação). A despeito disso, surgem dúvidas em desapropriações de imóveis rurais sobre a inclusão de algumas áreas de cobertura vegetal no cálculo da indenização expropriatória. A indenização deve ser calculada com base apenas no valor da terra nua ou a área de cobertura vegetal também deve ser avaliada, considerando-se as restrições ambientais que recaem sobre ela e que impedem seu aproveitamento econômico?

Com relação às desapropriações para fins de reforma agrária, a Lei nº 8.269/93, em seu art. 12, estabelece taxativamente, ao tratar da indenização expropriatória para fins de reforma agrária, que se considera “justa a indenização que reflita o preço atual de mercado do imóvel em sua totalidade, aí incluídas as terras e acessões naturais, matas e florestas” e, no seu §2º, prevê que “integram o preço da terra as florestas naturais, matas nativas e qualquer outro tipo de vegetação natural [...]”. Logo, seria possível presumir que a vegetação, as florestas e matas são suscetíveis de avaliação econômica de mercado para fins de cálculo da indenização devida na desapropriação de imóveis rurais para reforma agrária.

No entanto, o STJ e o STF têm proferido opiniões divergentes quanto à indenização das superfícies de cobertura vegetal em que existam áreas de preservação permanente (APPs). APPs são espaços protegidos, cobertos ou não por vegetação nativa, com a função ambiental de preservar os recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade geológica e a biodiversidade, facilitar o fluxo gênico de fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem-estar das populações humanas, a exemplo de margens de rios e topos de morros.

É importante enfatizar que as APPs são dotadas de um regime de proteção especial, previsto no Capítulo II, Seção II do Código Florestal (Lei Federal nº 12.651/2012). A título de exemplo, a vegetação situada em APP deverá ser mantida pelo proprietário, possuidor ou ocupante a qualquer título da área, seja ele pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado. É admitida a intervenção ou a supressão de vegetação nativa na área somente em casos de utilidade pública, de interesse social ou de baixo impacto ambiental, conforme previsto na legislação ambiental.

O STJ já decidiu que o valor da indenização é decidido após uma perícia técnica que deverá avaliar o imóvel e seu potencial de exploração econômica, a fim de que o montante a ser pago não acarrete prejuízo financeiro à parte expropriada, desde que a exploração seja prévia e lícita (REsp 1.298.315 e REsp 443.669) e avaliados os valores da indenização pertinentes à terra nua, às benfeitorias, à cobertura florística e à exploração comercial da propriedade. No entanto, ao avaliar a indenização de cobertura vegetal classificada como APP, no julgamento do REsp 1.732.757 - RO (2018/0009937-9), a Corte manifestou-se contra a indenização da cobertura vegetal componente de APP, sob o argumento de que “não se pode indenizar, em separado, a área de preservação permanente onde não é possível haver exploração econômica do manancial vegetal pelo expropriado”. O STJ entende que a indenização, nesses casos, deveria ser limitada à terra nua.

Já o STF, em sessão plenária realizada no dia 14/12/2011, ao julgar a inclusão de áreas de preservação permanente e de reserva legal no cômputo de áreas expropriadas para caracterização do imóvel como latifúndio improdutivo (sem entrar no debate sobre o preço indenizatório), firmou o entendimento de que devem, sim, ser incluídas as áreas insuscetíveis de aproveitamento econômico, com fundamento no art. 12 da Lei nº 8.269/93 (RE 603.862). Além disso, em decisão monocrática do ministro Gilmar Mendes, proferida em outubro de 2019 nos autos da Reclamação 34.301, julgou-se que o acórdão que determinou a “exclusão de qualquer indenização pela cobertura florística e arbórea em áreas de preservação permanente e limitações administrativas já existentes (...) afronta a decisão proferida por esta Corte ao julgar o RE 248.052 AgR”. Logo, o posicionamento atual do STF é de que mesmo as coberturas vegetais das APPs devem ser indenizadas em ações expropriatórias.

Outro parâmetro que tem sido considerado pelos tribunais na avaliação da indenização devida nesses casos é a legalidade da atividade desenvolvida pelo expropriado na área de cobertura vegetal. O TRF da 2ª Região, em processo de desapropriação indireta promovida para criação de uma Unidade de Conservação (UC),[1] reformou decisão da primeira instância que determinou que a União e o Ibama indenizassem os expropriados sobre áreas destinadas à extração de madeiras de lei e à fabricação de carvão vegetal, visto que a prática era vedada pelos Códigos Florestais de 1934 e 1965, vigentes antes da titulação do imóvel pelos expropriados (Processo nº 0257765-78.1900.4.02.5101).

Para além da aplicabilidade do aproveitamento econômico como requisito para a justa indenização por desapropriação em áreas especialmente protegidas, as regras para desapropriação para criação ou ampliação de UCs impõem novos desafios, os quais são, ainda hoje, postos em debate.

Destaca-se que a Lei de Desapropriação determina que a desapropriação deverá ocorrer mediante acordo (desapropriação direta) ou judicialmente (desapropriação indireta e prática comum nas hipóteses de criação e ampliação de UCs) dentro de cinco anos, contados da data da expedição do respectivo decreto, que caducará uma vez encerrado esse período (artigo 10). Dessa forma, expedido o decreto declaratório e não tendo sido implementada a desapropriação das propriedades privadas inseridas em UCs de domínio público decorrido o prazo de cinco anos, a declaração de utilidade pública torna-se inválida.

Diante dos debates sobre o tema,[2] o Ministério Público Federal (MPF) emitiu a Nota Técnica 4ª CCR nº 8/2017, a qual dispõe que as UCs são criadas pelo poder público por força de ato normativo e, portanto, só podem sofrer alteração mediante edição de lei. Nesse sentido, o MPF defende que as limitações administrativas ao uso da propriedade privada derivam de lei, independentemente de eventual caducidade da declaração de utilidade pública da área. Tal fato não configuraria confisco do patrimônio particular, uma vez que o particular poderia pleitear a regularização da situação fundiária ao Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade (ICMBio).

Além disso, a mesma nota técnica retoma os argumentos levantados pela Procuradoria Especializada do ICMBio, a qual defende que a caducidade da declaração de utilidade pública não se estende à criação das UCs, conforme segue:

“(i) As restrições à fruição da propriedade emanam não da declaração de utilidade pública, mas da legislação ambiental, perdurando no tempo independentemente da caducidade daquela;

(ii) A caducidade do decreto expropriatório, no caso de imóveis inseridos em unidades de conservação, afigura-se para o particular não como garantia, como ocorre nas desapropriações em geral, mas como penalidade;

(iii) As desapropriações de áreas particulares inseridas em determinadas classes de áreas protegidas fundamentam-se não em um ato administrativo de conveniência e oportunidade, mas em uma imposição legal;

(iv) O artigo 225, parágrafo 1º, inciso III, da Constituição Federal estabeleceu o princípio da reserva de lei para a alteração ou supressão de uma unidade de conservação;

(v) Não existe amparo legal para a extinção tácita de uma unidade de conservação; e

(vi) A declaração de utilidade pública é independente e acessória ao escopo do ato de criação da unidade de conservação”.

O MPF argumenta que o Código Florestal permite a doação ao poder público de área localizada no interior da UC de domínio público pendente de regularização fundiária por particular que queira compensar a área de reserva legal de sua propriedade (artigo 66, III e §5º, III). Admitindo-se a hipótese prevista no Código Florestal, por analogia, restaria demonstrada a admissibilidade de UCs com áreas não desapropriadas, independentemente do prazo ou da data de criação da UC.

Por outro lado, o posicionamento do STJ corrobora as disposições da Lei de Desapropriação, ao entender que, decorrido o prazo de cinco anos previsto na legislação sem que tenha sido dada efetividade à declaração de utilidade pública, esta caducaria por força do artigo 10 da Lei de Desapropriação (REsp. nº 191.656, 2ª Turma, rel. min. João Otávio Noronha, DJE 27.02.2009).

Dos julgados se extrai que, para evitar, de um lado, a prática de confisco de bens pelo poder público e, de outro, o enriquecimento sem causa pelo expropriado, deve-se essencialmente inquirir sobre o conteúdo econômico da propriedade e o real prejuízo financeiro sofrido pelo expropriado mediante impedimento de exploração de atividade econômica em consonância com usos ambientais permitidos. A lei e a jurisprudência das cortes superiores reconhecem reiteradamente o pleito indenizatório do expropriado de imóvel rural que explora economicamente as áreas ambientalmente protegidas de forma lícita e prévia à desapropriação.

Diante desse cenário, os proprietários que tenham seus imóveis rurais decretados como de utilidade pública devem atentar à forma de composição do valor indenizatório a ser pago pelo poder expropriante. O cálculo deve refletir, entre outros fatores, o valor de mercado do imóvel, incluídas as áreas destinadas à reserva legal, áreas de mata, floresta, cobertura vegetal e outras possíveis áreas de proteção ambiental.

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[1] De acordo com a Lei do Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza (SNUC) (Lei Federal nº 9.985/2000), as unidades de conservação são definidas como espaços territoriais e seus recursos ambientais, incluindo as águas jurisdicionais, com características naturais relevantes, legalmente instituídos pelo poder público, com objetivos de conservação e limites definidos, sob regime especial de administração, ao qual se aplicam garantias adequadas de proteção. As UCs são divididas em: (i) unidades de proteção integral, as quais incluem as estações ecológicas, reservas biológicas, parques nacionais, monumentos naturais e refúgios da vida silvestre; e (ii) unidades de uso sustentável, as quais incluem as áreas de proteção ambiental, as áreas de relevante interesse ecológico, as florestas nacionais, as reservas extrativistas, as reservas de fauna, as reservas de desenvolvimento sustentável e as reservas particulares do Patrimônio Natural.

[2] Em 2015, o deputado federal Toninho Pinheiro (PP/MG) elaborou o Projeto de Lei nº 3.751/15 para inserir na Lei do SNUC disposição no sentido de determinar a caducidade do ato de criação da UC, após cinco anos, quando não ajuizada a ação de desapropriação das propriedades privadas no interior das UCs de domínio público.

Categoria: Infraestrutura e Energia

A Resolução ANP 817/2020, publicada em 27 de abril, estabelece regras para o descomissionamento de instalações de exploração e produção de petróleo e gás natural e para os procedimentos de devolução de áreas à ANP (Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis), alienação e reversão de bens.¹

Esse foi um passo importante da agência no esforço mais amplo para tornar o marco regulatório brasileiro mais robusto e detalhado na etapa final do ciclo de E&P, que se inicia com negociações de ativos e preparação das atividades necessárias ao descomissionamento, passa por investimento de empresas focadas em comprar e (re)desenvolver esses ativos e culmina no descomissionamento em si. Em mercados mais maduros, como Mar do Norte e Golfo do México, essa etapa da cadeia de E&P é um segmento importante para o setor, que inclui desde a prestação de serviços especializados até a transferência de ativos maduros de grandes produtores (IOCs e NOCs) para empresas de menor porte e/ou especializadas na aquisição com ativos desse perfil. No caso das últimas, muitas vezes esse processo se dá com base em financiamento levantado tendo os próprios ativos como garantia.

Um dos aspectos mais relevantes da Resolução ANP 817/20 é a consolidação, em um único normativo, das principais regras relativas ao abandono de campos e ao descomissionamento de instalações. A resolução também estabelece roteiros detalhados para a elaboração e execução dos estudos e programas relativos ao descomissionamento, fixando marcos temporais mais claros para a apresentação desses instrumentos à ANP.

A resolução representa a primeira parte de um conjunto de dois regulamentos que a ANP deve publicar sobre o tema. A segunda parte (cuja consulta pública está atualmente suspensa em razão da pandemia de covid-19) tratará especificamente dos critérios para apresentação e aprovação das garantias de abandono, tema relevante por representar importante impacto financeiro para as empresas de E&P, bem como por sua relevância no contexto de operações de M&A envolvendo ativos em produção.

Destacamos abaixo alguns dos principais temas e inovações trazidos pela Resolução ANP 817/20:

• Programa de Descomissionamento de Instalações: a resolução prevê inicialmente a apresentação de um Programa de Descomissionamento de Instalações (PDI) conceitual, que deve prever o escopo geral das ações propostas para o descomissionamento. Após aprovação desse documento pela ANP, o contratado deverá elaborar e submeter à aprovação da agência um PDI executivo, com o planejamento efetivo das ações, incluindo informações, projetos e estudos para execução do descomissionamento. A resolução determina que os PDIs serão disponibilizados publicamente, podendo, caso a ANP julgue necessário, ser levados a consulta pública.

• Estudo de Justificativas para o Descomissionamento: a resolução cria a figura do Estudo de Justificativas para o Descomissionamento (EJD), instrumento que deverá ser apresentado juntamente com o PDI conceitual e conter informações que permitam à ANP avaliar as razões para o abandono e as opções de descomissionamento estudadas. Entre as informações mais relevantes exigidas para esse estudo, as partes deverão demonstrar que analisaram a possibilidade de aumento do fator de recuperação do campo por meio do aumento da vida útil dos equipamentos, substituição por outros mais modernos ou implementação de outras técnicas de recuperação melhorada. Para cada possibilidade estudada, deverá ser apresentado um estudo de viabilidade técnico-econômica (EVTE). O EJD será aplicável apenas a campos marítimos, podendo, entretanto, ser exigido para campos terrestres mediante solicitação formal da ANP.

• Regulamento técnico de descomissionamento: a resolução aprova um regulamento técnico com instruções para o descomissionamento de instalações marítimas e terrestres, com uma série de princípios e regras que deverão ser observados pelos contratados ao longo do planejamento e execução das atividades.

• Descomissionamento na cessão de contratos: uma das principais inovações trazidas pela resolução é a possibilidade de que, no curso de um processo de cessão do contrato de E&P, o cedente retenha a obrigação de descomissionamento de parte das instalações, com a anuência da ANP. Desse modo, ficaria estabelecido um marco temporal mais claro, afastando-se a responsabilidade solidária do cessionário pelas atividades que tenham sido retidas pelo cedente.

• Licitação de campos em produção: outra inovação importante trazida pela resolução permite que a ANP licite campos terrestres em produção que já estejam próximos à etapa de devolução, para possibilitar sua aquisição por outras empresas que tenham interesse na extensão de sua vida útil. Nesse contexto, caso a área seja arrematada, a ANP celebraria um novo contrato de concessão, não havendo procedimento de cessão entre o antigo e o novo concessionário (o que afastaria a responsabilidade solidária entre cedente e cessionário). Porém, a resolução determina uma etapa de negociações entre o antigo e o novo concessionário para transferência das operações, procedimento que pode apresentar complexidades relevantes para a regulação dos interesses e alocação de riscos entre o comprador dos ativos e o atual operador.

A Resolução ANP 817/20 entrou em vigor no dia 4 de maio de 2020. Os contratos de E&P com previsão de descomissionamento em prazo inferior aos estabelecidos na norma para apresentação do PDI e EJD serão analisados individualmente, com base em proposta de cronograma a ser apresentada pelos contratados e aprovada pela ANP.

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¹ Com a entrada em vigor da Resolução ANP 817/20, ficarão revogadas as antigas Resoluções ANP 25/06, 27/06 e 28/06, que por muitos anos regularam os procedimentos relativos à devolução de áreas e à reversão de bens.

Categoria: Infraestrutura e Energia

Alberto Faro, Mateus Maia de Souza e Felipe Baracat

Políticas implementadas pelo governo federal desde 2016 redesenharam o papel do Estado no setor de infraestrutura, apostando na iniciativa privada como principal agente promotor da ampliação da infraestrutura brasileira, tanto na implementação e operação quanto no financiamento desses projetos.

Nesse contexto, as chamadas debêntures de infraestrutura ou debêntures incentivadas, que contam com os benefícios fiscais criados pela Lei nº 12.431/11, têm exercido papel importante para promover a participação dos investimentos privados no financiamento do setor. Elas podem ser emitidas para financiar projetos que integrem o Programa de Parcerias de Investimentos (PPI) ou que tenham sido enquadrados como prioritários pelos ministérios competentes.

Desde 2012, a média da participação do mercado de capitais no financiamento do setor não ultrapassou 10%, e foi somente a partir de meados de 2016 que as debêntures de infraestrutura começaram a ganhar força. De acordo com informações divulgadas pela Secretaria de Política Econômica do Ministério da Economia, as emissões de debêntures de infraestrutura atingiram R$ 23,9 bilhões em 2018, contra apenas R$ 9,1 bilhões, em 2017, e R$ 4,4 bilhões, em 2016. Já em 2019, o valor total das emissões chegou a R$ 34 bilhões, um aumento de 56% em relação a 2018 – foram 98 emissões, ante 76 em 2018, com valor médio de R$ 350 milhões.

Já consolidadas como um importante instrumento de financiamento em diversos outros segmentos do setor de energia, as debêntures incentivadas demoraram para avançar no caso do setor de biocombustíveis, muito por causa das instabilidades observadas na indústria sucroenergética nos últimos anos. Com a retomada gradual de novos investimentos a partir de 2016, porém, e diante da evolução das condições macroeconômicas desde então, esses instrumentos passaram a figurar como alternativa atraente para a captação de recursos pelos agentes do setor.

Nesse contexto, o Ministério de Minas e Energia (MME) atualizou as regras para aprovação de projetos como prioritários no setor de biocombustíveis por meio da edição da Portaria nº 252/19, depois alterada pela Portaria nº 348/19. Além de adequar a regulamentação para refletir algumas atualizações introduzidas na Lei nº 12.431/11 e no Decreto nº 8.874/16, o ministério também permitiu que projetos que visem à implantação, ampliação, manutenção, recuperação, adequação ou modernização da produção e estocagem de biocombustíveis e da sua biomassa podem ser enquadrados como prioritários para todos os fins do disposto na Lei nº 12.431/11.

A inclusão de referência à produção e estocagem de biomassa no rol de atividades que poderão receber recursos captados por meio das debêntures incentivadas foi particularmente relevante no caso do setor de biocombustíveis, permitindo financiar não apenas as etapas industriais da sua cadeia produtiva, mas também a produção da biomassa correspondente. Outra alteração relevante diz respeito à possibilidade de enquadramento de projetos nos quais a produção de biocombustíveis seja realizada concomitantemente com outros produtos não energéticos (como o açúcar). Nesses casos, para definir o montante elegível à captação de recursos mediante debêntures incentivadas, poderá ser considerada a proporção da produção de biocombustíveis em relação à capacidade total do projeto, com base nos fatores industriais típicos daquela atividade, conforme parâmetros técnicos publicados pelo Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento.

Desde então, o MME já aprovou como prioritários para fins da emissão de debêntures de infraestrutura seis projetos do setor de biocombustíveis, que compreendem atividades como preparo do solo, plantio, trato da cana, renovação do solo e carregamento e transporte de insumos, além da implantação, manutenção e expansão de plantas industriais dedicadas à produção de biocombustíveis. Os investimentos totalizam R$ 9 bilhões no setor.

Dos seis projetos em curso, atuamos como assessores jurídicos em três deles, que superam, em conjunto, R$ 4 bilhões em expectativa de captação no mercado de capitais. Nesse trabalho, apoiamos as companhias emissoras desde a definição do escopo dos projetos e seu enquadramento como prioritários, inclusive durante a tramitação do requerimento no MME, até a estruturação da operação de financiamento, englobando a elaboração, negociação e formalização de toda a documentação necessária para a emissão das debêntures.

De maneira geral, a documentação exigida para o enquadramento é relativamente simples, e o ministério tem respondido com celeridade. A equipe da Secretaria de Petróleo, Gás e Biocombustíveis, órgão do MME responsável pela aprovação do enquadramento de projetos como prioritários no setor de biocombustíveis, tem acompanhado de perto tais processos, destacando-se pela boa relação e cooperação técnica com o mercado.

Ao que parece, a nova regulamentação do MME representou um passo importante no sentido de diversificar as fontes de financiamento disponíveis para o setor de biocombustíveis. É possível observar um crescimento relevante das emissões de debêntures no setor a partir de setembro de 2019.

Além dessa mudança, há outras iniciativas do ministério no radar, também direcionadas ao setor de biocombustíveis e no contexto da Política Nacional de Biocombustíveis (RenovaBIO), como a criação de novo título financeiro emitido a partir da comercialização de biocombustíveis, o Crédito de Descarbonização (CBIO), que já está sendo negociado na B3.

Ainda que esse movimento de inovações setoriais tenha sido temporariamente desacelerado em razão da atual pandemia, é certo que as últimas modificações introduzidas pelo MME para aprovação de projetos como prioritários, em conjunto com as outras novidades, podem reconfigurar a dinâmica de financiamento do setor tão logo as incertezas decorrentes da crise atual sejam reduzidas.

Categoria: Institucional

COVID 19: RS e SC prorrogam prazo de validade das licenças ambientais

Visando à prevenção de riscos e do enfrentamento à epidemia causada pelo novo coronavírus (COVID-19), os Estados do Rio Grande do Sul (RS) e Santa Catarina (SC) editaram diplomas legais que determinam a prorrogação de licenças ambientais.

No que diz respeito ao RS, a Resolução nº 4/2020 do Conselho de Administração da Fundação Estadual de Proteção Ambiental Henrique Luis Roessler (FEPAM), publicada em 29 de abril de 2020, determinou que as licenças ambientais com vencimento entre 22 de abril de 2020 e 19 de setembro de 2020 serão automaticamente prorrogadas por 30 (trinta) dias, podendo o titular da licença ambiental solicitar sua renovação com antecedência de até 90 (noventa) dias da data de validade da licença ambiental. Essa disposição foi inserida como exceção à regra trazida pela Lei Complementar nº 140/2011 que determina que o requerimento de renovação das licenças ambientais seja apresentado com antecedência mínima de 120 (cento e vinte) dias do vencimento das licenças. Além disso, a FEPAM fica dispensada de emissão de atos administrativos que comprovem a prorrogação automática da licença. Contudo, a ausência de comprovação de prorrogação de licença ambiental não desobriga o empreendedor a atender às condicionantes ambientais da licença prorrogada, bem como de manter os sistemas de controle ambiental em funcionamento.

 Em SC, a Lei Estadual nº 17.938, publicada em 5 de maio de 2020, estabelece a prorrogação dos prazos de vencimento das licenças ambientais pelo período de 120 (cento e vinte) dias, sem a necessidade de solicitação de renovação. A Lei nº 17.938/2020 ressalta que os empreendedores devem continuar a atender as condicionantes das licenças ambientais, de forma a mitigar o risco de causar poluição.

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JUCESP reabre a partir de 12 de maio de 2020, com atividades reduzidas e sistema de delivery

Foi disponibilizado no website da JUCESP um comunicado oficial, informando que a partir de 12/05/2020 algumas atividades serão retomadas de forma reduzida. O horário de funcionamento será das 08h00 às 16h00, e os serviços presenciais só funcionarão mediante agendamento. Para o acesso às instalações da JUCESP, será obrigatório o uso de máscaras.

 
Alguns serviços poderão ser realizados por delivery (via postal / correios) ou em sistema de drive thru (entrega via malote). Dentre eles, a constituição, alterações e baixas de sociedades limitadas, anônimas e demais tipos jurídicos.

 
Os atos e documentos encaminhados via correios ou malote à JUCESP deverão ser acompanhados de formulário com identificação do responsável, e de uma relação dos processos entregues, em duas vias - os números dos protocolos serão posteriormente enviados por e-mail. Em contrapartida, quando utilizado o sistema de malote, além da necessidade de agendamento prévio no site, os números de protocolos serão disponibilizados na hora. Os documentos que forem deferidos serão disponibilizados de forma digital, pelo site da JUCESP, e em caso de exigências, a retirada do processo deverá ser feita mediante agendamento prévio.”

Categoria: Imobiliário

Entenderemos neste episódio o Projeto de Lei 1179/2020 e o que ele prevê com relação à revisão e renegociação dos contratos de locação. O texto objetiva evitar comportamentos oportunistas ao prever que as consequências da pandemia não terão efeitos retroativos. Para debater o tema, convidamos nossa sócia da área imobiliária, Ivana Coelho Bonfim.

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Categoria: Imobiliário

Na transferência de imóveis nos quais os compradores têm projetos para desenvolver construções futuras, como é o caso de terrenos alienados para a construção de edifícios, é comum que as prefeituras calculem o valor do Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) considerando como base de cálculo o valor correspondente tanto ao terreno quanto às construções ainda não desenvolvidas. Há discussões jurisprudenciais referentes a essas cobranças em municípios do Estado de São Paulo, Rio de Janeiro, Rio Grande do Norte e Rio Grande do Sul.

No entanto, o Judiciário vem adotando o posicionamento de que a base de cálculo do ITBI nesses casos seria o valor venal da fração ideal do terreno, sem considerar as futuras construções. O entendimento é que o ITBI somente deve incidir sobre aquilo que foi efetivamente adquirido quando da alienação, não podendo ser incluídas benfeitorias inexistentes no momento da transmissão, que é o fato gerador do tributo.

Esse entendimento está em consonância com a legislação federal acerca do ITBI - art. 156, II, da Constituição Federal e os arts. 35 e 38 do Código Tributário Nacional. Esses dispositivos estabelecem que a definição do valor do ITBI deve ocorrer com base no valor venal do bem efetivamente transferido, conforme apurado na data de ocorrência do fato gerador.

O Judiciário se ampara também, em suas decisões, nas Súmulas 110 e 470 do Supremo Tribunal Federal (STF), cujos enunciados estabelecem que o ITBI só pode ser cobrado sobre as construções existentes ao tempo da alienação do terreno. Sendo assim, a base de cálculo não compreende o valor do que for construído após o negócio de compra e venda.

Súmula 470

O imposto de transmissão "inter vivos" não incide sobre a construção, ou parte dela, realizada, inequivocamente, pelo promitente comprador, mas sobre o valor do que tiver sido construído antes da promessa de venda.

Súmula 110

O imposto de transmissão "inter vivos" não incide sobre a construção, ou parte dela, realizada pelo adquirente, mas sobre o que tiver sido construído ao tempo da alienação do terreno.

Para tentar prevenir discussões com os fiscos municipais, é recomendável que conste expressamente na escritura de compra e venda ou permuta de imóveis, a informação de que futura construção, se e quando ocorrer, será efetuada pelo comprador às suas próprias custas. No caso de construção realizada entre a assinatura da promessa de venda e compra e a escritura definitiva, a recomendação é que as partes deixem absolutamente claro que a posse do imóvel já estava em poder do comprador desde a celebração do contrato inicial e que a construção foi realizada pelo compromissário comprador.

Dessa forma, em face dos reiterados precedentes, inclusive do STJ,¹ é possível questionar judicialmente o valor do ITBI cuja base de cálculo considera o valor de construções futuras a serem realizadas pelo adquirente, para que o cálculo do imposto ocorra com base apenas no valor venal da fração ideal do terreno. O objetivo é evitar o pagamento de quantia maior do que a devida já que, na data de ocorrência do fato gerador do tributo, apenas a fração ideal do terreno é objeto de transmissão.

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^1.Processual civil e tributário. Agravo regimental em recurso especial. Ofensa ao art. 535 do CPC. Fundamentação deficiente.

Súmula 284/STF. ITBI. Base de cálculo. Terreno não edificado, com posterior construção. Violação dos arts. 1.227 do CC/2002 e 38 do CTN. Inocorrência. Ausência de comando normativo suficiente para infirmar o fundamento do acórdão recorrido. Aplicação da Súmula 284/STF. Definição do aspecto temporal do fato gerador. Falta de prequestionamento. Súmula 211/STJ.

(...)

1. Ademais, ainda que superados todos os óbices, o Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que o Imposto de Transmissão Inter Vivos (ITBI) não incide sobre a construção, ou parte dela, realizada pelo adquirente, mas sobre o que tiver sido construído ao tempo da alienação do terreno, nos termos das Súmulas 110 e 470 do STF.
2. No caso dos autos, é incontroversa a situação fática, consistente na realização de permuta entre um imóvel não edificado, por quatro salas, posteriormente construídas pelo adquirente do terreno, pretendendo a Municipalidade que o valor do ITBI seja calculado considerando o valor do imóvel com as edificações realizadas após a realização do negócio jurídico.

VII. Agravo Regimental improvido.

(AgRg no REsp 1244921/RN, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 18/09/2014, DJe 30/09/2014)