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Categoria: Infraestrutura e Energia

A Resolução Normativa n° 846/2019 da Aneel (Agência Nacional de Energia Elétrica), publicada em junho, traz mudanças relevantes para o regime de penalidades do setor elétrico que indicam uma preocupação concreta do governo brasileiro em viabilizar o ingresso do país na OCDE (Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico).

Ao aprovar os procedimentos, parâmetros e critérios para a imposição de penalidades aos agentes do setor de energia elétrica, a REN 846/2019 altera as disposições existentes na REN 063/2004, que dispunha sobre o mesmo tema. Conforme o artigo 49 da nova resolução, os dispositivos nela presentes entrarão em vigor seis meses após a data de sua publicação (18 de dezembro deste ano) – com exceção das regras referentes a parcelamento de débitos, que passaram a valer imediatamente.

A nova resolução é resultado de oito anos de discussão sobre possíveis revisões nos procedimentos e critérios de aplicação de penalidades aos agentes do setor elétrico e segue os princípios da OCDE contidos no documento “Recomendação do Conselho sobre Política Regulatória e Governança”, publicado nesse período.

Uma das inovações do texto são as diretrizes gerais contidas no art. 2°, que prevê a fiscalização para a educação e a orientação dos agentes do setor de energia elétrica. Tal mudança está de acordo com os conceitos da OCDE de regulação responsiva, a fim de que os benefícios econômicos, sociais e ambientais justifiquem os custos imputados aos agentes do sistema.

Da mesma forma, em linha com a terceira recomendação da OCDE, o art. 3° da REN 846/2019 confere um papel de destaque às superintendências de fiscalização no que se refere às competências de monitoramento, controle, prevenção de práticas ilegais e análise de desempenho e de riscos relacionadas à atuação dos agentes setoriais. Além disso, em seu art. 4°, a REN 846/2019 estipula planos de resultados aos agentes para melhoria de desempenho, o que demonstra o novo papel orientador que a Aneel pretende assumir.

Uma Aneel mais orientadora também pode ser identificada nas mudanças previstas no art. 5º da REN 846/19, que adiciona dois novos tipos de penalidades à lista existente na REN 063/2004: (i) a obrigação de fazer e (ii) a obrigação de não fazer, as quais buscam compensar ou corrigir atos que afetem consumidores e usuários, a fim de melhorar os serviços oferecidos pelos empreendimentos e orientar os agentes do setor elétrico a adotar as melhores condutas.

A esse respeito, conforme prescreve o art. 15 da REN 846/2019, a penalidade para as obrigações de fazer ou de não fazer deve: (i) ser compatível com as obrigações relacionadas às competências regulatória e fiscalizatória da Aneel; (ii) estar relacionada com a infração cometida, sendo vedada a determinação de prática ou abstenção de ato que não tenha qualquer relação com a conduta irregular apenada; e (iii) consistir em compensação direta aos consumidores ou usuários ou na adoção de medidas para melhoria do serviço atingido.

Outra inovação relacionada às penalidades está no art. 8º, que divide as infrações sujeitas a multa em cinco grupos – não mais em quatro, como faz a REN 063/2004 – de acordo com o tipo de infração cometida. Conforme o art. 21 da mesma resolução, os percentuais de cálculo variam de 0,125% a 2% da Receita Operacional Líquida (ROL), não mais da receita total da companhia, como prevê a REN 063/2004. Caso o agente infrator atue em mais de um dos segmentos de geração, transmissão, distribuição e comercialização de energia elétrica – e a infração possa ser associada a apenas um dos segmentos – a base de cálculo será a daquele no qual foi identificada a infração.

Em recente decisão da diretoria colegiada da Aneel (de relatoria do diretor Rodrigo Limp Nascimento),^[1] nota-se que a REN 846/2019 sofrerá alteração em seu art. 21º – especificamente nos parágrafos 8º e 9º e com a inclusão de um 10º parágrafo – por meio da REN 852/2019, a ser publicada.

Essas alterações decorrem de um pleito formulado pela Câmara de Comercialização de Energia Elétrica (CCEE), que foi acolhido para determinar que a base de cálculo das multas relacionadas à gestão de fundos setoriais sejam os respectivos Custos Administrativos, Financeiros e Tributários (CAFT), e não todo o orçamento anual mais recente da entidade, como está previsto atualmente na REN 846/2019. Assim, uma vez publicada a REN 852/2019, a REN 846/2019 passará a incorporar essas alterações.

Além das mudanças destacadas acima, o art. 38 da REN 846/2019 corrobora os preceitos da OCDE de uma regulação menos punitiva e mais educadora, pois prevê redução de 25% no valor da multa aplicada, caso não seja apresentado recurso pelo infrator e o pagamento seja feito no prazo previsto.

Publicada no momento em que o Brasil pleiteia sua associação à OCDE, a REN 846/2019 é passo importante para a adequação do sistema regulatório brasileiro às recomendações da organização e sinal evidente de que o país está em busca de implantar os níveis mais elevados de regulação no setor elétrico brasileiro. Além de tornar esse segmento ainda mais atraente para investidores nacionais e internacionais, as novas regras também tendem a trazer benefícios sociais, por incentivarem o aprimoramento dos serviços de acordo com as demandas da sociedade, e representam impulso importante para o desenvolvimento contínuo do setor.

^[1] Processo: 48500.003095/2009-55, 48500.006118/2009-83, 48500.007207/2009-47, 48500.000857/2008-81 e 48500.004650/2009-66.
http://www2.aneel.gov.br/aplicacoes_liferay/noticias_area/arquivo.cfm?tipo=PDF&idNoticia=12608&idAreaNoticia=425

Categoria: Concorrencial e antitruste

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Categoria: Infraestrutura e Energia

A legalização da Cannabis sativa para fins medicinais é um tema polêmico debatido há tempos no Brasil e em outros países. Apesar das críticas, alguns pontos favoráveis à medida precisam ser considerados, sobretudo neste momento em que projetos de lei sobre o assunto tramitam no Congresso e a Anvisa (Agência Nacional de Vigilância Sanitária) promove consultas públicas sobre a regulamentação do cultivo controlado da planta para uso medicinal.

O mercado de Cannabis sativa movimenta anualmente bilhões de dólares nos países onde já há regulamentação estabelecida. De acordo com Beau Whitney, vice-presidente e economista da New Frontier Data, empresa americana de análise de dados especializada nessa indústria, o comércio da Cannabis sativa movimentou US$ 10,4 bilhões e criou, pelo menos, 250 mil empregos em 2018.

Além disso, o uso da planta para fins medicinais tem proporcionado benefícios a inúmeros pacientes, como pessoas que padecem de doenças tais quais esquizofrenia, esclerose múltipla, sofrem de convulsões e que não respondem a tratamentos convencionais.

Uruguai e México, na América Latina, tratam o assunto de forma mais liberal, atraindo a atenção de empresas do ramo. Muitas já manifestaram publicamente interesse em investir nesses países, embora nenhum dos dois apresente um mercado interno amplo.

O Brasil, por sua vez, tem 3,4 milhões de potenciais consumidores desse tipo de medicamento. Um mercado desse porte poderia movimentar cerca de US$ 1,4 bilhão por ano, o que o torna bastante atrativo.

Em um cenário econômico de baixa atividade econômica como o atual, números como esses contam a favor de investimentos na indústria de medicamentos à base de Cannabis sativa, não apenas pelo retorno financeiro, mas também pela redução de custos de tratamentos e pela geração de empregos que pode proporcionar.

Até o momento, a morosidade legislativa e judicial tem imposto alguns empecilhos às pretensões de investimentos. Isso, porém, pode mudar, entre outros fatores, em razão da existência de três projetos de lei em trâmite no Congresso Nacional e de ações judiciais em andamento.

Destacam-se os projetos de lei n° 7.187/2014, n° 7.270/2014 e n° 10.549/2018, que visam regularizar a utilização da Cannabis sativa para fins medicinais ou recreativos, e a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n° 5.708, em trâmite no Supremo Tribunal Federal (STF) e ajuizada por partidos políticos que defendem a descriminalização da planta para usos terapêuticos.

Em outra frente, a pressão de pacientes pela liberação de medicamentos à base de Cannabis sativa levou o Conselho Federal de Medicina a autorizar neurologistas e psiquiatras a prescrevê-los. A Anvisa implantou o cadastro e o controle para acesso a esses medicamentos, que atualmente precisam ser importados, elevando consideravelmente o custo do tratamento.

As iniciativas governamentais recentes no sentido de regular o uso da Cannabis sativa para fins medicinais demonstram que as oportunidades de abertura desse mercado no Brasil são reais. Em junho de 2019, a diretoria colegiada da Anvisa aprovou a realização de duas consultas públicas relacionadas à regulamentação do cultivo controlado de Cannabis sativa para uso medicinal e científico.

O objetivo da iniciativa é abrir espaço para que a população, os demais órgãos governamentais, a indústria farmacêutica, a sociedade em geral deem suas opiniões sobre duas propostas de resolução.

A Consulta Pública nº 654, de 13 de junho de 2019, visa discutir a proposta de procedimento específico para registro e monitoramento de medicamentos à base de Cannabis sativa, seus derivados e análogos sintéticos. A Consulta Pública nº 655, de mesma data, trata dos requisitos técnicos e administrativos para o cultivo da planta para fins medicinais e científicos.

Ambas estão abertas para receber contribuições até hoje (dia 19 de agosto). É uma oportunidade importante para que toda a sociedade contribua para o debate e se possa regulamentar o cultivo controlado de Cannabis sativa para uso medicinal e científico com normas que protejam a saúde pública e satisfaçam, ao mesmo tempo, as necessidades do mercado.

Categoria: Contencioso

Uma das maiores controvérsias no âmbito da Lei de Recuperação Judicial de Empresas (LRE) é o limite da atuação do Poder Judiciário no controle de legalidade do plano de recuperação judicial. Recentemente essa discussão ganhou mais um capítulo. Ao julgar o Recurso Especial n° 1.630.932/SP, interposto por uma empresa paulista em recuperação judicial, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que a Taxa Referencial (TR) é válida como critério de correção dos créditos concursais, se assim aprovado pelos credores.

Com isso, o STJ reformou decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), que havia invalidado cláusula de um plano de recuperação judicial aprovado pelos credores, a qual previa justamente a atualização do valor dos créditos por meio de TR + 1% ao ano. O STJ ponderou que a jurisprudência mais atual limita o controle judicial sobre o plano de recuperação aos aspectos da legalidade do procedimento, proibindo a interferência do juiz no conteúdo econômico das suas cláusulas.

Ressalvando que a TR não reflete o fenômeno inflacionário (ao longo de 2018, a taxa permaneceu em 0%), o STJ argumentou que, caso a assembleia geral de credores aprove o uso da TR como índice de correção, não cabe ao Judiciário, ante o conteúdo eminentemente econômico da matéria, discutir a decisão dos credores. No tocante ao juros, o ministro relator Paulo Sanseverino destacou que “não há norma geral no ordenamento jurídico pátrio que estabeleça um limite mínimo, um piso, para a taxa de juros (quer moratórios, quer remuneratórios), como também não há norma que proscreva a periodicidade anual”, não sendo cabível a atualização de 1% ao mês determinada pelo TJSP.

Com esse precedente, o STJ dá mais um passo na consolidação da jurisprudência envolvendo o controle judicial nas previsões contidas nos planos de recuperação judicial, transmitindo a mensagem de que só é permitido ao Poder Judiciário apreciar aqueles aspectos estritamente vinculados à legalidade do procedimento e da licitude do conteúdo, devendo prevalecer o quanto aprovado em assembleia e chamando atenção para a importância das negociações e da disputa de forças que precedem tal aprovação.

Isso não significa, porém, o fim da controvérsia no âmbito da recuperação judicial. Afinal, como o conceito de legalidade é aberto e elástico, há sempre espaço para que os credores questionem pontos que consideram de ordem pública. Realmente, uma breve análise jurisprudencial mostra que, até alguns anos atrás, o TJSP, provocado por credores, adotou entendimento de que o desconto superior a 80% proposto pelos planos de recuperação era ilegal.^[1]

Atualmente, no entanto, percebe-se que o Poder Judiciário não tem anulado^[2] descontos até mesmo superiores à marca de 80%, indicando uma tendência de que o controle judicial nos planos de recuperação judicial deve ser limitado às questões estritamente de ordem pública^[3] e regras cogentes, como o prazo de fiscalização previsto no artigo 61 da LRE. Seja como for, o precedente do STJ é um passo importante, para a consolidação de matérias do direito falimentar, a fim de conferir maior segurança jurídica a todos os stakeholders do processo de recuperação judicial.

^[1] TJSP. Agravo de instrumento n° 055083-50.2013.8.26.0000. Relator Ricardo Negrão. Julgado em 25.07.2014.

^[2] TJSP. Agravo de instrumento n° 2192960-22.2018.8.26.0000. Relator Cesar Ciampolini. Julgado em 28.02.2018.

^[3] TJSP. Agravo de instrumento n° 2192960-22.2018.8.26.0000. Relator Grava Brazil. Julgado em 12.11.2018.

Categoria: Trabalhista

Planos de incentivos atrelados a ações são mecanismos de longo prazo que permitem aos empregados participar da valorização da empresa, de acordo com critérios previamente estabelecidos. Em regra, a implementação desses planos resulta em maior alinhamento de interesses entre empregados e empresa, o que ajuda a reter talentos, estimula o desempenho da força de trabalho no longo prazo – e, consequentemente, do negócio – e leva indiretamente à valorização da empresa.

Entre os incentivos atrelado a ações, além dos planos de stock options, que já foram analisados em artigo anterior, vale ressaltar as restricted stocks e/ou stock units (comumente chamadas de RSUs), as restricted shares, as phantom shares e as phantom stock options.

Cada um desses incentivos tem características específicas, que podem ser mais ou menos apropriadas ao momento e à situação de cada startup. A definição de qual incentivo melhor se encaixa na realidade e no dia a dia de uma startup depende, justamente, da análise dessas características. Não existe fórmula correta, muito menos uma receita que sirva para todas as empresas. Analisamos a seguir cada um desses incentivos.

Os planos de restricted stocks ou restricted stock units correspondem a um compromisso de emissão ou transferência de ações (ou units, conforme o caso) em favor do beneficiário, desde que determinadas condições sejam atingidas, especialmente a manutenção do vínculo de emprego durante o período de carência. Atendidas todas essas condições, as ações (ou units, conforme o caso) são transferidas para os empregados beneficiários.

Como a transferência é gratuita, o entendimento majoritário^[1] é de que esse tipo de incentivo tem caráter remuneratório. Em razão disso, o valor das ações ou units, na data da transferência, deve ser considerado para o recolhimento de encargos trabalhistas e previdenciários pela empresa e de imposto de renda pelos empregados.

Os planos de performance shares correspondem a um compromisso de emissão ou transferência de ações em favor do empregado, desde que atingidas determinadas condições de desempenho (individuais, coletivas ou empresariais) e que o vínculo de emprego seja mantido durante todo o período de carência.

A natureza desses planos segue a mesma lógica das RSUs. Como as ações são transferidas gratuitamente e a entrega das ações está condicionada direta ou indiretamente ao desempenho dos empregados, o entendimento majoritário^[2] é de que esse tipo de incentivo também tem caráter remuneratório para fins trabalhistas, previdenciários e fiscais.

Tanto nos planos de RSUs quanto nos de performance shares, há transferência efetiva de ações aos beneficiários, que, portanto, tornam-se sócios da empresa ao fim do período de carência do plano. Uma vez sócios, esses beneficiários passam a ter direito de voto e de receber os dividendos eventualmente distribuídos. Os direitos e pagamentos decorrentes da condição de acionista, entretanto, não se confundem com a relação de emprego (ou seja, não é porque virou sócio que o empregado perde esse vínculo com a empresa). De todo modo, os dividendos não integram a remuneração do empregado para qualquer fim.

Os planos de phantom shares, por sua vez, permitem a concessão de ações “virtuais” que garantem aos beneficiários o direito a um pagamento, em dinheiro, em momento futuro, equivalente ao valor de uma ação multiplicado pelo número de ações virtuais concedido, desde que o vínculo de emprego seja mantido durante todo o período de carência.

Tecnicamente, esse pagamento é uma espécie de gratificação ajustada atrelada ao valor das ações. Sendo assim, ele também tem natureza remuneratória e, portanto, integra a remuneração dos beneficiários para fins trabalhistas, previdenciários e fiscais.

Os planos de phantom stock options, finalmente, misturam dois incentivos já explorados, o de stock options e o de phantom shares. As phantom stock options são opções de compra de ações “virtuais”. Por meio desse incentivo, se o beneficiário optar por exercer as suas opções virtuais após o período de carência, a empresa realizará um pagamento em dinheiro ao beneficiário equivalente à diferença entre o preço de exercício das opções virtuais e o valor de uma ação da empresa, multiplicada pelo número de opções virtuais exercidas.

Assim como nas phantom shares, esse pagamento é uma espécie de gratificação ajustada atrelada à valorização das ações durante o período de carência. Caso a ação se valorize, o empregado terá direito ao recebimento de um valor a ser pago pela empresa. Da mesma forma, esse pagamento também tem natureza remuneratória.

Tanto nos planos de phantom shares quanto nos de phantom stock options não há transferência efetiva de ações aos beneficiários, mas apenas pagamento em dinheiro. Esses planos, portanto, não permitem que os empregados se tornem sócios das empresas, razão pela qual eles se diferenciam dos planos de RSUs e de performance shares.

Muito embora todos os incentivos aqui analisados integrem a remuneração dos empregados, cada um tem peculiaridades e pode ser mais ou menos recomendável a depender do momento de cada startup. Definições erradas sobre as características dos planos podem criar passivos consideráveis, gerando impactos financeiros e até mesmo afastando investidores. A escolha do incentivo e sua forma de implementação e tratamento são, portanto, essenciais e devem ser feitas com cautela.

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^[1] No entanto, já há decisões em sentido contrário: Mandado de Segurança nº 5002951-79.2017.4.03.6105.

^[2] Idem.

Categoria: Bancário, seguros e financeiro

A Lei n° 12.414/11, conforme alterada e regulamentada pelo Decreto n° 9.936/19, disciplinou a formação e consulta a banco de dados com informações de adimplemento, determinando, em seu artigo 12, §3°, que o Conselho Monetário Nacional (CMN) adotasse medidas e normas complementares sobre o fornecimento de informações por instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil (BC). 

Nesse sentido, a Resolução n° 4.737 do CMN, editada em 29 de julho, trata dos seguintes temas:

a. o fornecimento de informação aos gestores de bancos de dados registrados pelo BC;

b. a obtenção e as hipóteses de cancelamento do registro de gestores de banco de dados no BC; e

c. a designação e as qualificações necessárias para os cargos de diretor responsável pela gestão do banco de dados e de diretor responsável pela política de segurança da informação. 

Fornecimento de Informações. Com relação ao item “a” acima, a resolução determina que as instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo BC forneçam aos gestores de bancos de dados registrados as informações que compõem o histórico de operações realizadas com seus clientes, incluindo: (i) operações de crédito; (ii) operações de arrendamento mercantil; (iii) operações de autofinanciamento por meio dos grupos de consórcio; e (iv) outras operações com características de concessão de crédito. 

Para os propósitos da nova norma, são consideradas as informações sobre o histórico de uma determinada operação, aquelas concernentes a valores envolvidos, forma de pagamento e prestações/parcelas pagas pelo cliente. 

O fornecimento de dados sobre as operações realizadas não implica violação ao sigilo bancário, previsto na Lei Complementar n° 105/01, desde que o cliente (cadastrado) tenha solicitado expressamente sua inclusão ao gestor do banco de dados. É importante ressaltar que tanto as instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo BC como os gestores de bancos de dados devem observar as disposições da Lei n° 13.709/18, conforme alterada (Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais), sobre os parâmetros aplicáveis à utilização de dados pessoais. 

A norma também estabelece que, quando da transferência ou venda de uma operação, a instituição responsável pelo fornecimento dos dados seja a que mantiver o registro contábil da operação em seu ativo, conforme disposto na regulamentação vigente. 

Registro de Gestores e Qualificações Necessárias. A Resolução n° 4.737/19 define os requisitos necessários para que gestores de bancos de dados obtenham seu registro no BC, o que inclui a designação de diretor responsável pela gestão do banco de dados e de diretor responsável pela política de segurança da informação. Eles exercerão seus cargos pelo prazo máximo de quatro anos, renováveis por iguais períodos. 

Os diretores deverão atender a uma série de requisitos previstos na nova resolução para que estejam aptos a exercer suas funções, incluindo, entre outros: (i) ter reputação ilibada; (ii) não estar impedido por lei especial, nem condenado por crime falimentar, de sonegação fiscal, de prevaricação, de corrupção ativa e passiva, de concussão, de peculato, contra a economia popular, a fé pública, a propriedade ou o Sistema Financeiro Nacional, ou condenado a pena criminal que vede, ainda que temporariamente, acesso a cargos públicos; (iii) não estar declarado inabilitado ou suspenso para o exercício de cargos de conselheiro fiscal, conselheiro de administração, diretor ou sócio administrador em instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo BC; e (iv) não estar declarado falido ou insolvente. 

Ambos os diretores deverão também ter capacitação técnica compatível com as atribuições de seus cargos, comprovada com base em formação acadêmica, experiência profissional ou conhecimentos técnicos específicos de suas ocupações. 

As condições elencadas acima também deverão ser observadas pelos integrantes de grupos de controle, na hipótese de gestor de banco de dados organizado sob a forma de sociedade anônima ou de sociedade limitada, com exceção dos gestores controlados exclusivamente por instituições autorizadas a funcionar pelo BC. Considera-se grupo de controle, para fins da resolução do CMN, aquele que detenha direitos de sócio correspondentes à maioria do capital votante de sociedade anônima ou 75% do capital social de sociedade limitada. 

O registro dos gestores de bancos de dados poderá ser indeferido pelo BC caso sejam verificadas circunstâncias que impactem a reputação dos integrantes do grupo de controle e/ou dos diretores indicados. Outra hipótese de indeferimento é a omissão ou o fornecimento de documentos, dados ou informações incorretas ou em desacordo com as normas aplicáveis, considerando as circunstâncias de cada caso concreto e o interesse público. 

A Resolução n° 4.737/19 dispõe ainda sobre as situações de cancelamento do registro do gestor de banco de dados, o que poderá ocorrer em caso de: (i) inobservância das condições estabelecidas na norma em questão; (ii) omissões ou fornecimento de documentos, dados ou informações incorretos ou em desacordo com as normas legais ou regulamentares; ou (iii) ausência de designação de substituto para as funções de diretor responsável pela gestão do banco de dados ou diretor responsável pela política de segurança da informação, decorridos 45 dias do desligamento dessas funções. Em todos os casos, será concedido ao gestor de banco de dados prazo para manifestação sobre o cancelamento de seu registro.