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Categoria: Tributário

Há tempos a qualificação de incentivos fiscais de ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) como subvenção para investimento é discutida nas cortes tributárias. A relevância dessa discussão decorre da possibilidade de exclusão das receitas de subvenção para investimento das bases de cálculo do IRPJ (Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas) e da CSLL (Contribuição Social sobre o Lucro Líquido).

A Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) costuma questionar exclusões dessa natureza, sob o argumento de que, em verdade, trata-se de receitas decorrentes de subvenções para custeio. Os questionamentos sofridos pelos contribuintes são os mais variados possíveis, a exemplo de: ausência de aplicação dos valores da subvenção nos projetos incentivados, falta de sincronia entre os valores aplicados nos projetos e o reconhecimento das receitas de subvenção, indevida qualificação dos benefícios de créditos presumidos de ICMS como subvenções para investimento e limitação da exclusão das receitas de subvenção de investimento até os valores dos projetos subvencionados.

Com a edição da Lei Complementar nº 160/2017 (LC 160/2017), o legislador dispôs que os incentivos de ICMS serão considerados subvenções para investimento para fins de IRPJ e CSLL e vedou a exigência de quaisquer outros requisitos não previstos no art. 30 da Lei n° 12.973/14.

Por meio da LC 160/17, o legislador também previu que o tratamento acima se aplica inclusive aos processos administrativos e judiciais ainda não definitivamente julgados, bem como aos incentivos de ICMS concedidos em desacordo com os requisitos constitucionais. Nesse último caso, a lei exigiu que os estados concedentes efetuassem o registro e o depósito dos respectivos atos normativos no Confaz (Conselho Nacional de Política Fazendária), seguindo a solução proposta para o contexto da “guerra fiscal”.

Paralelamente, em oportunidades recentes, o STJ (Superior Tribunal de Justiça) analisou a incidência de IRPJ e CSLL sobre receitas oriundas de incentivos de ICMS. Nessas ocasiões, a Corte abordou a discussão de forma bastante ampla e dissociada das disposições da LC 160/17 quanto ao tema. Nesse contexto, a Primeira Seção do STJ entendeu que os benefícios concedidos pelos estados da Federação sob a forma de créditos presumidos de ICMS não devem ser submetidos à incidência do IRPJ e da CSLL, sob pena de ofensa à segurança jurídica, ao pacto federativo e à imunidade recíproca (art. 18 e 150, VI, “a”, da Constituição Federal)[1]. Na visão do STJ, a tributação desses valores pela União impactaria o benefício outorgado pelo estado (Embargos de Divergência em Recurso Especial 1.517.492-PR).

Como se depreende do voto vencedor proferido naquele julgamento, o crédito presumido de ICMS não pode ser considerado lucro da pessoa jurídica, pois corresponde à renúncia de receita do governo estadual, o qual age dentro de sua competência e de acordo com sua política fiscal. Assim, não caberia à União tributar tais valores, uma vez que ela retiraria, “por via oblíqua, o incentivo fiscal que o Estado-membro, no exercício de sua competência tributária, outorgou”.

É importante destacar que esse julgado não aborda a qualificação do benefício fiscal como “subvenção para investimento”, tampouco abarca quaisquer requisitos estabelecidos pelo art. 30 da Lei nº 12.973/14.

Posteriormente, o STJ foi instado a se manifestar a respeito da manutenção ou reforma do posicionamento adotado no EREsp 1.517.492/PR, tendo em vista a superveniência da LC 160/2017. Em todas as oportunidades, a Corte entendeu que não era oportuno analisar os efeitos da LC 160/2017, na medida em que a lei entrou em vigor após a apresentação dos recursos especiais pela Fazenda Nacional e não havia sido enfrentada pelo tribunal local (ausência de prequestionamento). De todo modo, as decisões expressamente afirmam que a entrada em vigor da LC 160/2017 não teria aptidão para alterar o posicionamento firmado no EREsp nº 1.517.492-PR quanto à violação do pacto federativo.[2]

É certo que essa posição não deve ser considerada definitiva, pois as disposições da LC 160/2017 quanto ao tema ainda não foram objeto de análise específica pelo colegiado do STJ, o que deve ocorrer em breve. Além disso, o fundamento norteador da decisão do STJ quanto ao mérito é de natureza constitucional. Em princípio, a última palavra a respeito do tema seria de competência do STF (Supremo Tribunal Federal), que pode rever as decisões em questão em sede de Recurso Extraordinário.

O próprio STF já reconheceu a repercussão geral sobre a tributação do crédito presumido de ICMS para PIS e Cofins (RE nº 835.818-PR), que, embora trate de tributos diferentes, tem como um de seus argumentos exatamente a ofensa ao princípio federativo e a interferência da União no exercício da competência de um imposto estadual.

Em síntese, com lastro nos recentes precedentes do STJ de que a União não pode tributar benefício concedido pelos estados, pois isso representa afronta à segurança jurídica, ao pacto federativo e à imunidade recíproca, é possível discutir a necessidade ou não de observar os requisitos estabelecidos pelo art. 30 da Lei n° 12.973/14. Entre eles, o mais relevante para o contribuinte é a obrigação de alocar as receitas de subvenção em conta de reserva de incentivo fiscal, ou seja, em reserva de lucros.

Pelo posicionamento que vem sendo adotado pelo STJ quanto ao tema –ainda sem pacificação da controvérsia –, é possível inferir que há argumentos jurídicos para sustentar a possibilidade de exclusão dos valores subvencionados das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, a despeito da contabilização desses valores em reserva de lucros.

[1] Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição. (...).

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) VI - instituir impostos sobre:

1. a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros; (...)

[2] Nesse sentido: AgInt no Recurso Especial nº 1.306.878-RS; AgInt no Recurso Especial nº 1.726.562-RS; AgInt nos Embargos de Divergência em REsp 1.462.237-SC; AgInt no Recurso Especial nº 1.794.524-PR; AgInt no Recurso Especial nº 1.725.131-SC; AgInt no Recurso Especial nº 1.729.965-SC; AgInt no Recurso Especial nº 1.675.331-PR.

Categoria: Societário

A Medida Provisória nº 881, publicada em 30 de abril deste ano, instituiu a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica e alterou uma série de dispositivos legais de natureza societária, cível, imobiliária e tributária.

Neste artigo, analisamos as principais disposições da MP, classificadas de acordo com sua natureza.

Societária

A disposição que mais chamou atenção do ponto de vista societário foi a inclusão de um parágrafo único ao artigo 1.052 do Código Civil que autoriza a constituição de sociedades limitadas por apenas um sócio. A exigência de, no mínimo, dois sócios para formar uma sociedade limitada é uma antiga discussão que culminou, em 2011, na instituição da Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (Eireli). Mesmo podendo ser formada por apenas um titular, a Eireli não atendeu plenamente os anseios do mundo empresarial.

Para cumprir a disposição da MP, o Departamento Nacional de Registro Empresarial e Integração (Drei) editou a Instrução Normativa nº 63, publicada no Diário Oficial da União em 14 de junho, para tratar dos requisitos e procedimentos de registro da sociedade limitada unipessoal. De acordo com a norma, este tipo de sociedade pode decorrer de constituição originária, saída de sócios da sociedade por meio de alteração contratual, bem como transformação, fusão, cisão etc. A instrução estabelece ainda que devem ser aplicadas à sociedade limitada unipessoal, no que couber, todas as regras pertinentes à sociedade limitada constituída por dois ou mais sócios.

A medida provisória alterou também os dispositivos do Código Civil que tratam da Eireli para deixar expresso que, ressalvados os casos de fraude, somente o patrimônio da Eireli responde pelas dívidas da empresa, mas ele não se confunde, em qualquer situação, com o patrimônio do titular da Eireli.

Ainda no âmbito da responsabilidade patrimonial, a Medida Provisória oficializou o instituto da desconsideração da personalidade jurídica inversa, ao incluir um novo parágrafo ao artigo 50 do Código Civil para tratar expressamente do assunto. Ou seja, as obrigações de sócios ou administradores podem ser estendidas à pessoa jurídica quando houver abuso caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial.

Além de definir o que é desvio de finalidade e confusão patrimonial, a MP introduziu no Código Civil, de forma clara, dispositivo segundo o qual, em casos de abuso, o juiz pode efetivamente desconsiderar a personalidade jurídica. Antes, o art. 50 tratava de forma mais genérica da extensão de efeitos de certas relações de obrigações aos bens particulares de sócios e administradores, sem mencionar expressamente a desconsideração da personalidade jurídica em si.

O art. 50 também passou a prever, em seu parágrafo 4º, que a simples existência de grupo econômico não enseja a desconsideração da personalidade jurídica. A inserção é importante, pois busca aumentar a segurança jurídica das empresas que integram grupos econômicos, por vezes responsabilizadas pelo simples fato de fazerem parte de um mesmo grupo e sem a devida observância dos requisitos legais para a desconsideração.

Os requisitos da MP para caracterizar a desconsideração da personalidade jurídica deverão ser considerados, no que tange aos aspectos imobiliários, quando da aquisição de imóveis pertencentes a sociedades de propósito específico ou sociedades que, de forma geral, possam fazer parte de grupos econômicos em situação de crise ou reestruturação de débitos, mas que, por si só, não representam um risco ao adquirente.

A última alteração de cunho societário ao Código Civil diz respeito à inclusão de disposições que definem o fundo de investimento, delegando à Comissão de Valores Mobiliários (CVM) discipliná-lo, mas estabelecendo que tal fundo poderá, observadas as regras editadas pela CVM: (i) estabelecer a limitação de responsabilidade de cada condômino ao valor de suas cotas; e (ii) autorizar a limitação de responsabilidade dos prestadores de serviços fiduciários, perante o condomínio e entre si, ao cumprimento dos deveres particulares de cada um, sem solidariedade. Caso um fundo constituído sem limitação de responsabilidade deseje adotar a responsabilidade limitada, essa limitação somente abrangerá os fatos ocorridos após tal mudança.

No que tange à Lei das Sociedades por Ações, a MP trouxe duas novidades. A primeira delas é a possibilidade de a CVM editar regulamentos que dispensem determinadas exigências previstas na mesma lei para as companhias que ela definir como de pequeno e médio porte, a fim de incentivar e facilitar o acesso dessas empresas ao mercado de capitais. A segunda inovação consiste na dispensa da assinatura do acionista subscritor de ações na lista ou boletim de subscrição, na hipótese de oferta pública cuja liquidação ocorra por meio de sistemas administrados por entidades administradoras de mercados organizados de valores mobiliários.

Cível

A MP alterou, ainda, os artigos do Código Civil que tratam de contratos em geral para determinar que, além da liberdade de contratar nos limites da função social do contrato, deve ser observado também o disposto na Declaração de Direitos de Liberdade Econômica e a mínima intervenção do Estado nas relações contratuais privadas.

As disposições do Código Civil sobre contratos de adesão também foram alteradas. A antiga redação previa que, em casos de cláusulas ambíguas ou contraditórias em contratos de adesão, a interpretação deveria ocorrer de maneira mais favorável ao aderente (ou seja, aquele que não redigiu o contrato). A nova redação apenas alterou “ambíguas ou contraditórias” por “que gerem dúvidas quanto à interpretação”. Além disso, foi estabelecido que se deve aplicar a mesma lógica a contratos que não sejam de adesão, mas em que uma das partes não tenha redigido a cláusula. Ou seja, em contratos, ainda que não sejam de adesão, as cláusulas deverão ser interpretadas em benefício de quem não as redigiu, em caso de dúvidas.

Ainda na esfera cível, a MP alterou a Lei nº 11.101/05, que trata da recuperação judicial, incluindo um novo artigo 82-A, que dispõe sobre a extensão dos efeitos da falência. Essa inclusão, por si só, é questionável, uma vez que tal lei já dispõe de outros mecanismos de responsabilização de terceiros na hipótese de falência.

Além disso, embora a extensão dos efeitos da falência já fosse aplicada e aceita por parcela significativa dos tribunais brasileiros, não havia qualquer disposição legal que a regulasse, o que acabava por gerar insegurança quanto aos efeitos de tal medida (por exemplo, sobre o termo legal a ser fixado para as empresas/pessoas afetadas pela extensão).

Ao positivar o instituto por meio da medida provisória, o legislador tentou, aparentemente, mitigar a insegurança jurídica e garantir alguma previsibilidade sobre o uso dele. Como disposto no art. 82-A, no entanto, a tentativa possivelmente não renderá os frutos pretendidos. Em razão da gravidade da alternativa que o legislador optou por positivar, seria recomendável uma regulação detalhada de seus requisitos (que não deveriam ser exatamente os mesmos da desconsideração da personalidade jurídica, como proposto), limites de aplicação, efeitos e extensão – o que não se verifica no texto da MP.

Ainda com intuito de reduzir a burocracia relacionada à impressão e ao armazenamento de documentos físicos e preservar o meio ambiente, a MP também cuidou de alterar a redação da Lei Federal n° 6.015/1973 para possibilitar a escrituração e a conservação de registros públicos em meios digitais, dando-lhes a mesma força dos documentos físicos, para todos os efeitos legais.

Nesse mesmo sentido, foi também alterada a Lei Federal n° 12.682/2012, que regula a elaboração e o arquivamento de documentos públicos e privados em meios eletromagnéticos.

Imobiliária

Outra disposição trazida pela MP 881 diz respeito à modificação do Decreto-Lei nº 9.760/46, que versa sobre os imóveis de propriedade da união, incluindo os terrenos de marinha. O novo texto altera a competência para julgar recursos relativos a decisões de demarcação dos terrenos de marinha.

A atribuição era do ministro de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão, mas foi transferida, com a nova norma, para o superior hierárquico do secretário de Coordenação e Governança do Patrimônio da União da Secretaria Especial de Desestatização e Desinvestimento do Ministério da Economia. De forma geral, a alteração pode acelerar a resposta a recursos interpostos pelos interessados em processos que correm na Secretaria do Patrimônio da União (SPU).

Tributária

Entre as alterações promovidas pela medida provisória na seara tributária, é possível destacar os seguintes pontos:

• Criação de um comitê formado por integrantes do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil do Ministério da Economia e da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional para editar enunciados de súmula da administração tributária federal (artigo 14 da MP – inclusão do artigo 18-A na Lei nº 10.522/2002).

Previstos no artigo em questão, os enunciados deverão ser observados nos atos administrativos, normativos e decisórios dos referidos órgãos, pertencentes à Administração Pública Tributária Federal.

• Ampliação das hipóteses previstas no art. 19 da Lei nº 10.522/2002 em que a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) estará dispensada de contestar, de oferecer contrarrazões e de interpor ou de desistir de recursos (artigo 14 da MP).

Entre as hipóteses previstas, estão os temas julgados em sede de controle concentrado e difuso de constitucionalidade, bem como os recursos repetitivos analisados pelo Supremo Tribunal Federal (STF) e pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), além do disposto em súmulas vinculantes. Tal previsão está em consonância com as novas disposições do CPC/15, que objetiva a celeridade e economia processual, por meio da uniformização do entendimento jurisprudencial.

A MP 881 também acabou trazendo como hipótese de dispensa de contestar/recorrer os temas decididos pelo STF, STJ ou pela Turma de Uniformização de Jurisprudência (órgão integrante do Conselho da Justiça Federal) quando não houver viabilidade de reversão da tese firmada em sentido desfavorável à Fazenda Nacional, conforme critérios definidos em ato do procurador-geral da Fazenda Nacional.

Da mesma forma, foi inserida a possibilidade de dispensa da PGFN de contestar/recorrer em relação a casos que sejam objeto de súmula da administração tributária federal, prevista no art. 18-A, tratado acima.

• Alteração e inclusão de procedimentos específicos relativos à dispensa de constituição de crédito tributário e cobrança por parte da Administração Pública nas hipóteses de dispensa de que trata o art. 19 da Lei nº 10.522/2002 (artigo 14 da MP – alterações e inclusões promovidas nos artigos 19, 19-A, 19-B, 19-C e 19-D da Lei nº 10.522/2002).

Direitos de liberdade econômica

Além de alterar a legislação, a MP 881 instituiu os direitos de liberdade econômica, atribuídos a toda pessoa, natural ou jurídica, e considerados essenciais para o crescimento e o desenvolvimento econômico do país, entre os quais destacamos dois.

O primeiro é o direito de toda e qualquer pessoa, física ou jurídica, desenvolver atividade de baixo risco, para sustento próprio ou de sua família, em propriedade privada própria ou de terceiros consensuais, sem a necessidade de licenças, autorizações, inscrições, alvará, registro e outros atos que são exigidos por órgãos públicos antes do exercício da atividade econômica.

O Ministério da Economia publicou a Resolução nº 51/2019, que define o conceito de baixo risco para fins da dispensa de exigência de atos públicos de liberação para operação ou funcionamento de atividade econômica. São exemplos de atividades de baixo risco a de agência de notícias, psicologia, ensino de idiomas, serviços de borracharia etc. Nesses casos, a fiscalização do exercício desse direito será realizada a posteriori, de ofício ou em decorrência de denúncia de terceiro.

Sob o ponto de vista do direito imobiliário, é possível que determinadas atividades venham a ser dispensadas da licença municipal de instalação e funcionamento para operarem.

O outro direito que destacamos é o de que o particular que solicitar uma licença, autorização, inscrição, registro, alvará e demais atos exigidos como condição prévia para o exercício da atividade econômica (mediante apresentação de todos os documentos e elementos necessários à instrução do processo) deverá ser informado imediatamente sobre o prazo máximo para análise do seu pedido.

Transcorrido tal prazo sem que a autoridade tenha se manifestado a respeito, o pedido será considerado aprovado tacitamente, ressalvadas as hipóteses expressamente vedadas em lei e quando o pedido tiver sido feito por agente público e parentes em determinados níveis da autoridade administrativa do próprio órgão em que desenvolva suas atividades. A MP 881 excetua, porém, os casos em que tal direito não será aplicável, como em relação a questões tributárias e situações consideradas como de justificável risco.

Vale lembrar que a eficácia do direito de garantia de prazos razoáveis está suspensa por 60 dias, contados da data de publicação da medida provisória.

A análise das principais alterações efetuadas permite concluir que a MP 881 pode vir a estimular o empreendedorismo no país por meio da instituição de normas mais flexíveis a determinados tipos de negócios, mas muitas das novas disposições dependem de regulamentação futura e específica para que sua eficácia seja assegurada.

Atualmente em trâmite no Congresso Nacional, o texto precisa ser convertido em lei no prazo de 60 dias (prorrogável uma única vez por igual período) para não perder sua eficácia.

Categoria: Ambiental

A Medida Provisória nº 884, publicada na última sexta-feira, 14 de junho, alterou o Código Florestal (Lei nº 12.651/2012), para determinar que a inscrição no Cadastro Ambiental Rural (CAR) ”será obrigatória para todas as propriedades e posses rurais”. A alteração deu nova redação ao parágrafo terceiro do artigo 29, que determinava a data de encerramento para inscrição no CAR.

O prazo originalmente previsto no Código Florestal vinha sendo prorrogado por alterações normativas, tendo sido definido por último como 31 de dezembro de 2018. A discussão foi retomada após a não conversão em lei da Medida Provisória nº 867/2018, que havia postergado esse prazo para 31 de dezembro de 2019.

A expectativa é que a MP 884/2019 e seus efeitos gerem debates. Por um lado, a eliminação da data-limite para inscrição no CAR implica a possibilidade de adesão ao Programa de Regularização Ambiental (PRA) a qualquer tempo. Isso porque o artigo 59, parágrafo segundo, do Código Florestal condiciona a adesão ao PRA à inscrição no CAR. Por outro lado, pode-se entender que a alteração imposta pela MP 884/2019 torna imediata a exigibilidade da inscrição no CAR, sujeitando a penalidades todas as propriedades rurais ainda não inscritas.

Podem surgir, por exemplo, discussões sobre a regularidade de propriedades cujas inscrições estejam em andamento e os efeitos práticos caso a medida provisória não seja convertida em lei no prazo determinado na Constituição Federal. Além disso, há notícia de que duas ações já foram protocoladas no Supremo Tribunal Federal (STF) questionando a constitucionalidade da medida.

Categoria: M&A e private equity

Em operações de M&A, é bastante frequente o uso do termo “proposta vinculante” ou “binding offer” por parte de um potencial comprador. O documento, utilizado em processos competitivos ou mesmo em operações bilaterais, demonstra um compromisso firme do comprador em executar o negócio ali indicado. Em contrapartida, pode haver a concessão de exclusividade por um período ou algum outro direito atribuído ao comprador.

A prática demonstra, no entanto, que as propostas vinculantes raramente são incondicionadas. Ou seja, não são tão vinculantes assim. Isso porque, por se tratar de um documento preliminar, ele contempla apenas os principais termos e condições da operação pretendida. Ou seja, a efetivação da transação depende, na prática, da negociação de contratos mais complexos e que detalhem tais condições. Há também muitas outras condições às quais a proposta vinculante pode estar sujeita, como, para citar as mais comuns, a finalização de due diligence (legal, financeira, contábil, técnica, operacional etc.) sobre o ativo objeto da transação e/ou a implementação de reorganizações societárias pré-operação.

Tais condições deverão estar claramente identificadas na proposta vinculante pois, exceto por elas, não cabe ao comprador um pleito de saída do negócio de acordo com os termos ali aventados. Por essa razão, o conteúdo de propostas vinculantes geralmente está limitado à apresentação de indicativo de preço (incluindo remunerações devidas em razão de performance futura), forma de pagamento, estrutura básica da transação, eventuais garantias e pontos relevantes da estrutura específica da operação (como, por exemplo, delimitação de termos de não competição e previsão de contratos auxiliares operacionais e trabalhistas).

Do ponto de vista do vendedor, portanto, quanto menor o rol de condições para a proposta vinculante, mais firme o negócio. Por outro lado, o comprador deve ter a segurança de inserir no documento todas as condições que entende adequadas para se comprometer com a execução do acordo.

O mercado já desenvolveu uma estrutura conhecida e aceita para o conteúdo do documento que é de amplo conhecimento dos principais assessores legais e financeiros que atuam na área. Apesar disso, cada operação traz aspectos e preocupações que são singulares aos envolvidos e que, portanto, devem ser e são consideradas individualmente. O tipo de parte envolvida, por exemplo, influencia diretamente esse conteúdo, pois, naturalmente, as preocupações em torno de transações entre concorrentes são diferentes daquelas envolvendo investidores de cunho financeiro ou, em alguns casos, o próprio management.

O fato é que propostas vinculantes raramente são vinculantes da forma como o nome sugere (ou como o vendedor pretende que seja). Elas constituem, no entanto, instrumentos que demonstram uma evolução significativa de uma negociação e um marco importante a caminho do fechamento de uma transação.

Categoria: Infraestrutura e Energia

Passada a euforia com o resultado da 5ª Rodada de Concessões Aeroportuárias, uma análise dos resultados obtidos revela um amadurecimento do modelo de concessões adotado pelo governo federal. Escolhas feitas no passado, contudo, ainda representam desafios para os mais diferentes players do setor, tanto no âmbito público quanto no privado. A proposta de enquadrar 22 concessões de aeroportos como prioritárias no Programa de Parcerias de Investimentos (PPI) cria expectativas para o próximo ano.

Exatamente para debater as diferentes visões sobre as concessões aeroportuárias, lições aprendidas, desafios e novas oportunidades, o Machado Meyer sediou em 14 de maio a reunião da Comissão de Infraestrutura do Ibrademp (Instituto Brasileiro de Direito Empresarial). Participaram da discussão os especialistas no setor Marcelo Allain, economista, sócio do BR Infra Group e ex-integrante da Secretaria do PPI federal, e David Goldberg, engenheiro e sócio da Terrafirma, sob a mediação do coordenador da comissão, José Virgílio Enei.

As discussões tiveram como ponto de partida o sucesso da 5ª Rodada de Concessões, realizada em março e marcada por ágios exponenciais, leilões bastante disputados e a participação de operadores de nível global. A remoção de restrição à participação de grupos já beneficiados por outras concessões aeroportuárias mostrou-se acertada, não prejudicando a competitividade, tampouco o êxito de novos entrantes como a espanhola Aena e a brasileira Socicam.

O modelo da concessão em bloco, combinando aeroportos mais rentáveis com outros de menor valor (“filé com osso”), também se mostrou uma alternativa viável para não sobrecarregar a Infraero apenas com aeroportos deficitários, o que abre espaço para sua possível liquidação após a privatização de todos os aeroportos por ela administrados.

Discutiu-se também o erro estratégico (e ideológico) de manter a Infraero com uma participação minoritária (49%) nos aeroportos da 2ª e 3ª rodadas (Guarulhos, Viracopos e Brasília; Confins e Galeão). Inicialmente, o governo deixou dinheiro na mesa no leilão, ao vender participação de apenas 51% nos aeroportos no auge do otimismo de mercado. Acabou sendo penalizado depois mais uma vez, pois a Infraero se viu obrigada a arcar com os investimentos necessários e com os prejuízos decorrentes de uma demanda real muito inferior à originalmente projetada. Diante do baixo retorno desses aeroportos e dos limitados direitos de governança reconhecidos à Infraero nas concessionárias, há incerteza sobre o valor que ela poderia obter com a venda dessas participações.

Em razão das condições financeiras precárias desses primeiros aeroportos, fica evidente a dificuldade de efetivar a devolução consensual. Embora a Lei nº 13.348/2016 tenha dado autorização legal para tanto, a falta de regulamentação, sobretudo quanto aos critérios de indenização pelos investimentos não amortizados ao concessionário que devolva o ativo, agrava o cenário de incerteza. A preocupação do poder concedente parece ser com o fato de que, se de um lado o critério contábil se mostra mais adequado (e coerente com a letra da lei) – em oposição, por exemplo, ao valor de reposição do ativo ou de mercado –, contratos de construção realizados com partes relacionadas ou superdimensionados podem suscitar discussões, especialmente com os órgãos de controle.

Alguns fatores ajudam a explicar as dificuldades enfrentadas pelos aeroportos concedidos nas três primeiras rodadas. Um deles seria a frustração de demanda, decorrente da maior crise econômica já vivida pelo Brasil. Porém, esse fato não tem sido reconhecido em âmbito administrativo como força maior e, portanto, não tem ensejado qualquer reequilíbrio econômico-financeiro.

Além disso, os expressivos ágios oferecidos naquelas rodadas foram traduzidos em pagamentos de outorgas fixas anuais, aumentando o risco de insolvência e pressão sobre o caixa das concessionárias. Esse risco foi mitigado nas rodadas mais recentes, seja porque os ágios mais expressivos devem ser pagos na partida da concessão (onerando em menor medida o fluxo de caixa futuro, sobretudo se custeados com equity), seja porque as concessionárias contam agora com um período de carência para iniciar o pagamento das parcelas anuais de outorga.

Apontou-se também a rigidez contratual das primeiras rodadas, em que foram exigidos investimentos ao longo da concessão, independentemente da materialização da demanda estimada. Esse problema foi mais uma vez corrigido nas últimas rodadas, que condicionaram as obrigações de investimentos a certos gatilhos de demanda, a exemplo do que já ocorria em concessões rodoviárias.

Outros fatores deterioraram mais acentuadamente a economicidade de alguns dos primeiros aeroportos concedidos. A concessionária de Viracopos, por exemplo, apostou em um modelo de negócio, o transporte de cargas, que não se concretizou. Com o desenvolvimento de novos modelos de aeronaves de passageiros com capacidade de abrigar maior volume de cargas, outros aeroportos acabaram por conquistar uma fatia desse mercado.

O Aeroporto do Galeão foi impactado ainda mais intensamente em razão da crise do Rio de Janeiro e da frustração da demanda, que ficou muito abaixo da média nacional. Por fim, o Aeroporto de São Gonçalo do Amarante (1ª rodada) sofreu pela falta de obras de acesso que estavam a cargo do governo do estado do Rio Grande do Norte.

Em uma análise do que o setor deve esperar em termos de novos projetos, foi apresentado no evento um cenário com base nos cerca de 600 aeroportos públicos do Brasil, 10% dos quais apenas estão sob controle federal, embora concentrem 95% dos passageiros. Pouquíssimos aeroportos regionais (de estados ou municípios) seriam passíveis de concessão ou privatização sem subsídios ou contraprestações públicas, como no modelo de parceria público-privada (PPP). Mesmo os teoricamente autossustentáveis poderiam ser concedidos a um perfil de investidor bem diferente dos operadores internacionais interessados nos aeroportos federais.

Sobre a 6ª Rodada de Concessões, anunciada pelo governo federal para 2020, já se sabe que o modelo de blocos será mantido. Serão licitadas 22 concessões de aeroportos, estruturadas em três blocos: Sul, Norte e Central. Pelo perfil dos ativos, é difícil antever se o resultado dessa rodada repetirá os elevados lances da anterior.

Os terminais de Congonhas e Santos Dumont acabaram sendo incluídos apenas na 7ª e última rodada de concessões. A estratégia de manter as joias da coroa para o final teria sido estruturada como forma de compensar os investidores por aeroportos federais menos atrativos, na lógica de subsídio cruzado dos blocos.

Com o passar dos anos, a sensação que fica, portanto, é de que a modelagem das concessões dos aeroportos vem evoluindo com base nos acertos e erros verificados em experiências passadas. O saldo é positivo e os desafios a serem enfrentados não são poucos.

Categoria: Bancário, seguros e financeiro

A Medida Provisória nº 881 (MP 881), editada em 30 de abril deste ano, visa assegurar e fomentar a liberdade econômica no país, além de reduzir a burocracia em diversos segmentos.

Os princípios que norteiam o texto são: (i) presunção de liberdade no exercício de atividades econômicas; (ii) presunção de boa-fé pelas entidades privadas; e (iii) mínima intervenção do governo federal na economia. Um exemplo prático desses princípios é o fato de a MP 881 prever expressamente que o acordado pelas partes prevalecerá sobre a regulamentação da ordem pública, com algumas exceções específicas.

Já em seu artigo 1º, a medida provisória reflete uma visão liberal do direito, em consonância com o fundamento da livre iniciativa, previsto no artigo 1º, IV da Constituição Federal. Como veremos a seguir, o texto elimina diversas formalidades para a atividade empresarial, incluindo um maior rigor para a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica.

A MP 881, que deve ser lida em conjunto com algumas normas infralegais, assegura às pessoas naturais e jurídicas a proteção a um conjunto de direitos sob tutela da Constituição Federal, especialmente no que se refere à propriedade privada e sua função social, à livre concorrência e ao fomento às empresas de pequeno porte. Certas disposições da Lei nº 10.406/2002 (Código Civil), por exemplo, foram alteradas para conferir maior segurança jurídica aos contratos.

A medida provisória alterou também o artigo 421 do Código Civil, estabelecendo que, em acordos entre particulares, a intervenção do Estado deve ser mínima. Isso torna a eventual revisão das disposições contratuais uma exceção, e não uma regra. Essa disposição é relevante por abordar o fato de que os tribunais brasileiros adotam, muitas vezes, uma ampla interpretação de poderes para revisar contratos. Pela mesma razão, o novo artigo 480-A foi incluído no Código Civil, a fim de permitir que as partes estabeleçam parâmetros objetivos para os requisitos de revisão e rescisão de contratos.

Também foi incluído o artigo 480-B para estabelecer que, nas transações comerciais, deve-se assumir que as partes tinham iguais poderes de barganha e que sua alocação de riscos deveria ser respeitada. O objetivo é evitar a interpretação contra a parte mais fraca nos negócios e restringir a revisão judicial dos contratos.

Para o segmento de fundos de investimento, a MP 881 trouxe mudanças ao introduzir os artigos 1.368-C a 1.368-E no Código Civil. O destaque é a limitação de responsabilidade dos cotistas dos fundos e dos prestadores de serviços fiduciários. Os artigos em questão são aplicáveis a todas as classes de fundos de investimento, incluindo os regulados pelas Instruções CVM 555/14 e CVM 578/16. No que se refere à atuação dos prestadores de serviços fiduciários, estima-se que as novidades trazidas pela MP 881 incentivem esses agentes a se engajar em todo o processo das operações envolvendo fundos de investimento.

Medidas provisórias têm a mesma força de lei federal, mas produzem efeitos apenas por 60 dias (prorrogáveis por mais 60 dias). Durante esse período, o Congresso Nacional pode (i) convertê-las em lei, como originalmente escritas ou com emendas; ou (ii) rejeitá-las integralmente, fazendo com que deixem de produzir efeitos.

A MP 881 traz avanços significativos relacionados à atividade econômica como um todo. No entanto, é preciso verificar se ela será convertida em lei e, mesmo assim, tais disposições ainda estarão sujeitas ao Poder Judiciário e à regulamentação dos órgãos públicos.