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Categoria: Imobiliário

A Lei Federal nºº13.838/2019, publicada no dia 5 de junho, objetivou facilitar o georreferenciamento de imóveis rurais. Com a inclusão de um novo parágrafo 13 ao art. 176 da Lei de Registros Públicos, dispensou-se a anuência dos confrontantes no georreferenciamento exigido nos casos de desmembramento, parcelamento, remembramento e transferência de imóveis rurais. A anuência será substituída por uma declaração do requerente de que respeitou os limites e as confrontações de seu imóvel.

O georreferenciamento é uma técnica moderna de agrimensura utilizada para medição e descrição de imóveis rurais. Ela utiliza as coordenadas dos vértices, medidos com o auxílio de GPS e coordenadas magnéticas, via satélite (UTM), para precisar a área, o formato e a localização de um imóvel.

Do ponto de vista jurídico, para que um imóvel rural seja considerado georreferenciado não basta cumprir os requisitos técnicos de levantamento de pontos e medidas, quais sejam: (i) o levantamento técnico em campo feito por profissional habilitado com o auxílio de GPS, (ii) a elaboração de memorial descritivo e (iii) o pagamento da respectiva Anotação de Responsabilidade Técnica (ART). O imóvel rural apenas será considerado georreferenciado após a certificação do respectivo memorial descritivo pelo Incra, comprovando a inexistência de sobreposição de área, e sua averbação na matrícula do imóvel no Ofício de Registro de Imóveis competente.

No momento da averbação do memorial descritivo certificado pelo Incra no Registro de Imóveis, exigia-se a apresentação da anuência dos confrontantes do imóvel que estava sendo georreferenciado. Isso acontecia porque os registradores entendiam que o georreferenciamento de imóveis rurais é uma espécie de retificação de área, seguindo o rito previsto no art. 213 da Lei de Registros Públicos. Ocorre que essa exigência acabava por atrasar a conclusão do georreferenciamento, que muitas vezes passava a depender da conclusão de ações judiciais para se efetivar.

Sem dúvida, a mudança na lei representa um avanço no sentido de agilizar a conclusão do georreferenciamento e de lançar no Registro de Imóveis a descrição completa e correta do imóvel. Porém, dispensar a manifestação de concordância expressa e prévia dos confrontantes reduz a segurança jurídica do procedimento, pois abre a possibilidade de questionamentos futuros de vizinhos que se sintam prejudicados.

Além disso, considerando que a mudança ocorreu no art. 176 da Lei de Registros Públicos e que o art. 213, que trata do rito procedimental da retificação de área, não foi alterado, restam dúvidas sobre se essa dispensa da anuência será aplicada em todos os casos ou se os Oficiais de Registro de Imóveis continuarão fazendo essa exigência nas situações em que o georreferenciamento resultar na inserção ou alteração de medida perimetral e, consequentemente, na alteração de área do imóvel em processo de georreferenciamento.

Considerando o objetivo da Lei nº 13.838/2019, a melhor interpretação da mudança, em nossa opinião, é que a dispensa da anuência dos confrontantes, por ser objeto de norma mais específica, deve ser regra geral para o georreferenciamento de imóveis rurais, ainda que resulte em aumento ou diminuição da área do imóvel. No entanto, essa regra comportará exceções e deverá ser analisada caso a caso e segundo critérios de razoabilidade.

É importante frisar que o georreferenciamento objetiva atualizar a descrição do imóvel com base no sistema geodésico brasileiro e aumentar a segurança jurídica, evitando sobreposições de áreas, e não criar um meio de legitimar a aquisição de áreas de forma irregular. Sempre que o Oficial de Imóveis, por alguma razão, acreditar que está havendo aquisição irregular de áreas, ele poderá exigir que o memorial descritivo do imóvel georreferenciado contenha informações sobre a descrição e a área dos imóveis confrontantes, bem como a observância do rito do art. 213 da Lei de Registros Públicos e, consequentemente, a anuência dos confrontantes para se resguardar de questionamentos futuros. 

Categoria: Contencioso

A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reafirmou, no dia 14 de maio, seu entendimento de que a presença das mesmas partes não é necessária para configurar litispendência nas ações coletivas em que há substituição processual por legitimado extraordinário.

A manifestação foi feita no julgamento do Recurso Especial nº 1.726.147/SP, que teve origem na ação civil pública ajuizada pelo Instituto de Defesa da Cidadania (Prodec) contra o Banco Nossa Caixa S/A (atualmente, Banco do Brasil), tendo por objeto os expurgos inflacionários referentes aos planos Bresser e Verão.

O Prodec interpôs apelação em face da sentença que julgou extinto o processo sem resolução do mérito, sob o fundamento de que não teria legitimidade ativa para litigar no processo, “uma vez que a defesa dos interesses de grupos determinados de pessoas só se pode fazer por associações de defesa do consumidor quando isso for de interesse da coletividade como um todo”. Em síntese, o Prodec sustentou que a ação civil pública também se presta a defender direitos individuais e homogêneos, destacando que “milhões de pessoas consumidoras da ré foram lesadas, sendo que centenas de habilitações serão realizadas oportunamente na fase de execução”.

Em sede de contrarrazões, a instituição financeira apontou a existência de duas outras ações idênticas em curso, tutelando os mesmos interesses (os direitos dos consumidores afetados pelos planos econômicos à época), em afronta aos artigos 485, V, e 337, §§ 1º e 2º, do Código de Processo Civil.[1] A alegação não foi acolhida. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ-SP) afastou a litispendência por entender que as ações foram interpostas por pessoas jurídicas diversas e que, portanto, não haveria risco de execução dúplice.

O leading case sobre o tema no STJ foi o recurso ordinário em mandado de segurança (RMS) nº 24.196/ES[2], de relatoria do ministro Felix Fischer e julgado pela Quinta Turma do STJ em 18/02/2008. Naquela oportunidade, entendeu-se que “o aspecto subjetivo da litispendência nas ações coletivas deve ser visto sob a ótica dos beneficiários atingidos pelos efeitos da decisão, e não pelo simples exame das partes que figuram no polo ativo das demandas”. O entendimento foi reiterado pela ministra Eliana Calmon, relatora do REsp 1.168.391/SC e outros julgados que lhe sucederam.[3]

Para os ministros da Quarta Turma, nas ações coletivas que tratam de substituição processual por legitimado extraordinário, no caso, o Prodec, não é necessária a presença das mesmas partes para configurar a litispendência. Em linha com o entendimento do STJ em outros julgados, o julgador deve observar eminentemente a identidade dos possíveis beneficiários do resultado das decisões.

Assim, a questão relativa à configuração de litispendência, mesmo quando não há identidade de partes, está pacificada no STJ. O entendimento consolidado pela Corte nos parece acertado, uma vez que a legitimidade ativa nas ações coletivas deve ser analisada sob a ótica dos beneficiários da decisão, e não pelo simples exame da forma de identificação das partes (típico do instituto nas ações de natureza privada). Isso é especialmente relevante tendo em vista a natureza das ações coletivas – a proteção dos direitos difusos e coletivos, de natureza indivisível – e individuais homogêneos, com vistas a resguardar o interesse de toda uma coletividade.

A decisão do STJ se aplica tanto às ações ajuizadas pelas associações civis quanto às intentadas pelo Ministério Público, por entidades e órgãos da Administração Pública e pelos demais legitimados previstos no artigo 5º da Lei Federal nº 7.347/1985 (Lei das Ações Civis Públicas). É um avanço que contribui em muito para promover a discussão no âmbito processual e para evitar, em nome da economia e da celeridade processual, o ajuizamento descoordenado de ações coletivas com vistas a tutelar o mesmo bem jurídico e a movimentação desnecessária da máquina judiciária – já tão obstruída – de forma ineficiente e ineficaz.

[1] “Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando: (...) V - reconhecer a existência de perempção, de litispendência ou de coisa julgada;”

“Art. 337. Incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar: (...) § 1º Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada quando se reproduz ação anteriormente ajuizada. § 2º Uma ação é idêntica a outra quando possui as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido”.

[2] RMS 24.196/ES, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 13/12/2007, DJ 18/02/2008, p. 46

[3] REsp 1168391/SC, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 20/05/2010, DJe 31/05/2010 . No mesmo sentido: REsp 427.140/RO, Rel. Ministro José Delgado, Rel. p/ acórdão Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 20/05/2003, DJ 25/08/2003, p. 263; REsp 1168391/SC, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 20/05/2010, DJe 31/05/2010; REsp 925.278/RJ, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 19/06/2008, DJe 08/09/2008

Categoria: Fundos de pensão

A evolução da economia brasileira nos últimos anos trouxe novos desafios aos responsáveis pela administração das entidades fechadas de previdência complementar (EFPCs), regidas pela Lei Complementar nºº109/2001 (LC 109) e pela Lei nº 6.404/1976 (Lei das S.A.).Diferentemente das companhias que têm como propósito a obtenção de lucro para seus acionistas e demais stakeholders envolvidos, porém, as EFPCs objetivam a gestão de recursos para o pagamento de benefícios previdenciários aos seus assistidos.

A adoção de más práticas de administração e o cometimento de atos ilegais têm sido vigiados de perto pelos stakeholders desde a onda de procedimentos investigatórios inaugurados com a Operação Lava Jato e correlatas. No âmbito da responsabilização desses administradores pelos atos praticados na gestão das entidades e companhias, observamos o aumento do número de ações de responsabilização civil contra esses agentes a fim de obter reparação por danos causados a essa organizações.

Esse aumento de vigilância, aliado a uma evolução positiva da governança das entidades e companhias, com a adoção de boas práticas de compliance, ética e gestão, inaugurou uma nova era em relação à responsabilidade dos gestores profissionais na condução dos negócios, investimentos e relações com a sociedade civil em geral.

Cabe, portanto, analisar quais são os aspectos principais e os limites aplicáveis a tais gestores quando do cometimento de atos que tragam danos às entidades ou companhias geridas. Neste artigo, abordaremos brevemente as diferenças e similaridades das regras de responsabilização civil aplicáveis às EFPCs e às companhias, por meio da comparação dos dispositivos da LC 109 e da Lei das S.A.

A LC 109, que deve ser lida em conjunto com a Resolução nº 4.661/2018, delimita o âmbito da responsabilização civil dos administradores das EFPCs em seu art. 63. O dispositivo estabelece que os administradores^[1] responderão civilmente pelos danos ou prejuízos que causarem, seja por ação ou omissão. Além disso, os arts. 35 e 39 estabelecem o dever de informar aos órgãos reguladores sobre o diretor executivo responsável pela aplicação dos recursos da entidade e determinam que os demais membros da diretoria executiva responderão solidariamente com tal diretor pelos danos e prejuízos para os quais tenham concorrido.

Na Lei das S.A., a responsabilização civil é delimitada pelo art. 158. Ela estabelece que o administrador deverá reparar os prejuízos que causar quando proceder com culpa ou dolo e/ou violar a lei ou o estatuto da companhia. O §1º do artigo estabelece a responsabilidade solidária dos demais administradores apenas no caso de conivência, negligência ou concorrência com o ato gerador do prejuízo, outorgando–lhes a possibilidade de afastamento da solidariedade quando inequivocamente expressarem opinião contrária a decisão ou ato prejudicial levado à frente.

Além disso, a configuração de solidariedade, segundo o §2º do artigo, independe dos deveres atribuídos a cada um dos administradores, devendo todos contribuir para o cumprimento dos deveres impostos pela lei.

Essa configuração de solidariedade independentemente das funções estatutárias é afastada no caso dos administradores das companhias abertas, conforme previsão do §3º do dispositivo. Os administradores também responderão solidariamente com seus predecessores caso constatem o cometimento de atos ilícitos e/ou danosos da antiga gestão e falhem em comunicar isso à assembleia geral da companhia.

A responsabilização civil dos administradores das EFPCs e companhias dependerá sempre da comprovação da existência do ato ilícito, da existência de dolo ou culpa e da comprovação do nexo causal entre tal ato e o prejuízo efetivamente suportado pela entidade ou companhia. Tal análise deve ser feita caso a caso, pois é necessária a adaptação fática a cada um dos requisitos supracitados.

Com esse exercício de comparação, é possível observar que existem diversos elementos similares na LC 109 e na Lei das S.A. para a responsabilização civil dos administradores. A grande diferença está na caracterização da solidariedade entre eles: enquanto na LC 109 ela é imputada sem a exemplificação dos elementos que poderiam afastá-la, na Lei das S.A. essa possibilidade é claramente exposta, seja no caso de voto em contrário, seja nas obrigações de comunicação aos órgãos competentes quando algum ilícito é constatado.

Apesar dessa diferença, os mesmos elementos mitigadores da solidariedade constantes da Lei das S.A. são aplicáveis mutatis mutandi aos administradores sujeitos à LC 109. O cerne dos deveres fiduciários de administração (diligência, lealdade, boa-fé, informação, entre outros) é aplicável a todos os administradores atuantes no Brasil. Portanto, é necessário adotar os mesmos critérios de boas práticas, compliance e ética tanto nas EFPCs quanto nas companhias.

A diferença conceitual na responsabilização civil no âmbito das EFPCs e das companhias está no fato de que os administradores das entidades, por gerirem recursos de terceiros a fim de garantir direitos previdenciários, devem ter ainda mais cuidado na condução de suas atividades. Já os administradores de companhias, cujo objetivo é o lucro, sempre agem com a intenção de aferir vantagens pecuniárias para seus acionistas, embora também devam se cercar de diversos cuidados. Por óbvio, isso influencia diretamente a atuação desses dois tipos de gestores, bem como os elementos de configuração de sua responsabilização civil.

^[1] Também são responsáveis civilmente pelos danos ou prejuízos que causarem os procuradores com poder de gestão, os membros de conselhos estatutários, administradores dos patrocinadores ou instituidores, os atuários, os auditores independentes, os avaliadores de gestão e outros profissionais que prestem serviços técnicos à entidade.

Categoria: Contencioso

A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (STJ) avançou para pôr fim à controvérsia sobre o prazo prescricional aplicável às pretensões fundadas em responsabilidade civil contratual. Em julgamento no último dia 14 de maio, os ministros decidiram, por maioria (7x5), que o prazo prescricional de dez anos é o que cabe nesses casos.

A decisão é a de maior relevância hierárquica sobre o tema já proferida no país e configura um precedente vinculante, que deverá ser observado tanto pelas turmas e seções do próprio STJ quanto pelos tribunais inferiores – artigo 927, inciso V do Código de Processo Civil (CPC).

O prazo prescricional para ajuizamento de ações judiciais é tema de relevância inquestionável, uma vez que a ocorrência da prescrição remove a possibilidade de obter em juízo o exercício de direito ou a responsabilização por sua violação. É desejável, portanto, que tais prazos sejam definidos de maneira clara e estável, sem sofrer grandes modificações ao longo do tempo.

Essa questão é especialmente importante quando eventuais modificações possam representar insegurança jurídica, caso advenha um súbito entendimento pelo encurtamento de determinado prazo prescricional. Isso certamente frustraria a expectativa dos jurisdicionados em relação ao ajuizamento de ações judiciais ou instituição de arbitragens e restringiria o período que pode ser tutelado nesses procedimentos.

O tema ganha relevância ainda maior em contratos de longa duração, nos quais muitas vezes as partes optam por aguardar o fim da avença para iniciar uma disputa. Afinal, tal escolha não impacta o início do prazo prescricional, que coincide com o momento da violação do direito (artigo 189 do Código Civil), ainda que a relação contratual continue vigente.

Desde a entrada em vigor do Código Civil de 2002, contudo, a doutrina diverge quanto ao prazo prescricional aplicável às pretensões fundadas em responsabilidade civil contratual: alguns juristas defendem ser de três anos, em razão do previsto no artigo 206, parágrafo 3º, inciso V, do Código Civil, ao passo que outros argumentam que tal prazo se aplicaria somente às pretensões fundadas em responsabilidade civil extracontratual. Sendo assim, para a responsabilidade civil contratual, seria aplicável o prazo geral de dez anos disposto no artigo 205 do Código Civil para as hipóteses em que a lei não tenha fixado prazo prescricional menor.

A discussão se restringe exclusivamente à responsabilidade civil contratual, pois é pacífico que a responsabilidade civil extracontratual está abarcada no dispositivo do Código Civil citado acima e, consequentemente, seu prazo prescricional é de três anos.

Até se tentou pacificar a questão também em relação à responsabilidade civil contratual, por meio do Enunciado nº 419 da V Jornada de Direito Civil, do Conselho da Justiça Federal e do Superior Tribunal de Justiça, aprovado em novembro de 2011. A ideia, na ocasião, era disciplinar que as pretensões fundadas tanto em responsabilidade civil contratual como em responsabilidade civil extracontratual deveriam ser uniformemente regidas pelo prazo prescricional de três anos. Entretanto, a divergência persistiu.

Contrariamente ao enunciado em questão, por exemplo, o próprio STJ aderiu majoritariamente, durante anos, ao prazo geral de dez anos para a responsabilidade civil contratual, embora, por vezes, tenha decidido por uma contraditória aplicação do prazo de três anos somente para algumas modalidades contratuais.

Em novembro de 2016, a divergência quanto ao tema se instalou definitivamente na Corte Superior: ao julgar o Recurso Especial (REsp) nº 1.281.594 – SP, a Terceira Turma do STJ modificou seu entendimento e decidiu que o prazo prescricional na responsabilidade civil contratual seria de três anos.

A decisão gerou reação imediata dos defensores do prazo geral de dez anos, tendo dois civilistas de relevância nacional publicado artigo sustentando tal posicionamento.^[1]

Aparentemente influenciada pelos argumentos apresentados nessa publicação, em junho de 2018, a Segunda Seção do STJ – composta pela Terceira e pela Quarta Turma – decidiu, nos Embargos de Divergência no Recurso Especial nº 1.280.825/SP, que o prazo aplicável é de dez anos.

Desde que esses dois julgamentos ocorreram, os litigantes em relações contratuais passaram a conviver com intensa insegurança jurídica quanto à possibilidade de exercício de seus direitos.

Felizmente, contudo, a parte vencida no REsp nº 1.281.594 – SP opôs embargos de divergência contra a decisão (exatamente para pacificar a jurisprudência nos tribunais superiores). O recurso foi, então, remetido à Corte Especial do STJ, que decidiu pelo prazo prescricional de dez anos.

A despeito da divergência quanto à vinculação também dos tribunais arbitrais a essa decisão, espera-se que ela seja igualmente observada nos procedimentos arbitrais, por uma questão de tratamento isonômico dos contratantes litigantes e de segurança jurídica.

Ainda é preciso aguardar o trânsito em julgado da decisão para que a divergência seja definitivamente considerada superada, mas a expectativa é de que ela seja mantida e pacifique o tema por longo período.

Além disso, a decisão prestigia a segurança jurídica, pois remove a possibilidade de que, repentinamente, pretensões veiculadas em disputas iniciadas – ou que viriam a ser iniciadas – após três anos do início do prazo prescricional, respaldadas pelo posicionamento majoritário até então vigente, passassem a ser consideradas prescritas.

Também em reforço à segurança jurídica, a decisão assinalou que “prescrição constitui, de certo modo, regra restritiva de direitos, não podendo assim comportar interpretação ampliativa das balizas fixadas pelo legislador” (pág. 33 do acórdão), o que deve servir de parâmetro para que decisões futuras sobre o tema da prescrição, inclusive em contextos distintos, privilegiem interpretações restritivas.

^[1] MARTINS-COSTA, Judith; ZANETTI, Cristiano de Sousa; Responsabilidade contratual: prazo prescricional de dez anos. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 797, p. 215-241, mai. 2017.

Categoria: Concorrencial e antitruste

Há 25 anos, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) era um grande desconhecido da população. Isso se devia, em grande parte, ao ambiente de mercado no Brasil, caracterizado pelo histórico de intervenção estatal e pelo fato de que praticamente todas as (poucas) decisões do órgão eram reformuladas ou anuladas pelo Poder Judiciário.

Esse cenário mudou quando a Lei nº 8.884/1994 entrou em vigor: o Cade ganhou relevância institucional e intensificou sua atuação, passando a analisar operações de M&A importantes e a investigar mais condutas anticompetitivas, notadamente cartéis. Deu-se assim o primeiro passo para estruturar efetivamente a política de defesa da concorrência no Brasil. Na sequência, grandes julgamentos colocaram o nome do Cade na mídia: a criação da Ambev, a compra da Kolynos pela Colgate, a fusão entre a Nestlé e a Garoto, entre outras transações.

Já na primeira década dos anos 2000 (muito antes da Operação Lava Jato), o Cade fomentou a experiência da delação premiada no Brasil, por meio da celebração de acordos de leniência como instrumento de combate a cartéis, que passaram a ser punidos com maior rigor.

A intensa atuação do Cade e sua reputação, não apenas no plano nacional mas também na comunidade antitruste internacional, levaram, já em 2004, ao debate sobre a necessidade de reforma da lei então vigente. O objetivo era aprimorar o ambiente institucional e possibilitar a implementação de uma política ainda mais vigorosa de defesa da concorrência, especialmente por meio da análise prévia de atos de concentração econômica.

A Lei nº 12.529/2011, que substituiu a Lei nº 8.884/1994 e entrou em vigor em 2012, possibilitou ao Cade intervir nas estruturas do mercado, facilitando a proibição de operações que gerassem elevado poder de mercado de uma empresa (de 2012 até 2018, foram oito operações reprovadas sob a nova lei, o mesmo número de operações reprovadas durante todo o período de 1994 a 2012). A mudança também unificou guichês, consolidando as funções de investigação e decisão dentro de um mesmo órgão e conferindo maior celeridade à análise de atos de concentração. Nos anos subsequentes, as investigações de cartéis foram impulsionadas por meio não apenas da celebração de acordos de leniência como também de novos incentivos para a assinatura de termos de compromisso de cessação.

Por três vezes, o Cade foi considerado a melhor agência antitruste das Américas pela Global Competition Review (GCR) e, mais recentemente, aceito como membro permanente do Comitê de Concorrência da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE).

Os avanços da atuação do Cade nos últimos 25 anos claramente ampliaram os seus desafios: a redução do tempo de duração das investigações de condutas anticompetitivas; o aumento da transparência quanto à metodologia utilizada para o cálculo das multas em casos de cartel; o aprimoramento da política de acordos (especialmente após os casos envolvendo a Lava Jato) para ampliar o poder de dissuasão das penas impostas; e a formação de uma massa crítica para a análise de condutas praticadas por empresas com posição dominante, a fim de orientar o mercado sobre a legalidade de certas estratégias comerciais.

Palavras-chave: 

Categoria: Contencioso

A 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) afirmou, em votação não unânime, que o plano de recuperação judicial aprovado pela maioria dos credores de uma empresa em recuperação judicial pode suprimir garantias reais ou fidejussórias mesmo sem a anuência expressa do credor titular da garantia. O acórdão da decisão foi publicado em 26 de abril.

A questão foi suscitada no julgamento do recurso especial (REsp) nº 1.700.487/MT, de relatoria do ministro Marco Aurélio Belizze. O processo teve origem na recuperação judicial da empresa Ariel Automóveis Várzea Grande Ltda.^[1] Nos autos, o Banco Industrial e Comercial S.A., credor quirografário da recuperanda, interpôs agravo de instrumento em face da decisão que homologou o plano de recuperação judicial aprovado pela maioria dos credores. Sustentou o banco, em síntese, que o plano aprovado violaria o disposto nos artigos 49, §1º,^[2] 50, §1º,^[3] e 59^[4] da Lei de Recuperação Judicial, Recuperação Extrajudicial e Falência (Lei nº 11.101/2005) ao permitir a liberação de todas as garantias reais e fidejussórias detidas em face da recuperanda e de terceiros coobrigados.

Antes do pronunciamento do STJ, a Segunda Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça (TJ) do Mato Grosso havia reconhecido que “embora o plano de recuperação judicial opere novação das dívidas a ele submetidas, as garantias reais ou fidejussórias, de regra, são preservadas”^[5] e, consequentemente, decretara a nulidade do plano aprovado.

A discussão diz respeito, de um lado, à interpretação dos artigos 49, §1º, 50, §1º, 53, §3º,^[6] e 59 da Lei nº 11.101/2005, que vedam expressamente a supressão ou substituição de qualquer garantia real ou fidejussória dos credores da recuperanda (salvo, por óbvio, quando houver consentimento expresso por parte do credor titular da garantia). Por outro lado, há quem defenda que, à luz do disposto no artigo 49, §2º^[7] da Lei nº 11.101/2005 e com base no princípio majoritário e no par condicio creditorum (que impõe o tratamento isonômico de credores da mesma classe), seria possível a liberação de tais garantias pelo plano de recuperação judicial, desde que aprovado pela maioria dos credores da recuperanda em sede de assembleia geral de credores.

Em outras palavras, o debate diz respeito à possibilidade de a assembleia majoritária afastar a exigência legal de anuência expressa do credor titular da garantia.

O leading case sobre o tema foi o REsp nº 1.532.943/MT,^[8] de relatoria do ministro Marco Aurélio Belizze e julgado pela 3ª Turma do STJ em 13 de setembro de 2016. Nesse caso, a maioria da 3ª Turma reconheceu que o plano de recuperação judicial que prevê a supressão ou substituição de garantias vincula todos os credores (incluindo os ausentes e até mesmo aqueles que votaram contra a aprovação do plano de recuperação judicial), desde que devidamente aprovada pela maioria dos credores em sede de assembleia geral.

Em seu voto vencedor no leading case,^[9] o ministro relator reconheceu a proteção conferida às garantias pela legislação falimentar, mas afirmou que a mesma Lei nº 11.101/2005 (em especial, seu artigo 49, §2º) permite que o plano de recuperação judicial disponha sobre as garantias detidas pelos credores da recuperanda.

Entendeu-se que, “ainda que determinado credor tenha optado por não comparecer à deliberação assemblear; ou, presente, se absteve de votar ou se posicionado em contrariedade, total ou parcialmente, à aprovação do plano, seus termos o subordinam, necessariamente”. Em outras palavras, a maioria da 3ª Turma reconheceu que a supressão de garantias reais ou fidejussórias aprovada pela assembleia de credores da recuperanda vincula todos os titulares dessas garantias.

Para os ministros da 3ª Turma, não haveria violação ao disposto no artigo 50, §1º, da Lei nº 11.101/2005, uma vez que se pode considerar que sempre há anuência expressa à supressão e/ou substituição de garantias pelos credores titulares das garantias afetadas, já que tais credores estão devidamente representados pela sua respectiva classe durante a assembleia de credores. Assim, a vontade da maioria de cada uma das classes de credores pode ser interpretada como anuência expressa dos credores que não comparecem à assembleia ou até mesmo votam contra a aprovação do plano.

A discussão foi levada à Segunda Seção do STJ em sede de embargos de divergência sob o fundamento de contrariar a jurisprudência existente do STJ sobre o tema,^[10] mas ficou entendido que os precedentes anteriores não decidiram a mesma questão jurídica. Portanto, a decisão proferida nos autos do REsp nº 1.532.943/MT foi mantida.

Nos autos do REsp nº 1.700.487/MT, a 3ª Turma reanalisou a questão da possiblidade de supressão de garantias pelo plano aprovado em assembleia, e a maioria acompanhou o voto-vista do ministro Marco Aurélio Belizze, o qual reafirmou que o plano devidamente aprovado na forma legal pela assembleia geral de credores deve vincular todos os credores igualmente, sob pena de inviabilizar o cumprimento das medidas previstas no plano e o soerguimento da empresa.

Por outro lado, o relator do recurso, acompanhado pela ministra Nancy Andrighi, defendeu que a novação prevista no plano deve atingir apenas os credores que votaram pela sua aprovação, sem nenhuma ressalva.

A questão, portanto, não está pacificada no STJ e ainda existe divergência entre os ministros da Segunda Seção quanto à possibilidade de extensão das previsões do plano que afetam garantias reais e fidejussórias aos credores da recuperanda que não participaram da deliberação assemblear ou que votaram contra a aprovação do plano.

A interpretação do binômio preservação das garantias dos credores v. preservação da empresa que vem sendo defendida pela Corte tem sido objeto de crítica não só por contrariar certos dispositivos legais, mas também porque esvazia por completo a proteção oferecida pelas garantias reais e fidejussórias sempre que o devedor se torna insolvente e pede amparo ao Poder Judiciário para se reestruturar. Conforme registrou o ministro Ricardo Villas Bôas Cueva nesse caso, “o cenário de incerteza quanto ao recebimento do crédito em decorrência do enfraquecimento das garantias é desastroso para a economia do país”.

^[1] Processo nº 1512-10.2015.811.0002, em trâmite perante a 4ª Vara Cível de Várzea Grande/MT.

^[2] Art. 49. Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos.
§ 1º Os credores do devedor em recuperação judicial conservam seus direitos e privilégios contra os coobrigados, fiadores e obrigados de regresso.

^[3] Art. 50. Constituem meios de recuperação judicial, observada a legislação pertinente a cada caso, dentre outros:
[...]
§ 1º Na alienação de bem objeto de garantia real, a supressão da garantia ou sua substituição somente serão admitidas mediante aprovação expressa do credor titular da respectiva garantia.

^[4] Art. 59. O plano de recuperação judicial implica novação dos créditos anteriores ao pedido, e obriga o devedor e todos os credores a ele sujeitos, sem prejuízo das garantias, observado o disposto no § 1o do art. 50 desta Lei.

^[5] TJMT, Agravo de Instrumento nº 0018190-72.2016.8.11.0000, relator: Des. Sebastião de Moraes Filho, 2ª Câmara de Direito Privado, j. em 05.10.2016.

^[6] Art. 56. Havendo objeção de qualquer credor ao plano de recuperação judicial, o juiz convocará a assembleia geral de credores para deliberar sobre o plano de recuperação.
[...]
§ 3º O plano de recuperação judicial poderá sofrer alterações na assembleia geral, desde que haja expressa concordância do devedor e em termos que não impliquem diminuição dos direitos exclusivamente dos credores ausentes.

^[7] Art. 49. Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos.
[...]
§ 2o As obrigações anteriores à recuperação judicial observarão as condições originalmente contratadas ou definidas em lei, inclusive no que diz respeito aos encargos, salvo se de modo diverso ficar estabelecido no plano de recuperação judicial.

^[8] O caso também originou de uma recuperação judicial que tramitou perante a 4ª Vara Cível de Várzea Grande/MT – a recuperação judicial de Dibox Distribuição de Produtos Alimentícios Broker Ltda., Andorra Logística e Transportes Ltda. e Exectis Administração e Participações S/A (Processo nº 0012909-37.2017.8.11.0002).

^[9] Cumpre notar que em seu voto-vista, o ministro João Otávio de Noronha concluiu que, à luz da legislação falimentar, não seria possível admitir a supressão de todas as garantias reais e fidejussórias pelo plano de recuperação judicial.

^[10] Nesse sentido, (i) REsp 1.326.888/RS, rel. min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, j. em 08.04.2014, DJe 05.05.2014; e (ii) REsp repetitivo nº 1.333.349/SP, rel. min. Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, DJe de 02.02.2015.