Publicações

Categoria: Imobiliário

Sancionada em 23 de março de 2016, a Lei nº 16.402/16 disciplina o parcelamento, o uso e a ocupação do solo no município de São Paulo (Lei de Zoneamento). Em relação ao diploma anterior, ela trouxe uma série de mudanças, como o estabelecimento de limite máximo de tamanho para os lotes, redução na exigência de vagas de automóveis, necessidade de número mínimo de vagas de bicicleta, alargamento de calçadas e ampliação de zonas especiais de proteção ambiental.

Mas, sem dúvida, um dos pontos mais debatidos da Lei de Zoneamento durante os últimos meses foi o artigo 162, o qual estipula, como regramento de transição legislativa, que os processos de licenciamento de obras, edificação e atividades e os projetos de parcelamento protocolados até 22 de março de 2016 (data de publicação da lei) serão analisados sob a égide da lei urbanística anterior, vigente na ocasião do protocolo do pedido administrativo, e não da legislação vigente ao tempo de sua apreciação, respeitando-se, assim, o chamado “direito de protocolo”.

O assunto definitivamente não é pacífico e foi judicialmente contestado pela Procuradoria Geral da Justiça do Estado de São Paulo, que propôs, em 21 de fevereiro de 2018, uma ação direta de inconstitucionalidade (ADIn) questionando a aplicação do direito de protocolo (igualmente previsto no Plano Diretor Estratégico) por considerar que ela fere aspectos ambientais relevantes e autoriza a execução de empreendimentos imobiliários que não atendem aos aspectos urbanísticos da legislação vigente.

Inicialmente, em 26 de fevereiro de 2018, foi deferida a suspensão do art. 162 em caráter liminar, o que paralisou um grande número de processos administrativos protocolados na Prefeitura de São Paulo. No entanto, em 16 de maio de 2018, a liminar foi derrubada pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo por 16 votos a 7.

A sessão de julgamento da ADIn, marcada originalmente para 20 de março de 2019, foi suspensa após decisão procedente do desembargador-relator Getúlio Evaristo dos Santos Neto e dos desembargadores Pereira Calças e Xavier de Aquino do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ-SP), para ser retomada em 27 de março deste ano.

Por 17 votos favoráveis a 8 contra, o direito de protocolo previsto na Lei de Zoneamento e no Plano Diretor foi julgado constitucional. A decisão do TJ-SP, que não tem caráter definitivo, garante momentaneamente que os projetos continuem sendo apreciados e aprovados em conformidade com a legislação vigente ao tempo do seu protocolo.

O julgamento garantiu maior segurança às incorporadoras – cujos projetos foram elaborados e protocolados sob a égide da lei anterior, mas serão efetivamente concluídos na vigência da Lei de Zoneamento – situação que, todavia, continuará sofrendo forte oposição do setor urbanístico.

A discussão não se esgota, no entanto, com a decisão da ADIn e, certamente, a Procuradoria buscará a instância superior a fim de resguardar seus direitos e reverter o atual entendimento sobre a matéria. Enquanto isso, a Prefeitura de São Paulo manterá a análise e aprovação dos licenciamentos imobiliários, respeitando o que estipula a Lei de Zoneamento sobre o direito de protocolo e conferindo, assim, maior previsibilidade e segurança ao setor.

Categoria: Compliance, Investigações e Governança Corporativa

Os profissionais que trabalham com integridade corporativa alimentaram grande expectativa em relação ao início do novo governo federal este ano, sobretudo quanto à atuação do novo ministro da Justiça, o ex-magistrado Sergio Moro, que se notabilizou pelo julgamento do maior caso de corrupção corporativa do país, a Operação Lava Jato.

Logo no quarto dia do novo governo, o ministro Moro apresentou à sociedade um projeto para alterar 14 leis, denominado “Pacote Anticrime”, com o objetivo principal de enrijecer o combate ao crime organizado e à corrupção, entre outros ilícitos.

Uma das 19 mudanças originalmente propostas e já submetidas a intenso debate social tem despertado atenção especial dos profissionais de compliance: a alteração na Lei nº 13.608/18 (que trata dos disque-denúncias em investigações policiais) a fim de incluir provisão legal para que o “denunciante de bem" ou whistleblower possa receber uma recompensa em dinheiro por suas denúncias.

O termo whistleblower, já amplamente utilizado dentro do programa de integridade de diversas empresas, deriva da literalidade de “blow the whistle” ou “soprar o apito” – no sentido de chamar a atenção para algo irregular que o indivíduo tenha presenciado ou de que tenha conhecimento, ainda que sem sua participação direta.

A proposta de Moro aborda a questão do denunciante em três diferentes esferas:

1. Na perspectiva da organização do aparato estatal, a proposta determina que União, estados e municípios instalem uma ouvidoria para receber denúncias de informantes;
2. Quanto à proteção ao denunciante, a proposta aponta o direito de preservação de sua identidade, a qual apenas será revelada com a sua anuência e em caso de relevante interesse público ou interesse concreto para a apuração dos fatos. Em igual sentido, a proposta dá ao denunciante que é agente público diversas garantias de não retaliação; e
3. Do ponto de vista do incentivo às denúncias, a proposta prevê que, quando as informações disponibilizadas resultarem em recuperação de produto de crime contra a Administração Pública, poderá ser fixada recompensa em favor do informante de até 5% do valor recuperado.

No que se refere à obrigatoriedade de criação de canais de recebimento de denúncia para os órgãos públicos, o projeto formaliza algo que já é recomendável para as entidades privadas brasileiras e que já era obrigatório para empresas públicas e para sociedades de economia mista, uma vez que a Lei das Estatais (13.303/2016) também previu a adoção obrigatória de estruturas de gestão de riscos e controles internos, com inclusão mandatória de um canal de denúncias para o recebimento de relatos de infração às regras internas da companhia, assim como mecanismos de proteção para que denunciantes não fossem retaliados.

Nos trechos que tratam da proteção ao denunciante, o decreto busca garantir a ele o direito ao sigilo em medida relevante e salutar. Além disso, para os informantes que exercem função pública, a proposta buscou fazer o que muitas empresas que criaram suas políticas internas sobre denúncias têm feito: disciplinar a proteção do denunciante de boa-fé contra qualquer tipo de retaliação, inclusive apontando que o agente que realizar ou omitir um ato para retaliar um informante estará cumprindo uma infração funcional.

Contudo, o ponto da proposta que mais despertou atenção foi a possibilidade de participação do informante no valor recuperado pelo Estado em virtude de sua colaboração.

A ideia de recompensa ao denunciante como mecanismo de incentivo às denúncias não é nova e já consta do texto atual da Lei nº 13.608/18. Contudo, a nova proposta inova ao vincular a recompensa efetivamente a uma proporção do recuperado aos cofres públicos, ideia que tem origem nos Estados Unidos da América, onde o tema é explorado em maior profundidade e onde já há previsão de recompensa caso a dica fornecida pelo whistleblower à United States Securities and Exchange Commission (SEC, o equivalente à Comissão de Valores Mobiliários no Brasil, a CVM) de fato dê origem a uma sanção aplicada à empresa infratora.

De acordo com a legislação americana, as dicas para a SEC podem tratar de diversos temas atinentes a potenciais irregularidades relacionadas às companhias de capital aberto que negociam valores nos EUA, o que inclui possíveis infrações ao Foreign Corrupt Practices Act (FCPA),^[1] norma americana semelhante à Lei nº 12.846/2013, ou Lei Anticorrupção.

Nos EUA, o sistema parece estar gerando bons resultados. Entre 2011 e 2017, a SEC recebeu mais de 22 mil dicas sobre potenciais irregularidades,^[2] e o programa gerou até 2017 mais de US$ 1 bilhão em remediações de caráter financeiro. Já os whistleblowers receberam mais de US$ 300 milhões a título de recompensa.^[3]

Entretanto, enquanto a proposta do novo governo busca beber da experiência americana para incentivar novas investigações e fazer crescer a recuperação de ativos por parte do Estado brasileiro, também é verdade que ela ainda parece demasiadamente genérica para a aplicação imediata, caso venha a ser transformada em lei.

Se nos EUA a legislação traz uma série de limitações, condições e procedimentos a serem cumpridos para que o whistleblower receba recompensa,^[4] a proposta brasileira tão somente versa sobre a sua possibilidade, parecendo, assim, delegar para um eventual decreto a regulamentação necessária para a aplicabilidade prática do instituto. Esse fato cria um certo grau de preocupação para especialistas em integridade corporativa por criar um cenário de insegurança jurídica em uma área que já padece de respostas legais claras.

No mesmo sentido, enquanto veem com bons olhos o incentivo às denúncias de boa-fé, os especialistas têm se preocupado com a possibilidade de que a ausência de contornos legais claros e o demasiado protagonismo dos canais de denúncia da administração pública na proposta venham a desidratar os canais de denúncia implementados pelas próprias empresas privadas.

A disponibilização de canais pelas empresas para recebimento de informações e a determinação de mecanismos para proteger o denunciante estão previstas no Decreto nº 8.420/2015, que regulou a Lei Anticorrupção. Tais canais têm sido largamente utilizados pelas corporações para iniciar investigações internas e para responder ou prevenir casos de corrupção antes mesmo que eles ocorram.

Um exemplo da preocupação do mercado é que a nova legislação – caso não seja bem regulamentada – acabe por desestimular funcionários a buscar tais canais, uma vez que a materialização de um ato lesivo passível de prevenção internamente poderia levar o caso à administração pública e gerar recompensa financeira para o denunciante.

Nesse sentido, apesar de apresentar uma estratégia interessante, a proposta demanda maior detalhamento para que constitua avanço efetivo. Em sua tramitação, o recomendável é que o Congresso Nacional inclua no debate os especialistas em integridade corporativa do setor privado.

^[1] https://www.sec.gov/whistleblower/frequently-asked-questions

^[2] https://www.sec.gov/page/whistleblower-100million

^[3] https://www.sec.gov/page/whistleblower-100million

^[4] https://www.sec.gov/about/offices/owb/reg-21f.pdf

Categoria: Trabalhista

Apesar dos argumentos sobre a impossibilidade de implementar alterações na forma de custeio do sistema sindical por ato da Presidência da República, ainda não houve um pronunciamento do STF nas nove ações diretas de inconstitucionalidade propostas até agora sobre o tema.[1] Março vai chegando ao fim, e a Medida Provisória 873 (MP 873) continua valendo.

Nesse cenário de incerteza e com a proximidade do fechamento das folhas de pagamento do mês, as empresas vivem o dilema de descontar ou não valores dos salários dos trabalhadores que tenham concordado com o pagamento da contribuição sindical (ou não apresentado oposição ao pagamento).

Em uma análise abstrata, a MP 873 não deixa dúvidas: o pagamento da contribuição sindical deve ser feito exclusivamente via boleto bancário. Porém, em situações concretas, há várias dúvidas quanto aos efeitos da MP 873:

1) Autorização individual: ratificação ou alteração da Reforma Trabalhista

Antes da edição da MP 873, havia divergência sobre a melhor interpretação do conceito de “autorização prévia e expressa” como condição para o pagamento das contribuições.

Na visão dos sindicatos, as decisões proferidas em assembleia eram soberanas, de modo que, se autorizadas coletivamente, as contribuições deveriam ser compulsoriamente pagas por todos os integrantes da categoria representada. Para outros, no entanto, a autorização deveria ser individual e positiva, de modo que nem mesmo a dinâmica da oposição ao pagamento da contribuição seria válida.

Apesar de o Ministério Público do Trabalho (MPT) e a Associação Nacional dos Magistrados Trabalhistas (Anamatra) terem aderido à tese dos sindicatos,[2] várias decisões conflitantes vinham sendo proferidas pela Justiça do Trabalho.

Nesse contexto, a edição da MP 873 pareceu ter como objetivo encerrar essa discussão, deixando claro que a autorização tem de ser individual e deve ser manifestada de maneira prévia, voluntária e por escrito. No entanto, ela não encerrou a dúvida em relação a contribuições aprovadas antes de março de 2019.

Há quem argumente que a MP 873 veio apenas ratificar o modelo trazido pela Reforma Trabalhista. Segundo essa tese, a intenção da lei era estabelecer a necessidade de autorização individual para o pagamento das contribuições sindicais já a partir de novembro de 2017.

Para outros (em especial, os sindicatos), ao alterar a lei, a MP 873 reconheceu que a Reforma Trabalhista permitia a autorização coletiva. Eles argumentam, assim, que as contribuições aprovadas coletivamente antes de 1º de março devem ser pagas por todos os integrantes da categoria representada (ou aqueles que não tenham apresentado oposição).[3]

2) Forma de pagamento

Nessa divergência também relacionada à vigência da MP 873, questiona-se a forma pela qual devem ser feitos os pagamentos das contribuições aprovadas antes de 1º de março de 2019.

Há quem afirme que o novo texto proíbe terminantemente o desconto em folha salarial e que, portanto, as contribuições devem ser pagas via boleto bancário, ainda que aprovadas antes de março de 2019.

Outros defendem ser inegável que a MP 873 alterou a sistemática de desconto em folha (mantida, inclusive, pela Reforma Trabalhista). Assim, afirmam que, para contribuições aprovadas antes da MP 873, os pagamentos deveriam ser feitos à moda antiga, descontando-se os valores dos salários dos trabalhadores.

3) Contribuições estabelecidas após a MP 873

Para contribuições aprovadas em data posterior a 1º de março de 2019, a MP 873 é clara: pagamento mediante autorização individual, via boleto bancário.

Nesse ponto, a nova redação do artigo 579 da CLT atesta de maneira direta que não são permitidas autorizações tácitas (como na conhecida mecânica de oposição ao pagamento, por exemplo) e que são nulas cláusulas de norma coletiva e aprovações em assembleia ou estatuto sindical que declarem obrigatório o pagamento de contribuições a todos os integrantes da categoria representada.

Porém, ao tratar sobre a forma de pagamento das contribuições, o novo artigo 582 da CLT não faz essas ressalvas. Com base nessa omissão, é possível questionar se as normas coletivas teriam a prerrogativa de restabelecer o modelo de desconto em folha salarial, com fundamento no princípio da prevalência do negociado sobre o legislado.

4) Contribuições dos sócios do sindicato

O artigo 579-A da CLT, também trazido pela MP 873, afirma que podem ser exigidas dos filiados do sindicato todas as contribuições sindicais aprovadas por norma coletiva, estatuto ou assembleia, além da mensalidade sindical.

Em outras palavras, o ato de associação ao sindicato seria entendido como uma forma de autorização individual necessária para o pagamento das contribuições.

A dúvida paira sobre os desdobramentos da inadimplência por parte do filiado.

Partindo da premissa de que todas as contribuições, inclusive as mensalidades, devem ser pagas via boleto bancário, estariam os sindicatos autorizados a acionar judicialmente os seus filiados? Ou o inadimplemento seria a reconsideração individual do integrante da categoria em se desassociar e, em consequência, desautorizar o pagamento das contribuições?

Como se nota, há dúvidas bastante relevantes sobre a aplicação da MP 873, que estão longe de serem sanadas.

Em princípio, pode-se concluir que a MP 873 veio ratificar a Reforma Trabalhista e que a intenção do legislador era mesmo de, a partir de novembro de 2017, tornar o pagamento de contribuições aos sindicatos uma decisão pessoal e positiva (e não negativa, por oposição) dos integrantes das categorias representadas.

Do mesmo modo, o texto da MP leva a entender que o pagamento das contribuições deve ser sempre feito via boleto bancário, ainda que elas tenham sido aprovadas antes da MP. Trata-se tão somente da forma de operacionalização do pagamento e não da constituição, em si, das contribuições como direito.

A exposição de motivos da MP 873 demonstra ser esse o entendimento da Presidência da República. Porém, é de se reconhecer que há fortes argumentos de todos os lados.

É tão certo que haverá decisões reconhecendo a possibilidade de aprovação coletiva de contribuições antes de março de 2019 com base na própria MP 873 quanto que a omissão do artigo 582 da CLT (pagamento via boleto versus norma coletiva autorizando o desconto em folha salarial) não passará desapercebida.

De toda forma, é fato que, a partir de março de 2019, todas as contribuições devem ser autorizadas individualmente e, na ausência de norma coletiva em sentido contrário, não haverá dúvidas de que o pagamento deverá ser feito via boleto bancário. Pelo menos enquanto a MP 873 estiver valendo.[4]

[1] Foram proferidas algumas liminares suspendendo os efeitos da MP 873 em favor de alguns sindicatos, mas não se tem notícia de decisões com aplicação em âmbito nacional.

[2] Enunciado 24 da Câmara de Coordenação e Revisão do MPT.

[3] As centrais sindicais circularam uma “nota orientadora” afirmando que as mensalidades associativas e contribuições aprovadas antes de março de 2019 devem ser mantidas, inclusive com desconto em folha salarial. A nota menciona ainda a possível propositura de “ações coordenadas, caso haja resistência patronal para sua efetivação”.

[4] As medidas provisórias têm vigência máxima de 120 dias. Caso não sejam aprovadas pelo Congresso Nacional, perdem sua validade e retomam-se os textos legais originais (se tiverem como objeto alterações de lei). A MP 873 recebeu 513 propostas de emenda.

Categoria: Trabalhista

O enquadramento sindical é a forma como a empresa define qual será o sindicato que representará os seus empregados. Atualmente, somente um sindicato representa os empregados de uma empresa^[1]/categoria profissional (o que chamamos de unicidade sindical), mas isso pode mudar.

E por que é importante saber qual sindicato representa os empregados de uma startup?

Porque os direitos dos empregados de startups, assim como de qualquer empresa tradicional, estão previstos na Constituição Federal, na CLT e na convenção coletiva (também conhecida como dissídio)^[2]. É muito comum que a convenção garanta direitos e benefícios adicionais, como plano de saúde, assistência odontológica, vale alimentação, vale refeição.

O enquadramento sindical incorreto pode trazer uma série de consequências negativas, em especial o risco de pagamento de diferenças de remuneração e benefícios para todos os empregados nos últimos cinco anos.

A definição do enquadramento sindical é uma responsabilidade da empresa e, pela lei, ela deve considerar: (i) a atividade econômica preponderante da empresa; e (ii) a localidade dos seus respectivos estabelecimentos.

O problema é que a lei não traz uma regra absolutamente objetiva para definir o que seja a “atividade econômica preponderante”. Muitas empresas acabam fazendo o enquadramento sindical apenas com base no seu CNAE.^[3] Esse é um erro muito comum e um ponto de atenção importante para as startups.

O fato de muitas startups no Brasil terem software as a service (SaaS)^[4] como principal atividade não é suficiente para enquadrar essas startups em sindicatos dessa atividade econômica, como o de processamento de dados.

Em outras palavras, ainda que, muitas vezes, as startups se utilizem de ferramentas tecnológicas para os seus negócios, elas não necessariamente exercem serviços ligados a tecnologia ou processamento de dados como atividade econômica preponderante.

Outro exemplo interessante são as fintechs: não é correto assumir que, somente por ser uma fintech, seus empregados serão representados pelo Sindicato dos Financiários ou dos Bancários. A depender do negócio efetivo, elas podem ter o seu enquadramento sindical como processamentos de dados, financeira, bancos ou até mesmo assessoria e consultoria (o que acaba acontecendo em boa parte dos casos).

O enquadramento sindical deve ser feito levando em consideração a sua principal fonte de faturamento/receitas e também o número de empregados envolvidos em cada atividade.

O correto enquadramento sindical é extremamente importante no momento do planejamento da operação da startup porque ele pode influenciar diretamente a estrutura de custos e a viabilidade do projeto, bem como evitar potenciais passivos trabalhistas decorrentes do descumprimento da convenção aplicável. Por isso, a assessoria de um advogado especialista é fundamental nesse momento.

Mas não só isso: o correto enquadramento garante à startup a possibilidade de negociar condições pertinentes a sua estrutura e às peculiaridades do seu dia a dia por meio de acordos coletivos com o sindicato dos empregados.

Entre os temas que podem ser negociados diretamente com o sindicato dos empregados, destacamos especialmente formas alternativas de controle de jornada, que garantem maior flexibilidade a empregados e startups, e programas de PLR, que podem gerar economias substanciais relacionadas ao pagamento de remuneração variável.

Abordaremos todos esses temas nos próximos artigos desta série. Fique ligado!

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^[1] Exceto em relação às profissões regulamentadas.

^[2] O termo dissídio é frequentemente usado como sinônimo de convenção coletiva, muito embora esse uso não seja tecnicamente correto.

^[3] É o Cadastro Nacional de Atividade Econômica indicado no cartão CNPJ da empresa.

^[4] Segundo os dados da Associação Brasileira de Startups.

Categoria: Tributário

I. Introdução

Em acórdão recente proferido no REsp 1.733.560/SC, a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconheceu a não incidência de Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ), Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), PIS e Cofins sobre as operações de permuta de unidades imobiliárias realizadas por empresas optantes pelo regime de apuração do lucro presumido.

Ao analisar o Recurso Especial da Fazenda Nacional, a decisão do STJ estabeleceu que a operação de permuta envolvendo unidades imobiliárias não representa aumento de faturamento, renda ou lucro, mas sim mera substituição de ativos.

A decisão é importante pois contraria o entendimento adotado pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) para compelir as empresas do setor imobiliário a recolher os valores exigidos a título de IRPJ, CSLL, PIS e Cofins nessas operações.

II. Análise das operações de permuta no Direito Civil

A Fazenda Nacional sustenta que “a permuta de imóveis produz os mesmos efeitos da compra e venda, inclusive no que tange ao ingresso de receitas para as pessoas jurídicas dedicadas às atividades imobiliárias e que apuram o imposto sobre a renda com base no lucro presumido”.

Em linhas gerais, a permuta pode ser definida como um contrato que envolve a troca de ativos (bens e direitos), passíveis de serem avaliados em dinheiro. Não é necessário que os ativos permutados tenham o mesmo valor.

Embora não contenha uma definição de contrato de permuta, o Código Civil reconhece a transação como autêntico negócio jurídico, ao qual se aplicam as regras gerais relativas às operações de compra e venda.^[1] Mesmo assim, esse instituto tem características específicas, como, em geral, a inexistência de pagamento em dinheiro, diferentemente da compra e venda. Nesse sentido, Orlando Gomes^[2] descreve de forma clara essa relevante distinção entre os institutos: “Na permuta, um dos contratantes promete uma coisa em troca de outra. Na compra e venda, a contraprestação há de se consistir, necessariamente, em dinheiro. Na troca não há preço, como na compra e venda, mas é irrelevante que as coisas permutadas tenham valores desiguais”.

De fato, a permuta envolve uma troca de bens e direitos, sendo que o pagamento de eventual diferença no valor dos bens com dinheiro (denominado torna) é elemento eventual desse negócio jurídico.

Assim, Orlando Gomes esclarece que a analogia entre a compra e venda e a troca (permuta) não significa identidade, não sendo possível submeter totalmente a troca ao regime legal da compra e venda.

Com base nesse raciocínio, é possível dizer que as operações de permuta devem ser consideradas troca de ativos entre as partes, com natureza distinta da compra e venda.

III. Considerações sobre o tratamento fiscal das operações de permuta de unidades imobiliárias

Em relação às pessoas jurídicas que adotam o regime de apuração do lucro real, o tratamento fiscal nas operações de permuta de unidades imobiliárias foi disciplinado pela Instrução Normativa SRF nº 107/88 (IN 107/88). Para fins do imposto de renda apurado segundo a sistemática do lucro real, essa instrução regulou as operações de permuta realizadas entre pessoas jurídicas ou entre pessoas jurídicas e pessoas físicas.

De acordo com o item 1.1 da IN 107/88, considera-se permuta toda e qualquer operação que tenha por objeto a troca de uma ou mais unidades imobiliárias por outra ou outras unidades, ainda que ocorra, por parte de um dos contratantes, o pagamento de parcela complementar em dinheiro (torna).

O tratamento fiscal da permuta previsto pela IN 107/88 dependerá da existência ou não do pagamento de torna, conforme exposto a seguir:

No caso de permuta sem pagamento de torna, os itens 2.1.1 e 3.2.1 da IN 107/88 determinam que as permutantes não terão resultado a apurar, uma vez que cada uma delas deve atribuir ao bem que receber o mesmo valor contábil do bem baixado. Nesse cenário, a permutante que prometer entregar unidade imobiliária a construir deverá considerar o custo de produção dela como integrante do custo da unidade adquirida.

Na hipótese de permuta com pagamento de torna (itens 2.1.2 e 3.2.2 da IN 107/88), a permutante que receber a torna deverá computá-la como receita no ano-base ou período-base da operação, podendo deduzir dessa receita a parcela do custo da unidade dada em permuta que corresponder à torna recebida ou a receber. Por sua vez, a permutante que pagar a torna deverá considerá-la no custo da unidade imobiliária entregue.

Depreende-se do exposto que o objeto de tributação nas operações de permuta é a torna, ou seja, o valor em dinheiro entregue a uma das permutantes. Isso ocorre porque, especificamente no caso de bens permutados, há manutenção dos custos de aquisição, não existindo, portanto, incremento de valor.

Embora não justificado de forma expressa, pode-se dizer, com base no conceito de permuta mencionado antes, que o fundamento jurídico para esse regime fiscal é o fato de que a mera troca de ativos não resulta na aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de renda – conforme dispõe o art. 43 do Código Tributário Nacional (CTN) -que é fato gerador do IRPJ e, indiretamente, também da CSLL. Assim, não decorreria da operação de permuta a disponibilidade de renda ou lucro tributável.

Considerando os conceitos delineados sobre a natureza da permuta e os dispositivos da IN 107/88, fica claro que as permutas (sem recebimento de torna) realizadas por sociedades que apuram o IRPJ e a CSLL com base no lucro real não são passíveis de tributação.

À época da edição da IN 107/88, entretanto, embora já existisse o regime do lucro presumido, as sociedades que desenvolviam atividade imobiliária estavam obrigadas à apuração do IRPJ e da CSLL com base no lucro real. Somente após a edição da Lei nº 9.718/98, as pessoas jurídicas que desenvolvem atividades de compra e venda, loteamento, incorporação e construção de imóveis puderam optar pelo lucro presumido.

Apesar disso, a RFB consolidou entendimento no sentido de que tais operações envolvendo empresas que adotam a sistemática do lucro presumido estão sujeitas a tributação do IRPJ, CSLL, PIS e Cofins, uma vez que a operação enseja o reconhecimento de receita bruta tributável, independentemente do recebimento de torna.

Nesse contexto, a RFB emitiu a Solução de Consulta Cosit^[3] nº 207, publicada em 11 de julho de 2014 (SC Cosit 207/2014), sustentando que o valor da unidade recebida e os pagamentos adicionais devem ser considerados receita bruta tributável (i.e., sobre a qual serão aplicados os percentuais desse regime) na operação de permuta imobiliária realizada por sociedades imobiliárias optantes pelo lucro presumido.

Confirmando sua posição vinculante anterior, a RFB editou o Parecer Normativo Cosit nº 09/2014 (PN Cosit 09/2014) no sentido de que tanto o valor da unidade recebida em uma operação de permuta imobiliária quanto o valor da torna, se existente, devem ser considerados receita bruta das sociedades imobiliárias optantes pelo lucro presumido. Em linhas gerais, as conclusões do PN 09/2014 são fundamentadas nos seguintes argumentos da RFB: 

1. As disposições da IN 107/88 são aplicáveis exclusivamente às sociedades sujeitas ao lucro real, de modo que o seu item 2.1.1 (“No caso de permuta sem pagamento de torna, as permutantes não terão resultado a apurar, uma vez que cada pessoa jurídica atribuirá ao bem que receber o mesmo valor contábil do bem baixado em sua escrituração.”) não deve ser estendido às operações de permuta imobiliária envolvendo sociedades tributadas pelo lucro presumido;
    
2. Nos termos do artigo 533 do Código Civil, os dispositivos relativos a compra e venda são aplicáveis às operações de permuta, o que indica que essas transações são juridicamente semelhantes. Dessa forma, como a compra e venda está sujeita à tributação, as operações de permuta imobiliária deveriam ter o tratamento fiscal equivalente; e 

3. Nas operações de permuta imobiliárias envolvendo sociedades que adotam o regime do lucro presumido, o custo da unidade recebida na permuta não afetará o resultado tributável, de modo que a receita total deverá ser considerada tributável. 

Além disso, a RFB recentemente publicou a Solução de Consulta Cosit n° 339, em 28 de dezembro de 2018 (SC Cosit 339/2018), analisando operações de permuta imobiliária sem o pagamento de torna por sociedades imobiliárias tributadas com base no lucro presumido. Seguindo o posicionamento do PN 09/2014, a SC Cosit 339/2018 sustenta que o valor do imóvel recebido em permuta compõe a receita bruta e deve ser tributado no período de apuração do recebimento.

IV. Jurisprudência administrativa sobre o tema

A incidência de tributos federais^[4] sobre as operações de permuta de unidades imobiliárias realizadas por empresas optantes pelo lucro presumido também tem sido objeto de análise pela jurisprudência administrativa.

O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf),^[5] em linha com o atual posicionamento das autoridades fiscais – explicado acima – vem adotando entendimento desfavorável aos contribuintes, por entender que o valor da unidade recebida em uma operação de permuta de imóveis será considerado receita bruta de sociedade imobiliária optante pelo lucro presumido, uma vez que a neutralidade fiscal, prevista na IN 107/88, não é aplicável às sociedades que adotam tal regime.

Em decisão proferida em fevereiro de 2018,^[6] o Carf entendeu que, para as empresas que adotam o regime do lucro presumido, o valor do bem alienado em forma de permuta deve ser tratado como receita e oferecido à tributação. Caso a operação envolva torna, tal montante se agrega à receita e igualmente deve ser tributado. A decisão partiu das premissas estabelecidas na IN 107/88 e no PN Cosit 09/2014 para equiparar permuta à compra e venda, concluindo que o valor do imóvel, recebido por meio de permuta, deve compor a receita bruta das sociedades que exploram atividades imobiliárias e, por conseguinte, a apuração da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

Ademais, ao analisar a incidência do PIS e da Cofins,^[7] o Carf adotou entendimento ainda mais restritivo quanto à possível aplicação da IN 107/88 para as sociedades que adotam a sistemática de apuração pelo lucro presumido. Isso porque a IN 107/88 teria definido três limites de aplicabilidade: só é cabível para o IRPJ e CSLL; alcança exclusivamente períodos em que a tributação segue a sistemática de apuração pelo lucro real; e produz efeitos tão somente sobre o valor de imóveis recebidos em permuta. Nesse sentido, a permuta estaria sujeita à incidência de PIS e Cofins, uma vez que a base de cálculo dessas contribuições é o faturamento, entendido como a totalidade de receitas auferidas pela pessoa jurídica, não se admitindo que uma operação equiparada à compra e venda não esteja abrangida nesse total.

Dá análise dos precedentes sobre a matéria em discussão, não é possível extrair uma posição consolidada a respeito do tema, uma vez que o assunto foi tratado em decisões isoladas pelas Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento e, posteriormente, pelo Carf. Tais decisões, contudo, indicam uma posição igualmente desfavorável aos contribuintes, sob os mesmos fundamentos estabelecidos pelas autoridades fiscais em suas manifestações formais e que possuem caráter vinculativo.

V. Acórdão proferido pelo STJ no REsp 1.733.560/SC

A Segunda Turma do STJ, no acórdão proferido no REsp 1.733.560/SC, reconheceu a não incidência de IRPJ, CSLL, PIS e Cofins sobre as operações de permuta de unidades imobiliárias realizadas por empresas optantes pelo regime de apuração do lucro presumido, divergindo do atual posicionamento da RRB sobre o tema

A autora, empresa que se dedica à prestação de serviços de construção civil e incorporação imobiliária, ajuizou ação declaratória perante a Justiça Federal de Blumenau/SC visando ao reconhecimento da ilegalidade e inconstitucionalidade da incidência dos referidos tributos federais sobre tais promessas de permuta, mesmo quando realizadas por optante pelo regime do lucro presumido (como já exposto, as pessoas jurídicas optantes pelo regime do lucro real já gozam de tal neutralidade por expressa disposição legal). Também foi requerido o direito de restituir ou compensar os tributos indevidamente recolhidos a este título. No caso concreto, a autora firmou contratos de permuta por meio dos quais recebia o domínio e posse de determinados terrenos e, em contrapartida, se comprometia a construir empreendimentos residenciais, entregando às permutantes algumas unidades do empreendimento no valor correspondente ao terreno.

O pedido foi julgado procedente pela 1ª Vara Federal de Blumenau, e a sentença foi confirmada pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4). A corte entendeu que a operação de permuta sem torna envolvendo unidades imobiliárias não representa aumento de faturamento, renda ou lucro, tratando-se de mera substituição de ativos.

Diante das decisões favoráveis ao contribuinte, a Fazenda Nacional recorreu ao STJ. Em seu Recurso Especial, argumentou que as operações de permuta, de acordo com o artigo 533 do Código Civil, estão sujeitas às mesmas disposições relativas à compra e venda e, desse modo, ensejariam tributação nos mesmos termos.

Ao analisar o Recurso Especial da Fazenda Nacional, o acórdão proferido pelo STJ acolheu integralmente o entendimento sedimentado pelo TRF4, afirmando ser correta a interpretação conferida aos contratos de permuta. Nesse sentido, concluiu-se que “não haverá, na maioria das vezes, auferimento de receita, faturamento ou lucro na troca”. Nos termos da decisão, em sentido oposto ao sustentado pela Fazenda Nacional, o STJ entendeu que o artigo 533 do Código Civil apenas reforça que “as disposições legais referentes à compra e venda se aplicam no que forem compatíveis com a troca no âmbito civil, definindo suas regras gerais”, concluindo que o contrato de permuta não deve ser comparado na esfera tributária ao contrato de compra e venda.

De acordo com o entendimento da Segunda Turma do STJ, as operações de permuta são tidas como mera substituição de ativos, os quais serão registrados pelas partes com o mesmo custo e, consequentemente, essa operação não enseja a disponibilidade de renda que levaria à incidência do IRPJ (mesmo que a pessoa jurídica tenha optado pelo lucro presumido, uma vez que o art. 43 do CTN impediria tal tributação).

Por fim, em relação ao argumento de que a IN 107/88 é dirigida somente às pessoas jurídicas que adotam o regime de apuração do lucro real, o acórdão ressaltou que, à época da edição da IN 107/88, as pessoas jurídicas dedicadas à compra e venda, incorporação e construção de imóveis não podiam optar pelo lucro presumido, o que só aconteceu com a Lei nº 9.718/1998, razão pela qual essa instrução normativa não poderia restringir o direito do contribuinte.

VI. Conclusões

Com base no acima exposto, verifica-se que o posicionamento da RFB é desfavorável ao contribuinte, com base na IN 107/88, no PN 09/2014 e na emissão de opiniões formais vinculantes emitidas pela RFB segundo as quais o valor das unidades imobiliárias objeto de permuta deve ser considerado receita bruta sujeita à tributação pelo IRPJ, CSLL, PIS e Cofins.

Seguindo a posição adotada pelas autoridades fiscais em suas manifestações vinculantes, o entendimento extraído dos acórdãos julgados pelo Carf também indica que o valor da unidade recebida em uma operação de permuta de imóveis será considerado receita bruta da sociedade optante pelo lucro presumido, uma vez que a neutralidade fiscal, prevista na IN 107/88, não se aplica às sociedades que adotam tal regime.

Nesse contexto, embora não tenha efeitos vinculantes e não possa ser considerada representativo de jurisprudência consolidada do STJ, o acórdão proferido no REsp 1.733.560/SC constitui um importante precedente para as empresas do setor imobiliário, especialmente para as que optam pelo regime do lucro presumido, que não estão aptas a usufruir dos benefícios previstos pela IN 107/88.

As empresas desse setor passam a contar com um precedente capaz de contrapor a posição desfavorável adotada pela RFB em suas últimas manifestações e também pelos tribunais administrativos no sentido de que as operações de permuta imobiliária realizadas por sociedades que adotam a sistemática do lucro presumido ensejam o reconhecimento da receita tributável, independentemente do pagamento de torna.

^[1] Art. 533. Aplicam-se à troca as disposições referentes à compra e venda, com as seguintes modificações:

l – salvo disposição em contrário, cada um dos contratantes pagará por metade as despesas com o instrumento da troca;

ll – é anulável a troca de valores desiguais entre ascendentes e descendentes, sem consentimento dos outros descendentes e do cônjuge do alienante.

^[2] Orlando Gomes em Contratos. 23. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 268).

^[3] Nos termos do art. 9° da Instrução Normativa RFB n° 1.396/2013, a “Solução de Consulta Cosit e a Solução de Divergência, a partir da data de sua publicação, têm efeito vinculante no âmbito da RFB, respaldam o sujeito passivo que as aplicar, independentemente de ser o consulente, desde que se enquadre na hipótese por elas abrangida, sem prejuízo de que a autoridade fiscal, em procedimento de fiscalização, verifique seu efetivo enquadramento”.

^[4] Conforme já mencionado, discute-se a incidência de IRPJ, CSLL, PIS e Cofins.

^[5] Acórdão nº 1302/001.2017 (sessão de 08.11.2013); Acórdão nº 1302/003.007 (sessão de 15.08.2018); Acórdão nº 1802-00.769 (sessão de 25.02.2011); Acórdão nº 1802-00.770 (sessão de 25.01.2011); e Acórdão nº 1201-001.813 (sessão de 26.07.2017).

^[6] Acórdão nº 1402-003.585.

^[7] Acórdãos nº 3301-002.052 (sessão de 25.09.2013) e 3301-002.053 (sessão de 25.09.2013).

Categoria: Tributário

No fim de 2017, a ministra Regina Helena Costa, da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), admitiu os embargos de divergência opostos pelo contribuinte (EAREsp no. 1.078.194/RJ) contra acórdão que firmou entendimento de que o ICMS-ST não seria tributo diferente do ICMS-normal, mas sim mera forma de arrecadação, mantendo-se a aplicação do art. 13, §1º, I, da Lei Complementar nº 87/96, que legitimaria a inclusão do ICMS-ST em sua própria base.

A decisão parece totalmente acertada, pois a atual jurisprudência do STJ tem precedentes no sentido de permitir a utilização do artigo 8º da LC 87/96, inclusive para apurar a base de cálculo do ICMS/ST, além de outros acórdãos que diferenciam os tratamentos normativos existentes, reconhecendo que o artigo 8º trata da base de cálculo do ICMS/ST, enquanto o artigo 13 trata da base de cálculo do ICMS-normal, o que foi bem identificado e apontado pela ministra em sua decisão.

O assunto é bastante polêmico e controvertido. Vale lembrar que, logo após a decisão proferida pela Segunda Turma do STJ no Recurso Especial nº 1.454.184/MG, em que restou decidido que o ICMS-ST integra sua própria base de cálculo, acompanhando a sistemática de “cálculo por dentro” do ICMS próprio, os estados da Federação decidiram editar o Convênio ICMS 52/2017, que, entre outras inconstitucionalidades e ilegalidades, definiu, em sua cláusula décima-terceira, que o ICMS-ST integraria sua própria base de cálculo.

Diante da polêmica criada com a publicação do Convênio ICMS 52/2017, o tema também chegou ao Supremo Tribunal Federal (STF), por força da ADIN nº 5.866, o que inclusive parece ter influenciado na revogação daquela norma pelo Convênio ICMS 142/2018 no fim do ano passado.

Há uma distinção importante a ser feita quanto aos temas a serem enfrentados pelas Cortes Superiores, pois, enquanto na Suprema Corte a discussão deve girar em torno de aspectos formais para a instituição do ICMS-ST, no STJ ela deverá se ater às bases de cálculo previstas na legislação complementar nacional.

Considerando a materialidade da discussão, a análise desse caso pela Primeira Seção do STJ poderá, enfim, pôr um ponto final no assunto, definindo se o fisco pode se socorrer do dispositivo (art. 13 da LC 87/96) que regulamenta a base do ICMS-normal para o cálculo do ICMS-ST ou se este deve ser regido pelo art. 8º da LC 87/1996.

Surpreendentemente, contrariando a sua própria e bem fundamentada decisão de 2017, a ministra Regina Helena Costa proferiu nova decisão no início de 2019; agora, porém, para não conhecer os embargos de divergência, o que possivelmente deverá ensejar a interposição de recurso por parte do contribuinte.

Admitindo-se que a última decisão venha a ser revista pela ministra – o que se espera diante da relevância da quaestio –, e o caso seja novamente afetado à análise da Primeira Seção do STJ, o acórdão a ser proferido pelos ministros do STJ que compõem aquele órgão terá impacto direto em todas as relações jurídicas e nas demandas em curso em que se discute a inclusão do ICMS-ST em sua própria base.

A acertada e oportuna afetação de tão relevante tema à Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, de fato, prestigiará a segurança jurídica reclamada pelos jurisdicionados, além de justificar o propósito maior daquele Superior Tribunal, que é o de uniformizar a aplicação da legislação infraconstitucional.