Publicações

Categoria: Bancário, seguros e financeiro

Em 2013, pouco depois de terem vindo a público escândalos envolvendo a manipulação de taxas de câmbio e juros, a Iosco (International Organization of Securities Commissions) publicou um relatório em resposta a uma consulta sobre regras aplicáveis a financial benchmarks (referenciais financeiros). De modo não surpreendente, foram detectadas preocupações quanto à fragilidade de certos referenciais, sobretudo em termos de integridade e continuidade.

No Brasil, em operações cursadas nos mercados financeiro e de capitais, um dos parâmetros de remuneração (benchmarks) mais comumente adotados é a taxa DI. Ela serve como referencial para inúmeros empréstimos bancários (operações entre bancos e clientes), captações via debêntures, aplicações financeiras diversas (p. ex.: fundos DI), entre outras transações.

Em termos bem simples, a taxa (DI) utilizada em todas essas situações deriva da taxa de juros praticada em operações interbancárias. Mais especificamente, a taxa DI é calculada com base em empréstimos interbancários entre instituições não integrantes do mesmo conglomerado, com base em taxas pré-fixadas e com prazo de um dia.

Portanto, a determinação da taxa DI para uma data é sempre feita segundo certos procedimentos, por meio dos quais um universo de operações elegíveis é objeto de escrutínio. A metodologia utilizada manteve-se razoavelmente constante ao longo do tempo, embora tenha sofrido melhoramentos pontuais.

Ocorre que, há alguns anos, nota-se uma redução significativa na quantidade de operações cursadas no mercado interbancário. Em 2013, por exemplo, quando a taxa DI começou a apresentar grandes distanciamentos da taxa Selic (que tradicionalmente a acompanhava pari passu), essa situação foi reconhecida oficialmente pela primeira vez, e a Cetip (sucedida pela B3 – Brasil, Bolsa, Balcão S.A.) decidiu alterar sua metodologia de cálculo, de tal modo que, se num determinado dia houvesse menos de dez operações no mercado interbancário, adotava-se, para fins de apuração da taxa, a correlação histórica entre a taxa DI e a Selic.

Em 1º de outubro de 2018, seguindo as recomendações da Iosco (especialmente no que concerne à suficiência de dados para apuração do referencial, objeto do Princípio 7), a metodologia para apuração da taxa DI utilizada pela B3 passou a se basear na observação ou não de duas condições: (i) o número de operações elegíveis para o cálculo da taxa ser igual ou superior a 100; e (ii) o somatório dos volumes das operações elegíveis para o cálculo da taxa ser igual ou superior a R$ 30 bilhões. A nova regra, portanto, confere mais transparência e robustez ao referencial, que agora depende de duas variáveis: quantidade e volume das operações. Assim, se ao menos uma das duas condições acima não for observada em determinada data de apuração, a taxa DI divulgada será igual à taxa Selic Over.

Diante dessa mudança, talvez seja possível revisitar os fundamentos que levaram à edição da Súmula 176 do Superior Tribunal de Justiça, de 1996, que indica ser “...nula a cláusula contratual que sujeita o devedor à taxa de juros divulgada pela Anbid/Cetip”, em razão de tal taxa supostamente estar “...submetida ao arbítrio de uma das partes”. Isso porque, com a nova metodologia, é mais remoto – senão praticamente inexistente – o risco de a taxa DI sofrer manipulação.

Categoria: Propriedade intelectual

Com a aprovação da Lei nº 13.709/2018, a Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD), praticamente todos os setores da sociedade, tanto no âmbito público quanto no privado, devem tomar medidas para se adequar às novas exigências legais sobre o tratamento de dados pessoais.

Um dos setores que será afetado mais diretamente pela nova lei será o de publicidade e marketing, especialmente em relação ao modelo de publicidade direcionada com base em análises comportamentais, que individualiza e segmenta os anúncios de acordo com os perfis do público-alvo.

Para criar esses perfis, é necessário tratar um grande volume e uma ampla variedade de dados, como histórico de navegação na Web, uso de aplicativos, hábitos de compras, dados de geolocalização, endereço de IP, dados de rede, registro de data e hora de ações executadas, tempo de permanência em cada página, links clicados e buscas realizadas.

Hoje esses dados costumam ser coletados e tratados livremente, muitas vezes sem o consentimento ou mesmo o conhecimento dos titulares (isto é, a pessoa a quem se referem os dados). Em alguns casos, o argumento para essa prática é que tais dados não seriam, a rigor, dados pessoais, por não serem capazes de identificar uma pessoa, apesar da definição trazida no art. 14 do Decreto nº 8.771/2016, que regulamenta a Lei nº 12.965/2014 (Marco Civil da Internet). Esse modelo, contudo, precisará ser revisto para se ajustar à LGPD, que entrará em vigor em agosto de 2020.

Nos termos da nova lei, o tratamento de dados pessoais somente poderá ser realizado em uma das dez hipóteses previstas em seu artigo 7º.[1] Além disso, será preciso levar em conta o disposto no §2º do art. 12 da LGPD, segundo o qual poderão ser considerados dados pessoais aqueles utilizados para formação do perfil comportamental de determinada pessoa natural, se identificada.

Vale destacar que nenhuma das bases legais que legitimam o tratamento de dados tem preponderância ou maior importância em relação às demais, devendo ser realizada uma análise caso a caso para identificar aquela que mais se adequa à situação concreta.

A análise deste artigo é limitada às hipóteses dos incisos I e IX – o consentimento do titular dos dados e o legítimo interesse do controlador – por serem elas as mais comumente invocadas para fundamentar o tratamento de dados para fins de análise comportamental e oferta de publicidade direcionada. As demais hipóteses muito raramente se aplicariam a essa finalidade.

Em relação ao legítimo interesse do controlador, a LGPD determina expressamente que ele só poderá fundamentar o tratamento de dados pessoais para finalidades legítimas, incluindo, por exemplo, o apoio e a promoção de atividades do controlador (isto é, a pessoa a quem competem as decisões acerca do tratamento dos dados pessoais), desde que tal tratamento não implique violação desproporcional dos direitos e liberdades fundamentais do titular dos dados.

Assim, seria possível questionar o legítimo interesse como fundamento legal para o tratamento de dados pessoais para fins de análise comportamental e oferta de publicidade direcionada, na medida em que, pela própria natureza dos dados, sua coleta e tratamento poderiam ser considerados demasiadamente intrusivos, violando de forma desproporcional a privacidade e a intimidade de seus titulares.

Uma decisão recente nesse sentido foi a da Comissão Nacional de Proteção de Dados da França (CNIL), que condenou o Google a pagar multa de 50 milhões de euros por entender que a empresa tratava dados para fins de análise comportamental e segmentação de publicidade sem adequada fundamentação em uma das hipóteses autorizativas previstas pelo GDPR (o Regulamento Geral Europeu de Proteção Dados, que inspirou a LGPD).

No entendimento do CNIL, “se o grande número de dados processados permite determinar por si só o caráter massivo e intrusivo dos tratamentos realizados, a própria natureza de alguns dos dados descritos, como os de geolocalização ou os conteúdos consultados, reforça esse entendimento. Considerada isoladamente, é provável que a coleta de cada um desses dados revele com alto grau de precisão muitos dos aspectos mais íntimos da vida das pessoas, incluindo seu estilo de vida, seus gostos, seus contatos, suas opiniões ou até mesmo suas viagens. O resultado da combinação desses dados reforça consideravelmente a natureza massiva e intrusiva dos tratamentos em questão”.[2]

Tendo em vista esse entendimento, parece-nos, em princípio, que, embora o legítimo interesse possa ser utilizado como fundamento legal para a coleta e o tratamento de dados mais pontuais e menos invasivos, quando se trata do tratamento massivo de grandes quantidades de dados de natureza mais intrusiva, como é o caso do Google, é mais aconselhável obter o consentimento prévio dos titulares dos dados pessoais como fundamentação legal para o tratamento realizado para fins de análise comportamental e oferta de publicidade direcionada. No entanto, como já destacado, a escolha da base legal para fundamentar o tratamento de dados deve sempre ser feita caso a caso, analisando-se, entre outros aspectos, o tipo e a quantidade de dados coletados, a viabilidade da obtenção do consentimento e os riscos decorrentes de cada escolha.

A LGPD estabelece que o consentimento como base legal para o tratamento dos dados deve ser livre, informado e inequívoco, além de fornecido por escrito ou por outro meio que demonstre a manifestação de vontade do titular, caso contrário, não será considerado válido. O consentimento também deve se referir a finalidades determinadas, de modo que autorizações genéricas para o tratamento de dados pessoais serão consideradas nulas.

Em outras palavras, para que o consentimento seja considerado válido e, portanto, hábil a legitimar o tratamento de dados, é essencial que o titular dos dados tenha acesso facilitado às informações sobre o tratamento, as quais deverão ser disponibilizadas de forma clara, adequada e ostensiva, incluindo informações acerca dos tipos de dados tratados, finalidade específica do tratamento, forma e duração do tratamento, identificação do controlador responsável pelas decisões referentes ao tratamento, consequências resultantes, impactos para os titulares dos dados e grau de intrusão em suas vidas privadas.

No caso do Google mencionado antes, o CNIL entendeu que o consentimento obtido não era válido, pois as informações sobre o tratamento estavam espalhadas por diversos documentos, o que tornava o acesso a elas difícil para os titulares dos dados. Além disso, as informações eram demasiadamente genéricas, e isso impedia que os titulares entendessem com suficiente clareza as consequências particulares do tratamento e avaliassem a extensão do tratamento e o grau de intrusão em suas vidas privadas.

O CNIL entendeu ainda que, para que o consentimento fosse considerado válido, seria necessário um ato positivo por parte do titular dos dados, não apenas opt-ins pré-selecionados. Ou seja, de acordo com o entendimento do CNIL, é imprescindível que o próprio titular dos dados selecione a caixa manifestando expressamente seu consentimento.

Por fim, o CNIL reiterou que o consentimento deve ser concedido de forma específica e separada para cada finalidade de tratamento (por meio de opt-ins específicos e separados para cada finalidade), não sendo aceito o mero “de acordo” com a política de privacidade como um todo, considerado demasiadamente genérico e, portanto, nulo. Em relação a esse ponto, cabe destacar que a LGPD, diferentemente do GDPR, apenas exige que o consentimento seja específico em situações excepcionais (como no caso do tratamento de dados sensíveis ou da transferência internacional de dados). Assim, em tese, não há nada na lei brasileira que impeça a obtenção de um único “de acordo” com a política de privacidade como um todo.

Embora essa decisão do CNIL tenha sido tomada com base no GDPR, ela constitui um precedente bastante relevante, que pode ser utilizado como referencial interpretativo para a aplicação da LGPD, sempre tendo em mente as semelhanças e as diferenças entre as duas legislações.

Assim, é de suma importância que as empresas de marketing e publicidade direcionada observem atentamente as questões analisadas neste artigo e se adaptem às novas exigências da LGPD, a fim de garantir que o tratamento de dados pessoais por elas realizado esteja sempre embasado em uma das hipóteses legais, evitando a aplicação de sanções, as quais incluem multas de até 2% do faturamento da empresa, grupo ou conglomerado no Brasil no seu último exercício, limitada a R$ 50 milhões por infração.

[1] Art. 7º O tratamento de dados pessoais somente poderá ser realizado nas seguintes hipóteses:

I - mediante o fornecimento de consentimento pelo titular;

II - para o cumprimento de obrigação legal ou regulatória pelo controlador;

III - pela administração pública, para o tratamento e uso compartilhado de dados necessários à execução de políticas públicas previstas em leis e regulamentos ou respaldadas em contratos, convênios ou instrumentos congêneres, observadas as disposições do Capítulo IV desta Lei;

IV - para a realização de estudos por órgão de pesquisa, garantida, sempre que possível, a anonimização dos dados pessoais;

V - quando necessário para a execução de contrato ou de procedimentos preliminares relacionados a contrato do qual seja parte o titular, a pedido do titular dos dados;

VI - para o exercício regular de direitos em processo judicial, administrativo ou arbitral, esse último nos termos da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996 (Lei de Arbitragem);

VII - para a proteção da vida ou da incolumidade física do titular ou de terceiro;

VIII - para a tutela da saúde, em procedimento realizado por profissionais da área da saúde ou por entidades sanitárias;

IX - quando necessário para atender aos interesses legítimos do controlador ou de terceiro, exceto no caso de prevalecerem direitos e liberdades fundamentais do titular que exijam a proteção dos dados pessoais; ou

X - para a proteção do crédito, inclusive quanto ao disposto na legislação pertinente.

[2] Tradução livre. Texto original: “Par ailleurs, si le très grand nombre de données traitées permet de caractériser à lui seul le caractère massif et intrusif des traitements opérés, la nature même de certaines des données décrites, telles que les données de géolocalisation ou les contenus consultés, renforce ce constat. Considérée isolément, la collecte de chacune de ces données est susceptible de révéler avec un degré de précision important de nombreux aspects parmi les plus intimes de la vie des personnes, dont leurs habitudes de vie, leurs goûts, leurs contacts, leurs opinions ou encore leurs déplacements. Le résultat de la combinaison entre elles de ces données renforce considérablement le caractère massif et intrusif des traitements dont il est question” (COMMISSION NATIONALE DE L'INFORMATIQUE ET DES LIBERTÉS (CNIL) - DELIBERAÇÃO N.º SAN-2019-001 DE 21 DE JANEIRO DE 2019).

Categoria: Infraestrutura e Energia

A Lei Federal nº 13.726/18, ou Lei da Desburocratização, sancionada em outubro, não apenas autoriza, mas também obriga os servidores públicos a dispensar ou ao menos simplificar formalidades ou exigências no seu trato com os cidadãos. Entre elas, estão: 

• Reconhecimento de firma.
• Autenticação de cópia de documentos, quando apresentada conjuntamente com o original, inclusive documentos pessoais do administrado.
• Apresentação de certidão de nascimento, a qual se torna substituível por cédula de identidade, título de eleitor, identidade profissional ou funcional, carteira de trabalho, certificado de alistamento militar e passaporte.
• Apresentação de título de eleitor (exceto para votar ou registrar candidatura).

Além do afastamento dessas formalidades ou exigências, a Lei da Desburocratização ainda limitou a possibilidade de o agente público solicitar certidões e documentos expedidos por órgãos ou entidades que integrem o mesmo Poder (Executivo, Legislativo ou Judiciário), exigindo-se, assim, um diálogo institucional. Nesse sentido, o legislador autorizou a criação de grupos setoriais de trabalho visando a (i) identificar dispositivos legais ou regulamentares que prevejam exigências descabidas ou exageradas, bem como procedimentos desnecessários ou redundantes; além de (ii) sugerir medidas legais ou regulamentares que visem a eliminar o excesso de burocracia.

A Lei da Desburocratização vai além, autorizando que os próprios cidadãos comprovem fatos mediante declaração escrita e assinada, quando a repartição competente não puder fornecer documento comprobatório por motivo não imputável ao solicitante: na prática, em casos de greve de órgãos públicos, por exemplo, os documentos por eles expedidos poderão ser substituídos por autodeclaração, durante o período da paralisação, ficando o declarante sujeito às sanções administrativas, civis e penais aplicáveis.

A lei também autorizou a comunicação verbal, telefônica e por e-mail entre os agentes públicos e os administrados, o que já acontecia em muitos casos, mas não estava formalmente regulamentado.

O legislador ainda instituiu o Selo de Desburocratização e Simplificação, destinado a reconhecer e estimular projetos, programas e práticas que simplifiquem o funcionamento da administração pública e melhorem o atendimento aos usuários dos serviços públicos. Ainda pendente de regulamentação, o selo representa um mecanismo de gestão por estímulo, que, embora pouco utilizado pela administração pública brasileira, pode se mostrar bastante efetivo.

Em suma, o legislador procurou disciplinar regras para dar concretude aos princípios da eficiência, da informalidade e da verdade material, que, apesar de positivados desde a Constituição Federal e a Lei de Processo Administrativo Federal, não dispunham de parâmetros normativos para sua aplicação. Essa lacuna vinha justificando a burocratização, do trato dos servidores públicos com os cidadãos, que deverá ser mitigada com a nova lei, quanto mais houver conscientização dos administrados acerca de seus direitos.

Categoria: Contencioso

Em decisão proferida no fim do ano passado nos autos do Recurso Especial nº 1.639.035/SP, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) criou um precedente paradigmático ao reforçar a tese que autoriza a extensão objetiva da cláusula compromissória em operações envolvendo uma série de contratos coligados, quando o contrato principal contém cláusula arbitral, permitindo até mesmo o afastamento de cláusulas de eleição de foro judicial inseridas nos contratos acessórios da operação.

Origem do caso

A origem do caso é um contrato de financiamento (ou abertura de crédito), que a Paranapanema S.A. celebrou em 2007 com o então Banco UBS Pactual S.A. (atualmente, Banco BTG Pactual) e o Banco Santander Banespa S.A. (hoje Banco Santander S.A.), por meio do qual recebeu aproximadamente R$ 100 milhões de cada uma das instituições financeiras.

O contrato previa a quitação da dívida da companhia com os bancos por uma de duas formas: (i) pagamento em moeda nacional; ou (ii) dação em pagamento por meio de ações ordinárias da companhia, a serem emitidas em aumento de capital. A Paranapanema optou pela segunda forma de pagamento e, para garantir a operação, as partes também celebraram contratos de swap que, em síntese, assegurariam um retorno mínimo aos credores, caso as ações fossem avaliadas em valor abaixo daquele fixado contratualmente durante um período pré-estabelecido.

Enquanto o contrato de financiamento continha cláusula compromissória, os contratos de swap continham cláusula de eleição de foro judicial, elegendo a Comarca da Capital do Estado de São Paulo como competente para apreciar quaisquer conflitos deles oriundos.

Quando surgiu uma divergência quanto ao pagamento do valor adicional previsto nos contratos de swap, o Santander iniciou um procedimento arbitral contra a Paranapanema e o BTG perante o Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá (CAM-CCBC) – Procedimento Arbitral CAM-CCBC nº 17/2010 – visando à condenação da Paranapanema ao pagamento da diferença entre o valor de mercado das ações em determinado período e o valor de seu crédito.^[1]

Irresignada com a sentença arbitral – que a condenou ao pagamento do valor adicional –, a Paranapanema ajuizou a ação anulatória de que trata o artigo 32 da Lei nº 9.307/98 (Lei de Arbitragem), alegando a inexistência de cláusula compromissória nos contratos de swap, o que levaria à ausência de jurisdição arbitral.^[2] Em outras palavras, no entender da Paranapanema, a matéria não deveria sequer ter sido submetida à arbitragem, na medida em que os contratos de swap em discussão (base dos pedidos feitos pelo Santander) não continham cláusula compromissória apta a afastar a competência do Poder Judiciário para julgar as controvérsias deles oriundas.

Nos autos da anulatória, o juízo da 18ª Vara Cível reconheceu a ocorrência de violação aos princípios de imparcialidade e independência na formação do tribunal arbitral e decretou a anulação da sentença arbitral. No entanto, afastou o argumento de ausência de jurisdição do tribunal suscitado pela Paranapanema. Em sede de apelação, a 11ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) manteve a anulação da sentença arbitral e reconheceu a coligação entre o contrato de financiamento e o os contratos de swap, consignando que:“[s]e o contrato principal de empréstimo reflete verdadeira condição sine qua non da existência daqueles de ‘swap’, que lhes são meros anexos ou acessórios, a cláusula compromissória do contrato principal se estende ao acessório coligado”.

Tanto a Paranapanema quanto o BTG recorreram da decisão do TJSP, levando a controvérsia ao STJ, por meio do Recurso Especial nº 1.639.035/SP.

Julgamento do Recurso Especial nº 1.639.035/SP

Em votação por maioria, a 3ª Turma do STJ negou provimento ao recurso da Paranapanema e do BTG.

Em seu voto, o ministro relator Paulo de Tarso Sanseverino – acompanhado pelo ministro Marco Buzzi e pelo desembargador convocado José Lázaro Alfredo Guimarães – destacou que, diante da “coligação entre os contratos entabulados entre as partes”, é “flagrante a possibilidade de extensão da cláusula compromissória prevista no contrato principal aos contratos de swap, eis que vinculados a uma única operação econômica”.

Lançando mão do princípio da gravitação jurídica, segundo o qual o acessório segue a sorte do principal, o relator reconheceu que a cláusula arbitral prevista no contrato principal vincula as partes à arbitragem também por disputas provenientes de contratos acessórios (ainda que, em tais contratos, tenha se eleito o foro judicial).

Entendeu, assim, que a inclusão das cláusulas de eleição de foro nos contratos de swap não teria o condão de afastar a “vontade cristalina das partes de arbitralizar os conflitos emergentes do negócio jurídico realizado”, mantendo a posição externada pelo TJSP.

O ministro Luis Felipe Salomão capitaneou a divergência – acompanhada pelo ministro Ricardo Villas Bôas Cueva – sustentando que, na linha da jurisprudência do STJ, “os contratos coligados, conquanto ligados por um nexo de causalidade, não perdem a autonomia e a individualidade que lhes são próprias, ínsitas a cada relação jurídica por eles regulada”.

Ressaltou o papel de relevo que o princípio da autonomia da vontade das partes desempenha na arbitragem e a individualidade das relações jurídicas criadas por cada contrato independente, afastando a possibilidade de extensão objetiva da cláusula compromissória.

Conduziu seu voto no sentido de que a extensão da cláusula compromissória a contratos coligados (especialmente em se tratando de contratos que contêm cláusulas de eleição de foro judicial) depende do exame de fatos, principalmente, da “investigação da vontade das partes”, a fim de que se determine se a inclusão de cláusula de eleição de foro nas avenças posteriores pode ter sida como suficiente para “indicar a ausência de concordância das partes com a resolução arbitral”.

Considerações finais

Diante da decisão, as partes envolvidas em operações complexas, regidas por diversos instrumentos contratuais, devem estar atentas à forma como expressam sua vontade, manifestando claramente, se for o caso, sua opção de não estender a cláusula arbitral contida no contrato ‘guarda-chuva’ aos demais contratos de por incluir cláusulas de eleição de foro judicial nesses contratos acessórios.

De todo modo, é certo que o princípio da autonomia da vontade das partes desempenha um papel de suma relevância na arbitragem, devendo o intérprete, ao decidir questões relacionadas à jurisdição e à extensão da cláusula arbitral, sempre investigar os fatos e nuances do caso concreto e da relação entre os litigantes.

^[1] Quando da assinatura do contrato de financiamento, o Santander e o BTG celebraram um acordo entre credores, em que o primeiro se obrigou a garantir a quitação da dívida da Paranapanema com o segundo. Nos termos do acordo, o Santander havia quitado a dívida da Paranapanema com o BTG e se sub-rogado em seu crédito e, posteriormente, instaurou arbitragem contra o BTG buscando recuperar esses valores. Portanto, o BTG foi incluído na arbitragem contra a Paranapanema apenas para evitar eventuais decisões conflitantes entre a arbitragem e a outra disputa existente.

^[2] Nos autos da Ação de Decretação de Nulidade de Sentença Arbitral (Processo nº 0002163-90.2013.8.26.0100, em trâmite perante a 18ª Vara Cível do Foro Central da Comarca de São Paulo), a Paranapanema também suscitou a violação dos princípios de imparcialidade e independência pelo tribunal arbitral, uma vez que, para a Paranapanema, por se tratar de arbitragem multipartes e serem 2 (duas) requeridas, não poderia ter sido indicado o coárbitro por apenas uma das partes do polo passivo.

Categoria: Tributário

Lançada em outubro do ano passado como uma iniciativa muito positiva da Receita Federal do Brasil (RFB) para orientar o contribuinte, além de evitar a inadimplência e possíveis litígios, a minuta da portaria que cria o programa federal de estímulo à conformidade tributária, o Pró-Conformidade, tem alguns pontos bastante questionáveis que analisamos neste artigo.

O texto foi submetido à Consulta Pública nº 4/2018 da Receita Federal do Brasil (RFB) para receber opiniões e propostas dos contribuintes, mas desde 31 de outubro, quando o prazo de contribuição se encerrou, nenhum ato normativo foi publicado para ratificar ou modificar a minuta da portaria original que instituirá o programa.

A proposta é inspirada no programa Nos Conformes, instituído pelo estado de São Paulo por meio da Lei Complementar nº 1.320/2018, e do Cadastro Fiscal Positivo, a ser implementado pela Procuradoria da Fazenda Nacional.

Segundo a exposição de motivos da minuta da portaria da RFB, o Pró-Conformidade “busca estimular os contribuintes a adotarem boas práticas com o fim de evitar desvios de conduta e de fazer cumprir a legislação”. Essas “boas práticas” estão relacionadas ao cumprimento das obrigações tributárias principais e acessórias (pagamento dos tributos e apresentação de declarações e informações ao fisco).

De acordo com a minuta, o programa tem como objetivo a realização do crédito tributário, por meio de medidas que facilitam seu pagamento, orientam e apoiam o contribuinte e evitam a constituição de débitos, a inadimplência e o contencioso (administrativo ou judicial). Para isso, os contribuintes serão classificados em categorias (A, B ou C) de acordo com seu histórico recente^[1] de relacionamento com o órgão. Para fazer a classificação, a RFB levará em conta os seguintes critérios: (i) registro e manutenção de situação cadastral compatível com suas atividades; (ii) apresentação à RFB de declarações e escriturações com integridade, veracidade e tempestividade; (iii) pagamento integral e tempestivo dos tributos devidos (art. 4º da minuta da portaria).

Os contribuintes classificados na categoria A, de melhor histórico, farão jus aos seguintes benefícios: (i) informação prévia sobre indício de infração apurada pela Receita Federal antes de iniciado o procedimento fiscal, o que viabilizaria a sua regularização pelo contribuinte sem a imposição das penalidades aplicáveis; (ii) atendimento presencial prioritário; (iii) prioridade na análise de demandas pela RFB, inclusive em relação ao recebimento de restituições, respeitadas as prioridades definidas em lei; e (iv) Certificado de Conformidade Tributária emitido pela Receita Federal (art. 12 da minuta da portaria).

Já os contribuintes classificados na categoria C estarão sujeitos “aos rigores da lei”,^[2] como a inclusão no Regime Especial de Fiscalização objeto da Instrução Normativa RFB nº 979/2009, a qual impõe, entre outras medidas, manutenção de fiscalização ininterrupta no estabelecimento do sujeito passivo, redução dos períodos de apuração e dos prazos de recolhimento dos tributos, utilização compulsória de controle eletrônico das operações realizadas e recolhimento diário dos respectivos tributos, com controle especial na emissão de documentos comerciais e fiscais.

Esses contribuintes também estarão sujeitos à aplicação de medidas coercitivas, como restrições aos que não regularizem débitos objeto da Cobrança Administrativa Especial, entre elas, a cassação de benefícios fiscais, o arrolamento de bens e a exclusão de programas de parcelamento. Como não há nenhuma previsão sobre o tratamento a ser dispensado aos contribuintes classificados na categoria B, infere-se que eles não terão tratamento diferenciado.

Os pontos da minuta que podem ser considerados frágeis dizem respeito justamente aos critérios previstos para classificar os contribuintes. Sobre a verificação da apresentação de declarações e escriturações com integridade e veracidade, por exemplo, o art. 8º, IV, da minuta estabelece como um dos critérios a serem observados os “resultados dos pedidos de restituição, reembolso e ressarcimento e das declarações de compensação”. Mais uma vez, a RFB, a exemplo da multa isolada prevista no art. 74, §17, da Lei nº 9.430/96,^[3] parece pretender penalizar o contribuinte nas hipóteses de mero indeferimento de pedidos de restituição, ressarcimento ou não homologação de compensação.

A adoção desse critério pode configurar violação ao direito de petição previsto na Constituição Federal (artigo 5º, XXXIV), pois acaba criando obstáculos (inclusive de caráter financeiro) para que as empresas apresentem petições ao poder público em defesa de seu direito de reaver tributos indevidamente recolhidos. Transparece, nesse sentido, o viés de sanção política, uma espécie de mecanismo para desestimular o contribuinte a buscar a defesa de seus direitos.

Vale lembrar também que o contribuinte que teve negado o pedido de restituição ou ressarcimento, ou não homologada uma compensação no âmbito da Receita Federal, tem o direito constitucional de demonstrar a legitimidade de seu crédito ou a regularidade da compensação realizada na esfera judicial. Sendo assim, na forma como previsto na minuta da portaria, esse critério pode ensejar violação à garantia da inafastabilidade do Poder Judiciário (art. 5º, XXXV, CF).

Para analisar a apresentação de declarações e escriturações de forma tempestiva, será verificado o critério de “retificações reiteradas de declarações” (art. 9º, III). O problema é que, dentro do prazo legal, o contribuinte tem o direito de retificar as declarações sem que elas possam ser consideradas intempestivas, o que descartaria o uso desse critério para fins de classificação dos contribuintes.

Além disso, a previsão de que a classificação considerará períodos anteriores à edição da portaria representa ilegítima retroatividade da norma, uma vez que poderá ensejar a penalização dos contribuintes por condutas praticadas antes mesmo do conhecimento das regras.

A controvérsia maior, no entanto, está relacionada às consequências e penalidades severas impostas aos contribuintes enquadrados na categoria C. Entre elas, a cassação dos benefícios fiscais por meio de ato infralegal (a portaria) e, o que é mais grave, a imposição de sanções mesmo nos casos em que o contribuinte esteja regular perante o fisco, mas recebeu essa classificação.

Não há nem mesmo previsão de comunicação à autoridade competente para aplicação das sanções relacionadas à cassação dos benefícios fiscais, o que pode representar violação ao princípio da legalidade e ao direito de defesa e contraditório.

É importante ressaltar, no entanto, que, após ser informado de sua classificação por meio do e-CAC, o contribuinte poderá requerer a revisão desse enquadramento no prazo de 30 dias, “quando identificar erro na aplicação dos critérios” (art.5º, §§1º e 2º, da minuta da portaria). Assim, embora não haja recurso em face da decisão da RFB para apreciar tal requerimento, a minuta da portaria traz mecanismos de revisão da classificação. É recomendável, porém, que esse requerimento seja processado no efeito suspensivo, a fim de promover o direito ao contraditório e à ampla defesa.

Também não há previsão de divulgação da classificação dos contribuintes a terceiros, como ocorre no programa Nos Conformes. Essa publicidade, desde que o contribuinte não se oponha, pode ser benéfica e trazer vantagens competitivas aos que forem classificados na categoria A.

Em resumo, mesmo considerando que a aproximação entre o fisco e o contribuinte é sempre muito bem-vinda, o programa Pró-Conformidade, como proposto na minuta da portaria que o institui, pode trazer incertezas e gerar questionamentos. Há pontos que precisam de aprimoramento, inclusive para evitar que se cometam injustiças na segmentação dos contribuintes.

^[1] Segundo o art. 4º, §3º, da minuta da portaria, histórico do ano corrente até os últimos quatro anos a partir do ano-calendário de 2016.

^[2] De acordo com a exposição de motivos da minuta da portaria.

^[3] Multa isolada de 50% aplicável sobre o valor do débito objeto de declaração de compensação simplesmente não homologada.

Categoria: Trabalhista

O Decreto Federal nº 9.571/2018 vem chamando a atenção das empresas ao pressupor a existência de regras legais efetivas sobre a responsabilização pela cadeia produtiva. O decreto estipula as diretrizes sobre direitos humanos a serem adotadas por empresas nacionais e multinacionais de todos os portes, no contexto de toda a operação.

A regulamentação merece atenção em matéria trabalhista, já que as normas vigentes e a jurisprudência se pautam nos princípios de promoção dos direitos humanos e da dignidade da pessoa para proteção do trabalhador, como questões relacionadas à segurança e à medicina do trabalho, embora haja divergência quanto à existência de regras efetivamente fundadas em lei sobre a responsabilidade das empresas pela cadeia produtiva, como pressupõe o decreto.

Em linhas gerais, o texto busca promover os direitos humanos no meio empresarial em respeito às normas previstas na Constituição Federal, normas infraconstitucionais e convenções internacionais de que o Brasil é signatário.

O decreto também propõe que as empresas adotem diversas medidas para contribuir com a efetivação dos direitos humanos, entre as quais se destacam:

1. monitorar o respeito aos direitos humanos na cadeia produtiva vinculada à empresa;
2. adotar procedimentos para avaliar o respeito aos direitos humanos na cadeia produtiva;
3. identificar os riscos de impacto e a violação a direitos humanos no contexto de suas operações;
4. implementar atividades educativas em direitos humanos para todos os empregados e parceiros; e
5. aplicar cursos, palestras e avaliações de aprendizagem a todos os empregados e parceiros.

Até então, a fundamentação utilizada pelos órgãos de controle – notadamente, o Ministério Público do Trabalho – para imputação da responsabilidade das empresas pela cadeia produtiva era principiológica, englobando a Constituição Federal, convenções internacionais, o Código Civil, o Código de Defesa do Consumidor, entre outros. A partir da publicação do decreto, vislumbra-se que, embora as empresas possam cumprir as diretrizes previstas de maneira voluntária, o Ministério Público do Trabalho passará a utilizá-lo como base legal, e não mais principiológica, para imputar a responsabilidade pela cadeia produtiva.

Ainda que a imputação dessa responsabilidade com base em decreto federal seja questionável, as empresas deverão se resguardar e cumprir as diretrizes nele previstas, pois não havendo monitoramento da cadeia produtiva e adoção de providências para controle dos fornecedores, inevitavelmente a empresa será responsável.

O decreto faz alusão à responsabilidade das empresas pela cadeia produtiva nos dispositivos relacionados (i) ao dever de monitoramento e respeito aos direitos humanos; (ii) à identificação dos riscos de impacto e da violação a direitos humanos no contexto de suas operações; (iii) à adoção de procedimentos para avaliar o respeito aos direitos humanos na cadeia produtiva; e (iv) à adoção de medidas de prevenção e de reparação de violações de direitos humanos na cadeia produtiva.

Para evitar a imputação da responsabilidade, é recomendável adotar algumas medidas como forma não apenas de ressaltar a preocupação da empresa com a responsabilidade social, mas também de fortalecer a sua imagem no mercado, sobretudo no atual contexto de proeminência da cultura de compliance. Entre elas:

1. elaborar check list das determinações a serem cumpridas na contratação de fornecedores;
2. revisar os contratos de prestação de serviços dos fornecedores; e
3. revisar o código de conduta vigente para implementação das diretrizes sugeridas pelo decreto.