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Categoria: Infraestrutura e Energia

O governo do estado de São Paulo promulgou, em janeiro, a Lei nº 16.933/2019, que regula em âmbito estadual os institutos da prorrogação contratual, prorrogação antecipada e relicitação. Trata-se de norma similar à Lei nº 13.448/2017, que dispõe sobre os mesmos institutos na esfera da Administração Pública federal.

Em ambas as leis, a prorrogação se refere a duas modalidades distintas. Uma consiste na prorrogação contratual, realizada em razão do advento do termo original, mediante a alteração de sua vigência. Já a segunda é a prorrogação antecipada, que, na lei federal, está condicionada à realização, pelo contratado, de novos investimentos não previstos originalmente e não amortizáveis no prazo inicial. Vale notar que, no estado de São Paulo, a obrigação de inclusão de novos investimentos também condiciona a pura e simples prorrogação contratual.

Algumas exigências previstas em nível federal no que se refere à prorrogação não foram mencionadas no texto da lei estadual. Um exemplo é a falta de referência na norma paulista à necessidade de autorização expressa no edital ou no contrato original como requisito para a adoção dos processos de prorrogação contratual e prorrogação antecipada.

Além disso, a lei estadual não fixa um prazo para a manifestação do pedido de prorrogação pela parte interessada, ao contrário do disposto na lei federal. Esta última determina que o pedido de prorrogação seja apresentado com antecedência mínima de 24 meses, contados do término do contrato originalmente firmado, devendo, ainda, ocorrer quando a vigência do contrato em questão tiver alcançado entre 50% e 90% do prazo originalmente estipulado.

Outros requisitos da lei federal que foram afastados na versão paulista da norma são a proibição de que o mesmo contrato seja prorrogado mais de uma vez e o limite de prazo da prorrogação. Enquanto as prorrogações de contratos federais apenas podem ocorrer uma vez e com vigência limitada a período igual ou inferior ao prazo de prorrogação originalmente fixado ou admitido no contrato, nos contratos estaduais essas limitações não existem. Isso porque, na norma estadual, não há proibição de prorrogações sucessivas e a duração delas não se vincula a um marco específico em função do prazo original, mas está relacionado (i) à amortização dos investimentos não originalmente previstos ou (ii) à mitigação ou resolução de desequilíbrio econômico-financeiro.

Para fundamentar a prorrogação, a entidade competente deverá apresentar estudo técnico, econômico e ambiental que demonstre a vantagem da prorrogação em relação a uma nova licitação, a fim de fundamentar sua decisão. Além dos requisitos já exigidos na esfera federal, a Administração estadual terá que contemplar análises e informações adicionais, a saber: (i) as razões para manter ou alterar os critérios de remuneração; (ii) os mecanismos que demonstrem a mitigação ou resolução do desequilíbrio econômico-financeiro verificado em relação ao parceiro privado; e (iii) as garantias que serão concedidas ao parceiro privado como forma de mitigar os riscos contratuais e diminuir os custos a eles associados. Nesse ponto, o legislador estadual mostrou-se especialmente preocupado em garantir o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos no contexto de alteração da sua vigência.

A alteração procedimental mais relevante da lei estadual, em comparação com a lei federal, é o silêncio quanto à prévia realização de consulta pública e à submissão do processo de prorrogação ao escrutínio do tribunal de contas.

A relicitação da lei federal também inspirou o legislador paulista. Esse procedimento administrativo prevê extinção amigável dos contratos de parceria e a celebração de novo ajuste negocial para os empreendimentos, em novas condições contratuais e com novos contratados, mediante licitação promovida para esse fim. Ambas as leis preveem a possibilidade realizar nova licitação de contratos em vigor que: (i) não estejam sendo cumpridos pelos contratados; ou (ii) cujos contratados demonstrem incapacidade de adimplir as obrigações contratuais ou financeiras assumidas.

A lei federal estabelece que não se aplicam aos processos de relicitação os regimes de recuperação judicial e extrajudicial previstos na Lei nº 11.101/2005 (exceto na hipótese prevista no §1º do art. 20 desta lei). A lei estadual, por sua vez, não se refere a esses regimes.

Outra previsão importante também inspirada na norma federal é a possibilidade de as partes submeterem o cálculo da indenização a um processo de arbitragem, conduzido em paralelo aos procedimentos administrativos para a nova licitação. O legislador estadual revela a mesma intenção de conferir maior eficiência ao processo, uma vez que a discussão de indenização em âmbito judicial é em um dos principais fatores de atraso nos processos de término dos contratos. Assim, ambas as leis reconheceram meios mais céleres de resolução de conflito: a rescisão amigável e a arbitragem.

A definição de direito patrimonial, para possibilitar a submissão à arbitragem, ganhou um adendo na lei estadual. O texto considera que divergências quanto à execução técnica de determinada obrigação contratual também consistem em direito patrimonial sujeito à arbitragem, em adição àqueles outras situações já consideradas na lei federal, a saber: (i) as questões relacionadas à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos; (ii) o cálculo de indenizações decorrentes de extinção ou de transferência do contrato de concessão; e (iii) o inadimplemento de obrigações contratuais por qualquer das partes.

A norma estadual também obrigou a realização de consulta pública antes da decisão de relicitar um contrato. No entanto, em vez de os estudos serem encaminhados para o tribunal de contas após a realização da consulta pública, a Comissão de Fiscalização e Controle da Assembleia Legislativa será o órgão incumbido de se manifestar sobre o processo em São Paulo.

Como forma de mitigar os riscos e diminuir os custos a eles associados, a lei paulista estabeleceu uma autorização genérica para a constituição de garantia pública em contratos de concessão comum, parcerias público-privadas, concessão regida por legislação setorial, permissão de serviços públicos e outros negócios público-privados. Essa previsão parece trazer um importante componente de inovação, sem correspondência na legislação federal: a Administração estadual, que só estava autorizada a prestar garantias no âmbito de contratos de parcerias público-privadas, poderá fazê-lo a partir de agora em relação a tipos contratuais diversos.

A lei federal restringe seu âmbito de aplicação aos setores rodoviário, ferroviário e aeroportuário, considerando que outros já dispunham de norma específica a respeito dos institutos. Já a lei estadual remeteu aos setores de saúde, saneamento, serviços de gás canalizado, infraestrutura e transporte (como rodovias, transporte sobre pneus, ferroviário, metroferroviário e aquaviário).

Ambas as leis traduzem um entendimento cada vez mais fundamentado de que as licitações convencionais impõem seus próprios custos e, por isso, não podem ser consideradas a única alternativa juridicamente válida à disposição do administrador público. Tanto as prorrogações quanto as relicitações – se observadas cautelas para sua correta aplicação – podem minimizar custos de oportunidade e proporcionar maior celeridade e economicidade na realização de novos investimentos, além de dar cabo a contratos malsucedidos, solucionando os imbróglios e dando continuidade aos projetos de interesse do Estado.

Categoria: Compliance, Investigações e Governança Corporativa

Em vigor desde janeiro de 2014, a Lei Anticorrupção (12.846/13) construiu um legado de mudanças na cultura corporativa ao longo dos últimos cinco anos. O cenário hoje é bem diferente do observado no início de sua vigência, quando riscos de corrupção pareciam distantes da realidade corporativa, e as empresas ainda enxergavam megaoperações da Polícia Federal e do Ministério Público como episódios restritos aos agentes políticos.

A lei trouxe as empresas para o centro da responsabilização jurídica por atos de corrupção e as investigações (em especial a Lava Jato) disseminaram a ideia de que o risco de integridade é grande demais para ser ignorado pela alta gestão, o que deu início a uma corrida para a implantação de mecanismos e procedimentos de compliance.

Embora salutar, esse movimento muitas vezes é errático. Não raro, as empresas se veem perdidas em um mar de incertezas legais, derivadas, em parte, da ausência de moldura legal. Tal insegurança pode trazer imobilismo, como no caso dos acordos de leniência (tratados em artigo anterior), além de riscos, como ocorre nas investigações internas.

As investigações corporativas são parte primordial de um programa de compliance, que deve se apoiar no tripé básico: prevenção, detecção e resposta aos riscos de integridade. Nesse sentido, um programa que tenha políticas preventivas será capaz de detectar problemas, mas, se ignorá-los, se tornará inócuo, além de expor os executivos e administradores a riscos ainda maiores decorrentes de sua inércia.

Esse fato não é ignorado por empresários, compliance officers e diretores jurídicos, que nos últimos anos têm recorrido cada vez mais a essas investigações em casos de corrupção, fraudes internas, questões concorrenciais, problemas trabalhistas (como assédio), entre outros, para orientar suas decisões ou preparar a defesa da empresa em um procedimento investigativo ou punitivo.

O problema, entretanto, é que investigações corporativas são assunto relativamente novo no país e, por incluírem questões técnicas e jurídicas multidisciplinares e complexas, elas precisam ser conduzidas por profissionais especializados e experientes para evitar o risco de ampliar os problemas, em vez de solucioná-los.

Entretanto, mesmo para investigadores corporativos experimentados, o cenário brasileiro apresenta desafios. A ausência de balizas legais alimenta as incertezas e demanda muitas vezes o recurso à legislação estrangeira e às práticas de mercado para responder às justificadas dúvidas de clientes e parceiros.

Veio em boa hora, portanto, a aprovação do Provimento nº 188/2018 do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), que regulamentou o exercício da prerrogativa profissional do advogado de realizar diligências investigatórias.

Apesar de não ter a força e o caráter definitivo de um diploma legal e de ser ainda altamente genérico, o provimento ajuda a traçar um primeiro esboço normativo capaz de trazer segurança jurídica para os advogados que atuam na investigação de quebra de integridade no ambiente corporativo e, sobretudo, para seus clientes.

O provimento definiu o instituto da investigação defensiva como o “complexo de atividades de natureza investigatória desenvolvido pelo advogado, com ou sem assistência de consultor técnico ou outros profissionais legalmente habilitados, em qualquer fase da persecução penal, procedimento ou grau de jurisdição, visando à obtenção de elementos de prova destinados à constituição de acervo probatório lícito, para a tutela de direitos de seu constituinte.”

Tal definição traz alguns elementos relevantes. O primeiro deles é que, embora tenha um foco prioritário na regulamentação de uma investigação como contraponto a uma eventual persecução criminal, o provimento inclui no conceito qualquer apuração conduzida por advogado que vise à constituição de provas para a tutela de direitos de cliente.

Isso significa que toda investigação corporativa conduzida por advogado pode estar incluída no conceito do provimento, já que seu objetivo precípuo será sempre buscar elementos de informação que permitam ao cliente conhecer com profundidade um fato que possa afetar seus direitos, por exemplo, para negociar um acordo de leniência, defender-se em um processo sancionatório ou buscar a reparação de danos causados por funcionários ou terreiros.

O provimento estabelece que a investigação corporativa é uma atividade privativa da advocacia e, reconhecendo seu caráter multilateral e multidisciplinar, prevê a figura dos consultores técnicos, exemplificados no texto como “peritos, técnicos e auxiliares de trabalhos de campo”.

A experiência em casos de investigação corporativa mostra que a presença de advogados é relevante para o resultado e o sigilo dos trabalhos, mas, do mesmo modo que investigações corporativas conduzidas sem advogados geralmente perdem em termos de organização, técnica, utilidade e segurança jurídica, as realizadas apenas por advogados por vezes acabam sendo incompletas.

Bons advogados de investigações corporativas devem ser técnicos especializados e excelentes gestores de projeto, mas precisam também saber identificar onde precisam de ajuda especializada, o que costuma ocorrer em relação a serviços de tecnologia e contabilidade forense.

Nesse sentido, a inclusão da figura do consultor técnico no provimento talvez seja o ponto mais relevante do documento, sobretudo por estender a esses profissionais o direito e dever ao sigilo, apontando que – como assessores de um advogado – eles “não têm o dever de informar à autoridade competente os fatos investigados” e que “eventual comunicação e publicidade do resultado da investigação exigirão expressa autorização do constituinte”.

Essa proteção é fundamental não apenas para o exercício profissional adequado dos consultores (para os quais a ausência de sigilo traz profunda exposição a riscos) como também para a segurança dos clientes que contratam a investigação.

Categoria: Societário

A Lei nº 13.800/2019, promulgada em janeiro, converteu em lei, com diversas modificações, a Medida Provisória nº 851/18, publicada logo após o incêndio no Museu Nacional, no Rio de Janeiro. O objetivo foi regular os fundos patrimoniais, também conhecidos como endowments ou fundos filantrópicos. Entre as mudanças promovidas, estão a simplificação da governança dos fundos patrimoniais e a ampliação das causas a serem por eles apoiadas, com a expressa inclusão de direitos humanos, segurança pública e demais causas de interesse público.

Fundos patrimoniais são conjuntos de ativos de natureza privada instituídos, geridos e administrados por uma organização gestora com o intuito de constituir fonte de recurso de longo prazo para as instituições apoiadas ou as instituições titulares dos fundos. Como regra geral, apenas os rendimentos das doações, descontada a inflação, podem ser aplicados nos projetos. Esses fundos servem como fonte regular e estável de recursos para as instituições que têm como finalidade desenvolver projetos de educação, ciência, tecnologia, pesquisa e inovação, cultura, saúde, meio ambiente, assistência social, desporto, segurança pública, direitos humanos e demais finalidades de interesse público. Por ora, essas instituições podem ser públicas ou privadas sem fins lucrativos.

A Lei nº 13.800 trouxe importantes avanços para o incentivo de doações no país ao aprimorar a governança corporativa das organizações gestoras de fundos patrimoniais, prevendo separação de responsabilidades entre quem gere esses fundos e as instituições apoiadas. O gestor do fundo patrimonial deve prever no seu estatuto social, entre outras questões: (i) sua denominação, que deverá incluir “gestora de fundo patrimonial”; (ii) instituições apoiadas (a alteração exige quórum qualificado); (iii) obrigatoriedade de instalação de conselho de administração, conselho fiscal e conselho de investimentos (este para fundos com patrimônio superior a R$ 5 milhões), além de regras de composição, funcionamento, competências, forma de eleição ou de indicação de seus membros e a possibilidade de doadores comporem tais órgãos;(iv) forma de aprovação de políticas de gestão, investimento, resgate e aplicação dos recursos do fundo; (v) mecanismos de transparência e prestação de contas; e (vi) vedação de destinação de recursos a uma finalidade distinta da prevista no estatuto e vedação de outorga de garantias a terceiros sobre os bens que integram o fundo.

A regulamentação obriga ainda os fundos patrimoniais a (i) manter contabilidade e registros de acordo com os princípios gerais da contabilidade brasileira, sendo obrigatória a divulgação anual das demonstrações financeiras e da gestão e aplicação dos recursos em seus sites na Internet; (ii) apresentar, semestralmente, informações sobre os investimentos e, anualmente, sobre a aplicação dos recursos; (iii) adotar mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo a denúncia de irregularidades; e (iv) estabelecer códigos de ética e de conduta para dirigentes e funcionários. Organizações gestoras de fundos com patrimônio líquido superior a R$ 20 milhões devem ter suas demonstrações financeiras submetidas a auditoria independente.

A Lei nº 13.800 também prevê que o conselho de administração seja composto por, no máximo, sete membros. Compete ao órgão deliberar sobre alterações ao estatuto social, política de investimentos, normas de administração e regras de resgate e utilização dos recursos, bem como sobre demonstrações financeiras e prestação de contas da organização gestora de fundo patrimonial, entre outras matérias.

O comitê de investimentos é indicado pelo conselho de administração e tem como competência recomendar ao órgão a política de investimentos e as regras de resgate e utilização dos recursos, além de coordenar e supervisionar a atuação dos responsáveis pela gestão dos recursos e elaborar relatório anual sobre esse trabalho de gestão. Outro importante avanço da Lei nº 13.800 para a profissionalização da gestão dos fundos patrimoniais é a autorização para que a organização gestora contrate pessoa jurídica gestora de recursos registrada perante a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) e pague a ela taxa de performance.

O conselho fiscal deverá ser composto por três membros indicados pelo conselho de administração, sendo vedada a indicação de integrantes do conselho de administração nos três anos anteriores. Os membros do conselho de administração, conselho fiscal e conselho de investimentos poderão ser remunerados de acordo com o rendimento do fundo.

Os administradores dos fundos patrimoniais somente serão responsabilizados civilmente pelos prejuízos que causarem quando praticarem (i) atos de gestão com dolo ou em virtude de erro grosseiro; ou (ii) atos que violem a lei ou o estatuto.

A Lei nº 13.800 criou a figura da organização executora, uma instituição sem fins lucrativos ou entidade internacional reconhecida e representada no país, que poderá ser contratada pela organização gestora para auxiliar e coordenar a instituição apoiada no desenvolvimento dos projetos e programas. A lei regula a relação entre a instituição apoiada e a organização gestora, exigindo a celebração de instrumento de parceria e termo de execução de programas, projetos e demais finalidades de interesse público, os quais devem estabelecer, respectivamente, (i) o vínculo de cooperação entre elas e a finalidade de interesse público a ser apoiada; e (ii) como serão despendidos os recursos.

Os fundos patrimoniais poderão receber doações nas modalidades: (i) permanente não restrita, que se refere a recursos cujo principal é incorporado ao patrimônio permanente do fundo e não pode ser resgatado, mas os rendimentos podem ser utilizados em programas e projetos gerais; (ii) permanente restrita de propósito específico, que define recursos cujo principal é incorporado ao patrimônio permanente do fundo patrimonial e não pode ser resgatado, mas os rendimentos podem ser utilizados em projetos relacionados ao propósito previamente definido no instrumento de doação; e (iii) de propósito específico, que engloba recursos atribuídos a projetos previamente estabelecidos, cujo principal pode ser resgatado de acordo com os termos e condições previstos no instrumento de doação.

Desde que destinados a projetos culturais, os valores referentes a doações permanentes restritas de propósito específico e doações de propósito específico poderão ser deduzidos do imposto devido na declaração de imposto de renda dos doadores em 100% ou 80% da doação efetuada para pessoas físicas, observado o limite global de deduções de 6% do imposto devido; e de 100% ou 40% para pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real, observado o limite de 4% do imposto devido, dependendo do enquadramento na Lei Rouanet.

A MP 851 também estendia a dedutibilidade das doações destinadas a outras causas como direitos humanos, segurança pública e demais causas de interesse público. No entanto, tais dispositivos da Lei nº 13.800 foram objeto de veto presidencial, por preocupações com a renúncia de receitas. Ao limitar a dedutibilidade do imposto de renda apenas às doações destinadas a projetos culturais, a lei perdeu excelente oportunidade de estimular doações para outras causas sociais e, assim, tornar os fundos patrimoniais um instrumento útil para o terceiro setor em geral. Tais vetos presidenciais serão ainda avaliados pelos deputados e senadores no prazo de 30 dias a contar de 2 de fevereiro de 2019.

As discussões em torno da edição da lei também eram uma oportunidade de abordar, em âmbito nacional ou estadual, outro problema recorrente no terceiro setor: a incidência do Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos (ITCMD) nas doações para causas sociais. No caso específico do estado de São Paulo, o ITCMD é de responsabilidade do donatário, aplicando-se uma alíquota de 4% (a máxima estabelecida pelo Senado Federal é de 8%) sobre o valor doado. As entidades cujos objetos sociais são promover os direitos humanos, a cultura ou o meio ambiente têm isenção desse imposto. Nos termos do art. 4º, inciso IV, do Decreto nº 46.655/02, o ITCMD não incide na transmissão de bens e direitos ao patrimônio das instituições de educação e de assistência social que gozam de imunidade somente com relação aos bens vinculados às finalidades essenciais, o que não inclui bens destinados à utilização como fonte de renda (como seria o caso do fundo patrimonial).

Considerando que o ITCMD seria aplicável na doação ao fundo patrimonial e, na maioria dos casos, na doação do fundo patrimonial à instituição apoiada, surge a preocupação de dupla tributação de recursos destinados a causas sociais.

De acordo com estudo do pesquisador Rafael Oliva, da FGV, e com o relatório Sustentabilidade econômica das organizações da sociedade civil – Desafios do ambiente jurídico brasileiro atual, da FGV Direito SP, os recursos arrecadados com ITCMD – inclusive heranças e doações – correspondem a 1% da receita corrente líquida do estado de São Paulo, e apenas 1% do total arrecadado (portanto, 0,0168% da receita corrente líquida do Estado de São Paulo) refere-se a doações a pessoas jurídicas, incluindo organizações da sociedade civil, o que demonstra a viabilidade financeira dessa renúncia fiscal.

A regulamentação dos fundos patrimoniais por meio da Lei nº 13.800 traz maior segurança jurídica para os doadores e gestores de projetos sociais, bem como melhoria na transparência e governança corporativa para o terceiro setor. No entanto, as limitações à dedutibilidade fiscal oriundas do veto presidencial colocam em dúvida o sucesso dos fundos patrimoniais como instrumento de desenvolvimento da cultura de doação no Brasil.

Categoria: Contencioso

Ao entender no fim do ano passado pelo restabelecimento da trava bancária, ou cessão fiduciária de recebíveis, que havia sido suspensa pelo juízo de um caso de recuperação judicial, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) levou em conta em sua decisão o conceito de bem de capital previsto no artigo 49, parágrafo 3º, da Lei de Recuperação de Empresas e Falência (11.101/2005) – LRF.

Tal dispositivo legal trata dos créditos que não estão sujeitos à recuperação judicial, entre eles os dotados de garantia fiduciária. A parte final do artigo prevê que, durante os 180 dias de suspensão das ações e execuções contra a recuperanda (artigo 6º da LRF), fica proibido retirar do seu estabelecimento bens de capital essenciais à sua atividade.

A questão da essencialidade do bem nos casos concretos, inevitavelmente, deu margem à discussão sobre a possibilidade de classificar recebíveis como bens de capital, cuja posse deveria se atribuir à recuperanda durante o stay period por força do mencionado dispositivo.

Embora o STJ tenha se manifestado anteriormente no sentido de que recebível não pode ser considerado bem de capital essencial, a discussão foi aprofundada no recurso especial em questão (1.758.746/GO). Analisou-se o conceito de bem de capital essencial e, ainda, se recebíveis poderiam ou não ser enquadrados nele, dado que essa proibição consta da parte final do artigo 49, § 3º, da LRF, que servia de fundamento para que empresas em recuperação judicial pleiteassem na Justiça a suspensão das travas bancárias.

Em síntese, os recorrentes pedidos de “quebra de trava bancária” formulados nas recuperações judiciais fundamentavam-se na necessidade de manter a fonte produtiva, o emprego dos trabalhadores e os interesses dos credores, o que, em tese, demandaria que os recursos financeiros dados em garantia em cessão fiduciária permanecessem na empresa em recuperação judicial para dar a ela fôlego na superação da crise.

Esses argumentos sempre foram bastante questionados, considerando que os recebíveis sequer ficam na esfera patrimonial da empresa em recuperação e, no caso de inadimplemento da dívida, a instituição financeira, que já figura como proprietária fiduciária dos recebíveis, tem direito à transferência imediata da posse e titularidade dos créditos cedidos. O assunto, portanto, sempre gerou controvérsia, inclusive na doutrina e na jurisprudência.

Antes da prolação da decisão no Recurso Especial nº 1.758.746/GO, e dada a recorrência do tema, o ministro relator Marco Aurélio Bellizzi já havia indicado, em outro processo, a necessidade de categorizar os recebíveis que são objeto de cessão fiduciária como bens de capital ou não, enfatizando que essa categorização não poderia ser influenciada pela essencialidade do bem, para não se tornar algo subjetivo, pois, na verdade, deveria ser objetivo.

Por meio do acórdão prolatado no recurso especial, o STJ, em votação unânime, finalmente fixou os critérios para enquadrar bens da recuperanda como bens de capital e, portanto, sujeitos à proteção prevista na parte final do artigo 49, § 3º, da LRF.

De acordo com a decisão, para ser considerado bem de capital, o bem precisa estar na posse da recuperanda, precisa ser corpóreo, e sua utilização não pode significar o esvaziamento da garantia, para que, ao fim do período de suspensão das ações e execuções, possa ser restituído ao credor.

Partindo dessas premissas, o STJ assinalou que o crédito cedido fiduciariamente não é utilizado materialmente no processo produtivo da empresa em recuperação, já que não constitui bem corpóreo, tampouco fica na posse da recuperanda. Com isso, afirmou ser “peremptória a conclusão de que, de ‘bem de capital’, não se trata”. A Corte Superior concluiu também que “não se poderia conferir ao termo ‘bem de capital’ interpretação capaz de tornar insubsistente a garantia fiduciária”.

Sendo assim, por entender que recebíveis não podem ser classificados como bens de capital, o STJ decidiu que não deve se aplicar a proteção prevista na parte final do artigo 49, § 3º, da LRF à trava bancária, devendo prevalecer hígida a garantia, inclusive durante o stay period.

Espera-se que o novo e inédito precedente do STJ aqui analisado sirva de paradigma para os próximos casos em que o tema se apresente, a fim de que a jurisprudência comece a se consolidar no sentido da orientação da Corte Superior, gerando maior segurança jurídica a respeito da questão até então controvertida.

Contudo, mesmo após a prolação do acórdão em questão, a Justiça paulista proferiu decisão em sentido contrário na recuperação judicial da Livraria Cultura (processo nº 1110406-38.2018.8.26.0100, em curso na 2ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais do Foro Central Cível). No caso, ainda será julgado agravo de instrumento interposto contra a decisão de primeiro grau, confirmada liminarmente pelo desembargador relator do recurso.

Categoria: Imobiliário

Com a evolução dos entendimentos judiciais sobre a caracterização da responsabilidade civil e, por conseguinte, da obrigação de indenizar, muito se tem discutido sobre a responsabilização do agente financiador de empreendimentos imobiliários por fatos diretamente relacionados ao imóvel e à sua implantação e/ou construção. Essa discussão tem especial relevância porque, não raras vezes, embora não tenha ingerência na construção ou aquisição do terreno onde determinado empreendimento foi ou será implantado, o agente financiador é demandado em ações de reparação de danos para ser responsabilizado de forma solidária com o empreendedor.

O tema foi recentemente tratado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) no âmbito do Recurso Especial (Resp) nº 1.479.897. No caso em questão, a loteadora e o banco financiador foram demandados a pagar danos materiais e morais aos proprietários prejudicados pela venda de glebas oriundas de terreno adquirido por meio de escritura pública nula.

No tribunal de origem, o banco financiador havia sido considerado solidariamente responsável pelos danos sofridos pelos proprietários preteridos em seu direito; entretanto, o STJ reformou a decisão apoiando-se na presunção de validade dos atos públicos, enquanto não declarados nulos, entendendo que o banco não poderia ser responsabilizado por ato de que não participou e cuja nulidade não lhe fora comprovada. Importante notar que um dos autores da ação havia comunicado o banco sobre a possível nulidade do título aquisitivo do terreno, mas esse argumento foi afastado porque, com base no direito aplicável à época dos fatos, a mera informação não seria suficiente para comprovar a nulidade do ato. A decisão é datada de 2 de outubro de 2018 e foi tomada por unanimidade da turma de magistrados.

O fato de o banco ter sido comunicado sobre o possível ato ilícito somente pôde ser afastado pela decisão do STJ com base no direito vigente à época da primeira declaração judicial de nulidade da escritura, em 1989. Além disso, o voto do relator parece indicar de forma superficial que esse argumento poderia não ter sido igualmente afastado para gerar a responsabilidade solidária do banco caso o direito vigente hoje tivesse sido aplicado.

Isso porque, de acordo com a decisão em análise, o direito vigente à época dos fatos admitia a responsabilização civil apenas mediante comprovação de existência de ato ilícito e, nesse caso, o banco não estaria violando nenhuma norma de direito, uma vez que não havia declaração judicial da nulidade da escritura. Em sentido contrário, o acórdão esclarece que o direito passou por uma transformação e adaptação conceitual, a fim de permitir a responsabilização daquele que viola o dever geral de precaução e daquele que obtém proveito de atividade ilícita.

Ainda assim, no caso da aplicação do direito vigente, caberia ao órgão julgador avaliar o nexo de causalidade para a responsabilização do agente financiador que, mesmo sem ter praticado o ato ilícito diretamente, sabia da possibilidade da nulidade da escritura e não tomou nenhuma providência para evitar o aumento dos danos aos proprietários afetados. É justamente nesse ponto que o agente financiador de empreendimentos imobiliários pode ser exposto a uma vulnerabilidade jurídica, uma vez que, no direito contemporâneo, não há mais um limite estritamente objetivo à responsabilização civil, como, por exemplo, a determinação da prática de um ato ilícito.

A adoção dessa concepção deve ser levada em conta para que o agente financiador atue com mais precaução e conservadorismo, avaliando criteriosamente eventual extensão de responsabilidade civil decorrente do ativo ou da atividade financiada.

Categoria: Previdenciário

A Receita Federal do Brasil (RFB) modificou no fim de janeiro seu entendimento a respeito da incidência de contribuições previdenciárias sobre o auxílio-alimentação. A comunicação da mudança foi feita no dia 25 por meio da publicação da Solução de Consulta Cosit 35/19, a qual é aplicável a todas as empresas, independentemente de estarem inscritas no Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT)

Segundo a RFB, com a vigência da Reforma Trabalhista (Lei nº 13.467/17) a partir de 11 de novembro de 2017, as empresas que fornecem auxílio-alimentação aos seus empregados por meio de tíquete ou cartão não estão obrigadas a incluir essa verba na base de cálculo das contribuições previdenciárias. Antes, o fisco defendia que somente o auxílio-alimentação fornecido in natura estaria excluído da base de cálculo.

Essa interpretação favorável aos contribuintes inova em relação ao entendimento anterior por considerar que a vedação imposta na redação do art. 457, §2º, da CLT (pós-reforma) diz respeito apenas ao pagamento em dinheiro do auxílio-alimentação, de sorte que outras formas de pagamento não estariam sujeitas à incidência de contribuições previdenciárias e encargos trabalhistas.

A questão gerou também a Solução de Consulta Cosit 04/19, publicada em 29/01/19, por meio da qual a RFB esclareceu que, quando o auxílio-alimentação é custeado tanto pela empresa quanto pelo empregado, o tratamento desses valores para fins de incidência de contribuições previdenciárias pode ser distinto.

A parcela do auxílio-alimentação descontada do empregado em regime de coparticipação integrará a base se cálculo das contribuições previdenciárias por fazer parte de sua remuneração, uma vez que o valor descontado compõe o salário do empregado. Essa interpretação independe do tratamento dado à parcela do auxílio-alimentação custeada pela empresa, que pode ou não integrar a base de cálculo das contribuições previdenciárias, a depender de sua natureza remuneratória definida de acordo com a legislação vigente.

Embora tenham sido direcionadas a contribuintes específicos, as duas soluções de consulta indicadas têm caráter vinculante para a RFB e respaldam a atuação dos demais contribuintes, conforme o art. 9º da Instrução Normativa nº 1.396/13.[1] Caso desconsiderem essas diretrizes, os contribuintes podem sofrer atuações fiscais e o indeferimento de eventuais compensações realizadas.

Há bons fundamentos jurídicos para que também seja reconhecido que, no período anterior à Reforma Trabalhista, o benefício do auxílio-alimentação fornecido por meio de tíquete ou cartão no âmbito do PAT não se sujeita à tributação pelas contribuições previdenciárias, de acordo com a regulamentação aplicável. A fundamentação jurídica seria diversa daquela apreciada na Solução de Consulta Cosit 35/19, respaldando-se na própria legislação previdenciária e na regulamentação do PAT.

Com relação à coparticipação dos empregados, embora o debate ainda seja incipiente e controvertido, já existem decisões judiciais favoráveis à exclusão desses valores da base de cálculo das contribuições previdenciárias, o que tem respaldo jurídico em interpretação do texto legal e no caráter indenizatório e assistencial do benefício.

Em vista desse cenário, é recomendável que as empresas avaliem o tratamento dado aos pagamentos em questão e verifiquem a existência de recolhimentos a maior ou mesmo de exposição, o que demanda o ajuste de procedimentos ou o emprego de medidas preventivas.