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Categoria: Concorrencial e antitruste

O Tribunal Administrativo do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) aprovou, no último dia 5 de setembro, a Resolução nº 21/2018, que disciplina o acesso a documentos e informações sensíveis produzidos em processos administrativos para investigar infrações à Lei de Defesa da Concorrência (Lei nº 12.529/2011).

O acesso a esse material foi objeto de debates acalorados diante da existência de dois interesses conflitantes, porém legítimos, que deveriam ser ponderados pelo Cade. O primeiro deles, a necessidade de preservar a atratividade de seus programas de colaboração premiada – acordos de leniência e termos de compromisso de cessação (TCC) – que se tornaram os pilares da persecução pública de infrações concorrenciais (public enforcement). O segundo, a necessidade de fomentar ações privadas de reparação de danos por infrações concorrenciais (ACRDC) perante os tribunais brasileiros e facilitar o ressarcimento das partes lesadas (private enforcement).

Com a Resolução nº 21/2018, o Cade procurou conciliar esses dois interesses e regulamentar o nível de sigilo a ser concedido a documentos e informações sensíveis ao longo das fases da investigação antitruste.

Durante a negociação e celebração de acordos de leniência e TCC, a nova norma manteve o sigilo do processo de negociação e dos documentos e informações fornecidos pelas partes (inclusive no caso de desistência da proposta), que serão acessados apenas pelos envolvidos e pelas pessoas autorizadas pelo Cade. Evita-se, assim, que se frustre de plano a tentativa de cooperação entre infrator e autoridade.

Após o início do processo administrativo, o Cade disponibilizará para qualquer interessado apenas as versões públicas da nota técnica de instauração e, posteriormente, da nota técnica de conclusão da investigação da superintendência-geral do órgão. Essas notas indicarão os nomes das empresas e indivíduos investigados, a conduta ilícita imputada, o resumo dos fatos a serem apurados e o seu enquadramento legal, mas não devem trazer detalhes adicionais sobre o caso nem transcrição de provas documentais.

Documentos e informações ultrassensíveis, como material de caráter autoacusatório oriundo de acordos de leniência e TCC, frustrados ou celebrados, inclusive o histórico da conduta (documento que descreve pormenorizadamente a infração e seus participantes); provas documentais produzidas no contexto de acordos de leniência ou TCC; segredos industriais; documentos e informações protegidos por sigilo legal e documentos cuja divulgação possa representar vantagem competitiva a outros agentes econômicos serão mantidos em apartado de acesso restrito apenas aos investigados, que somente poderão utilizá-los para exercer seu direito de defesa perante o Cade. Excepcionalmente, terceiros com interesses legítimos poderão ter acesso a tais documentos e informações em casos de expressa determinação legal; decisão judicial específica; autorização do signatário do acordo de leniência ou do compromissário do TCC; e cooperação jurídica internacional.

Demais documentos e informações não abrangidos pelas restrições acima, inclusive a identidade dos signatários de acordos de leniência, serão disponibilizados a terceiros após a decisão final sobre o processo administrativo pelo plenário do tribunal do Cade.

Na prática, a balança do Cade pende para o public enforcement. Aqueles que buscam o ressarcimento dos danos causados por cartel ou outras infrações antitruste ainda precisam obter decisão judicial específica para ter acesso aos documentos e informações que podem evidenciar o ato ilícito. Além disso, a resolução dispõe que a procuradoria do Cade deve intervir em feitos que envolvam o acesso aos documentos e informações ultrassensíveis e até mesmo requerer a suspensão daqueles feitos que possam comprometer a política de atuação do órgão antitruste.

Por outro lado, na tentativa de equilibrar o jogo, a resolução estabelece que a comprovação de ressarcimento de danos pelo infrator será tratada pelo Cade como circunstância atenuante no cálculo da multa ou da contribuição pecuniária sob TCC. O Cade não detalhou, contudo, como isso afetará esse cálculo na prática.

Categoria: Tributário

Um tema vem provocando debates na esfera administrativa tributária do Estado de São Paulo: a lavratura de autos de infração e imposição de multa (AIIM), com fundamento no artigo 84-A da Lei nº 6.374/89, para desconsiderar os atos e negócios jurídicos praticados por contribuintes.

Esse dispositivo legal dispõe sobre a possibilidade de a autoridade fiscal “desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária”.

Sustentam as autoridades fiscais do Estado de São Paulo que o artigo 84-A da Lei nº 6.374/89 encontraria seu fundamento de validade nas disposições contidas no artigo 116, parágrafo único, do Código Tributário Nacional (CTN), também conhecido como norma geral antielisiva.

O artigo 116 do CTN foi introduzido pela Lei Complementar nº 104, de 10 de janeiro de 2001 (LC 104/01). Seu objetivo é reiterar, no âmbito do direito tributário, a ilicitude dos negócios jurídicos simulados, nos seguintes termos:

Art. 116 – Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existente seus efeitos:(...)  Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.

O parágrafo único do artigo 116 do CTN é alvo de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI nº 2446) pela Confederação Nacional do Comércio. Em breve síntese, sustenta-se que: (i) o dispositivo fere o princípio da legalidade e segurança jurídica, na medida em que possibilita à autoridade administrativa desconsiderar negócios jurídicos ainda que praticados nos termos da lei; (ii) há violação ao princípio da separação dos poderes na medida em que se autoriza a autoridade administrativa a instituir e cobrar tributo no lugar do legislador; (iii) o assunto que se pretende legislar é da seara do direito privado (art. 109 do CTN), não podendo o legislador tributário alterá-lo; e (v) no limite, a regra prevista no dispositivo instituiria a tributação com base na intenção finalística da operação, o que levaria a exigência do tributo por analogia, o que é vedado pelo artigo 108 do Código Tributário Nacional. Essa ADI aguarda julgamento no Supremo Tribunal Federal desde 2001, estando atualmente sob a relatoria da ministra Cármen Lúcia.

Fora a discussão da constitucionalidade desse dispositivo, ao analisar literalmente a norma veiculada pelo artigo 116 do CTN, verifica-se que ela não é autoaplicável, pois outorga à lei ordinária a competência para estabelecer os procedimentos que deverão ser observados pelas autoridades fiscais na desconsideração de atos ou negócios jurídicos praticados pelos contribuintes, lei esta que inexiste até o presente momento.

Essa inaplicabilidade automática do referido artigo é reforçada pelo Parecer n° 1.257/2000 da Comissão de Assuntos Econômicos do Senado Federal, que, ao aprovar o Projeto de Lei Complementar n° 77 (convertido na LC 104/01), expressamente afirmou que o dispositivo inserido no artigo 116 do CTN não é autoaplicável: “Importante assinalar que o dispositivo ora em deliberação não será autoaplicável, pois dependerá de lei integrativa para que se fixem os limites da prerrogativa conferida à Administração Fiscal”. A corroborar esse entendimento, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do REsp n° 1.107.518/SC, concluiu pela impossibilidade de requalificação dos atos e negócios jurídicos, “já que o art. 116, parágrafo único, do CTN é norma de eficácia limitada, carente de lei para produzir efeitos”.

Em decorrência desse cenário, foram inúmeras as tentativas do Poder Executivo de introduzir no ordenamento a regulamentação, via Medida Provisória (como a MP 66/02), das condições e limites de “requalificação”, para fins tributários, de negócios jurídicos lícitos. A reação do Congresso Nacional foi imediata e resultou na não conversão em lei dos artigos da MP 66/02 que tratavam da matéria. Ainda assim, as autoridades fiscais vêm se esforçando para ver aplicados princípios assemelhados aos da MP 66/02, independentemente de eles estarem ou não previstos no ordenamento jurídico tributário.

"Até que seja editada lei ordinária sobre o tema, não há que se falar em norma antielisiva e, por consequência, em desconsideração de atos ou negócios jurídicos praticados por contribuintes sob o fundamento de dissimulação por qualquer ente federativo"

Para tumultuar toda essa discussão e trazer mais insegurança jurídica aos contribuintes, alguns entes tributantes, como o Estado de São Paulo, entenderam-se competentes para tratar da matéria delegada pelo parágrafo único do artigo 116 do CTN, provavelmente sob o manto do artigo 24 da CF/88.

De fato, esse dispositivo constitucional traz competência concorrente entre União e estados para legislar sobre direito tributário. No entanto, o parágrafo primeiro do mesmo dispositivo diz claramente que, no âmbito dessa competência, é a União que estabelecerá normas gerais. Ainda, nos parágrafos segundo e terceiro do mesmo dispositivo constitucional, os estados têm competência suplementar para esse assunto, podendo exercer competência legislativa plena no caso de omissão por parte da União.

A regra do parágrafo único do artigo 116 claramente se configura como norma geral, estando inserida dentro do Título II – “Obrigação Tributária”, Capítulo II – “Fato Gerador”, do Código Tributário Nacional. O próprio artigo 146, III, “b” da CF diz que cabe à lei complementar dispor sobre “obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários”.

Em tese, seria até possível sustentar a competência suplementar dos estados para regulamentar o parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional (até eventual superveniência de lei federal sobre normas gerais, onde se suspenderia a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário, nos termos do parágrafo quarto do artigo 24 da CF/88). Exclusivamente sob essa óptica, o artigo 84-A da Lei nº 6.374/89 poderia, frise-se, em tese, encontrar algum fundamento de constitucionalidade.

No entanto, quando se analisa o teor do referido dispositivo legal, verifica-se que o legislador ordinário foi bem além da competência que teoricamente lhe teria sido atribuída:

“Art. 84-A. A autoridade fiscal pode desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária. (Artigo acrescentado pela Lei nº 11.001, de 21.12.2001, DOE SP de 22.12.2001)”

Tal artigo permite que a autoridade administrativa desconsidere atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador. Ou seja, é atribuída uma competência absoluta, e com base em critérios totalmente subjetivos, para a desconsideração do negócio jurídico, o que diverge do mandamento contido no parágrafo único do art. 116 do CTN.

Isso porque, mesmo se utilizando da competência suplementar, a direção do parágrafo único do artigo 116 do CTN foi no sentido de que ao legislador ordinário caberia instituir e regulamentar procedimentos que fossem seguidos pela autoridade administrativa para desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária.

Não é, todavia, esse o conteúdo do artigo 84-A da lei paulista. Não há qualquer procedimento previsto na lei a ser seguido pela autoridade administrativa para essa situação. A lei estadual simplesmente confere à autoridade administrativa competência plena para desconsiderar negócios jurídicos, quando a ela caberia instituir procedimentos.

A nosso ver, se nem o CTN, que é lei complementar por natureza e tem autorização exclusiva da CF/88 para tratar de normas gerais sobre lançamento tributário, conferiu competência à autoridade administrativa para desconsiderar negócios jurídicos sem lei que estabeleça procedimentos para tanto, não poderia a lei estadual fazê-lo. Isto é, ao legislador ordinário é conferida apenas e tão somente a competência para definir os procedimentos de realização do ato de lançamento que poderá desconsiderar ato ou negócio jurídico. Tal afirmação é ainda mais robusta se considerada como aceitável a competência suplementar do legislador estadual para essa finalidade.

Embora o dispositivo legal objeto da presente discussão exista na legislação paulista desde 2001, pouco se via, na prática, as autoridades administrativas se utilizarem dele para realizar autuações fiscais. Entretanto, mais recentemente, verificamos a lavratura de autos de infração com base no art. 84-A para desconsiderar ato ou negócio jurídico validamente implementado e exigir ICMS sobre a operação entendida como a efetivamente realizada.

A nosso ver, autuações pelo fisco paulista com base no art. 84-A da Lei nº 6.374/89 são claramente ilegais e, mais cedo ou mais tarde, serão definitivamente canceladas por se basearem em um dispositivo sem qualquer validade, colocando em risco os pilares do direito tributário, como a observância do princípio da estrita legalidade e a garantia da segurança jurídica e da certeza do direito.

Categoria: Reestruturação e insolvência

Diante do cenário econômico atual do país, muitas empresas têm ingressado com pedidos de recuperação judicial como forma de renegociar seus débitos para conseguir manter suas atividades e alcançar seu objeto social. Não raro, elas precisam recorrer a esse procedimento sem a prévia aprovação da assembleia geral de acionistas, que fica pendente de posterior confirmação nos termos do art. 122, parágrafo único, da Lei das Sociedades Anônimas.

Em alguns casos, porém, essa aprovação acaba não acontecendo ou ocorrem discussões entre, de um lado, os acionistas, interessados em resguardar seus direitos previstos nas leis societárias, e, de outro, a empresa em recuperação, às vezes acompanhada de seus credores.

Em casos julgados recentemente, os tribunais pátrios abordaram tais discussões e tenderam a proteger as decisões tomadas pela empresa em recuperação e/ou a coletividade de credores, conforme o interesse prevalente em sede do processo de recuperação judicial.

Um exemplo dessa situação é a recuperação judicial do Grupo Renuka,[1] especialmente o recurso de agravo de instrumento apresentado no caso, o qual discutiu a decisão do juízo recuperacional que dispensou o voto afirmativo do acionista minoritário para fins de aumento de capital da companhia previsto em sede do plano de recuperação.

Nesse caso específico, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP) confirmou a decisão de primeiro grau sob argumento de abuso na posição do minoritário e de conflito entre a atuação dele e os interesses sociais. Segundo o TJSP, seria legítimo suprimir a necessidade de aprovação do acionista minoritário para fins de aumento de capital (regra prevista no estatuto da empresa), bem como a cláusula arbitral existente sobre o tema (segundo a qual qualquer discussão societária deveria ser solucionada por meio de arbitragem), pois a majoração do capital, por meio de aporte de recursos do acionista majoritário, se mostraria compatível com a situação econômica da empresa e não significaria, portanto, diluição injustificada.

O TJSP optou por fazer prevalecer as regras do plano de recuperação e seu cumprimento às questões societárias atinentes à matéria, já que a decisão de majoração do capital social teria sido “o caminho encontrado pela companhia para a superação da crise”,[2] com justificativas econômicas e sociais bem explicitadas pelo Grupo Renuka, e que o minoritário teria buscado tão somente a prevalência de seus interesses.

Outro caso relevante sobre o tema é o da recuperação judicial do Grupo Daslu, em que os acionistas minoritários pretenderam discutir em sede de agravo de instrumento a decisão concessiva da recuperação judicial.[3] O Superior Tribunal de Justiça (STJ) manteve decisão do TJSP, segundo a qual os acionistas não podem pretender combater a decisão que homologou o plano de recuperação judicial, derivada da pertinente aprovação do plano em assembleia geral de credores. O TJSP entendeu que os interesses deles “não se sobrepõem ao princípio da preservação da empresa e de sua função social”,[4] tampouco ao da coletividade dos credores.

Os acionistas minoritários, no caso, suscitaram que a eficácia do plano de recuperação estaria condicionada à aprovação dos sócios, de acordo com um memorando de entendimentos firmado entre eles. E, mais, que haveria um acordo de acionistas que concederia aos minoritários o direito de participação em novos negócios entabulados pela sociedade. Nesse passo, segundo a tese dos acionistas minoritários, eles teriam interesse em vetar o plano de recuperação, pois: (i) a aprovação por parte deles seria condição de eficácia; e (ii) o plano preveria a criação de nova sociedade que receberia ativos do Grupo Daslu, inclusive referida marca, sem especificar como o direito dos minoritários seria atendido.

O juízo de primeiro grau, o TJSP e o STJ entenderam que tais questões não obstariam a aprovação do plano. O TJSP asseverou ainda que, por se tratar de questões societárias, elas deveriam ser dirimidas em processo próprio e autônomo, que não em sede de recuperação judicial.

Por fim, um dos casos de maior repercussão sobre o assunto foi o conflito positivo de competência[5] derivado da recuperação judicial do Grupo OI, envolvendo a 7ª Vara Empresarial da Comarca da Capital do Estado do Rio de Janeiro/RJ[6] e o Tribunal Arbitral da Câmara de Arbitragem do Mercado de São Paulo/SP.[7]

Em síntese, acionistas minoritários buscaram impugnar o plano de recuperação aprovado judicialmente, sob fundamento de que ele previa aumento de capital, por meio da conversão de dívidas do Grupo OI em ações, cuja aprovação deveria submeter-se ao conselho de administração da OI S.A. Os minoritários convocaram, ainda, assembleia geral extraordinária (AGE), por meio da qual deliberaram a desconstituição de parte da diretoria do Grupo OI S/A e aprovaram o ajuizamento de ação de responsabilidade contra dois diretores da OI S.A, sendo um deles o presidente. Em vista de tais fatos, a OI S.A. ingressou com pleito no juízo da recuperação buscando suspender os efeitos da deliberação ocorrida na AGE, o que foi prontamente deferido. Nada obstante, a acionista minoritária Bratel BV, fundada no estatuto da OI S.A., instaurou procedimento arbitral para impugnar a adoção das medidas previstas no plano de recuperação homologado, o que foi liminarmente deferido pelo tribunal arbitral. Em vista disso, a OI S.A. suscitou o conflito positivo de competência em sede do STJ, buscando suspender a decisão do tribunal arbitral e a declaração da competência do juízo da 7ª Vara do Rio de Janeiro.

O ministro relator deferiu liminarmente no caso a suspensão da decisão proferida pelo tribunal arbitral, reconhecendo provisoriamente a 7ª Vara do Rio de Janeiro como competente para apreciar as questões relativas à recuperação judicial e medidas conexas urgentes, como forma de preservar os interesses e bens da empresa recuperanda.

Ante a análise dos casos julgados, nota-se, portanto, que em recuperações judiciais, seja quando do ajuizamento do pedido, seja quando da deliberação dos meios de recuperação, podem surgir conflitos entre a legislação societária e a Lei de Recuperação e Falência, prevalecendo a tese, até o momento, de que competirá ao juízo da recuperação decidir sobre a questão, devendo, para tanto, averiguar, entre outros pontos: (i) o conflito no caso concreto; (ii) a motivação do acionista com seu ato e a pretensão por este buscada; e (iii) o perfil do poder de controle da sociedade em recuperação judicial.[8]

Apesar disso, é certo que muita discussão ainda surgirá sobre o tema, havendo, de um lado, os defensores da prevalência dos direitos societários e da cláusula arbitral e, de outro, aqueles que ponderam pelos direitos da sociedade em recuperação.

[1] Processo nº 1099671-48.2015.8.26.0100, 1ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais do Foro Central da Comarca de São Paulo – Agravo de Instrumento nº 2257715-26.2016.8.26.0000, 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial - TJSP

[2] Fls. 9 do acórdão proferido no AI nº 2257715-26.2016.8.26.0000

[3] Agravo de Instrumento nº 0154311-66.2011.8.26.0000, Câmara Reservada à Falência e Recuperação, TJSP – Resp 1.539.445 – SP, Terceira Turma, STJ.

[4] Ementa do AI nº 0154311-66.2011.8.26.0000.

[5] Conflito de Competência nº 157.099/RJ, STJ

[6] Juízo em que tramita a recuperação judicial da Oi (processo nº 0203711-65.2016.8.19.0001).

[7] Juízo em que tramita o Procedimento Arbitral n.º 104/18, instaurado pela acionista minoritária Bratel BV.

[8] COELHO, Fabio Ulhoa, idem, pp. 256.

Categoria: Trabalhista

“Turma afasta intempestividade de recurso relacionada a erro de identificação do embargante”

“Empresa terá prazo para regularizar depósito recursal efetuado em valor inferior”

“Afastada deserção de recurso com número incompleto na guia de recolhimento das custas”

“Erro de preenchimento em petição enviada pelo PJe não inviabiliza exame de recurso”

“Turma afasta irregularidade em procuração com prazo vencido”

“Advogado com procuração outorgada quando era estagiário pode representar empresa”

“Empresa demonstra que não foi intimada para provar pagamento de custas e afasta deserção”

“Turma afasta revelia aplicada por atraso de seis minutos à audiência”

Todos os excertos transcritos acima foram veiculados na sessão de notícias do site do Tribunal Superior do Trabalho (TST) nos últimos meses. Os profissionais que militam na Justiça do Trabalho há algum tempo sabem que decisões privilegiando maior razoabilidade e flexibilidade na aplicação do direito processual não eram comuns.

Há poucos anos viam-se recursos sendo considerados desertos por diferenças imateriais no recolhimento do depósito recursal, muitas vezes à razão de poucos centavos. Constatavam-se irregularidades na representação processual por ausência de autenticação em cópia de procuração juntada nos autos. Considerava-se revel empresa que chegava poucos minutos atrasada à audiência enquanto a autora ainda prestava depoimento.

À época, quando os advogados se deparavam com essas difíceis circunstâncias, buscavam socorro na jurisprudência oriunda das justiças cível e federal, que há muito viam em tais situações meros “contratempos” processuais perfeitamente reparáveis em nome dos princípios da instrumentalidade, razoabilidade e ampla defesa.

Mas, então, o que colaborou para flexibilizar o entendimento da Justiça do Trabalho?

Com toda certeza, o advento do Código de Processo Civil de 2015 e a Instrução Normativa nº 39 do TST tiveram importância notória no processo de adequação da aplicação das normas processuais, especialmente para tornar cogentes e positivados princípios antes ignorados pela Corte Superior do Trabalho.

Em outras palavras, o novo código processual civil, cujos artigos são aplicados subsidiariamente ao processo do trabalho, trouxe regras que flexibilizam as formalidades dos atos processuais, permitindo aos litigantes reparar, em determinadas circunstâncias, eventual vício/erro cometido. Evitam-se, assim, prejuízos formais visando a entrega da prestação jurisdicional de maneira plena.

Outro fator que pode ter influenciado na flexibilidade do formalismo exacerbado foi a implementação do Processo Judicial Eletrônico (PJe), que diminuiu consideravelmente o tempo de tramitação dos processos.

O CNJ, em pesquisa bastante interessante encomendada à FGV, demonstrou que menos de 25% dos processos eletrônicos ultrapassam a barreira de quatro anos de tramitação, em comparação com 50% dos processos que tramitam em meio físico.

Assim, alguns vícios como defeito na representação processual, insuficiência de preparo, equívocos materiais em preenchimento de guias judiciais, entre outros, que antes poderiam de fato prejudicar a análise do mérito dos litígios e impactar sobremaneira no tempo de tramitação do feito – e em consequência violar o princípio da celeridade - hoje podem ser resolvidos em alguns poucos dias e poucos cliques.

Também não se pode ignorar a militância aguerrida dos advogados que levaram de maneira incansável aos tribunais superiores as repercussões catastróficas desse entendimento rigoroso às partes, ao processo e, por que não, aos próprios advogados.

As notícias destacadas no início deste artigo indicam que o processo do trabalho caminha finalmente para a razoabilidade, evitando formalismos inócuos e deixando de ser um fim em si mesmo para atender aos verdadeiros anseios sociais, políticos e jurídicos para os quais foi concebido.

Categoria: Imobiliário

A Instrução CVM nº 602, editada em 27 de agosto, dispõe sobre a oferta pública de distribuição de contratos de investimento coletivo (CICs) hoteleiros – os conhecidos condo-hotéis. Ela revogou a Deliberação CVM nº 734/2015 (conforme alterada pela Deliberação CVM nº 752/2016), que até então regulamentava a matéria.

Durante a vigência da Deliberação CVM nº 734, os ofertantes deveriam observar o disposto na Instrução CVM nº 400/2003, que dispensava o registro da oferta e o pagamento de quaisquer taxas à CVM. Isso mudou com a Instrução CVM nº 602, que é taxativa ao estipular que “não se aplica às ofertas públicas de distribuição de CIC hoteleiro o disposto na regulamentação específica sobre oferta pública de distribuição de valores mobiliários”. Além disso, passa a ser obrigatório o registro da oferta de condo-hotéis na Superintendência de Registro de Valores Mobiliários (SRE), mediante pedido de registro, que deve ser acompanhado do comprovante de pagamento de taxa de fiscalização da CVM, entre outros documentos.

Merece destaque a alteração na definição de “ofertantes” trazida pela Instrução CVM nº 602. De acordo com a nova instrução, são considerados ofertantes o incorporador e qualquer outra pessoa que realize atos de distribuição pública de CIC hoteleiro. Logo, a operadora do empreendimento hoteleiro não se enquadra mais, via de regra, no conceito de ofertante como acontecia no regramento anterior. Acertadamente, a CVM entendeu que “com efeito, ofertante é aquele que, de fato, realiza esforços de distribuição do CIC hoteleiro”, reconhecendo que “ela [operadora hoteleira], usualmente, não é a responsável pelos esforços de venda dos CIC hoteleiros e, por consequência, não se enquadra no conceito de ofertante”. Mas mesmo sem necessariamente figurar como ofertante, a operadora hoteleira continua obrigada a observar algumas regras relativas à divulgação das informações financeiras do empreendimento e contratação de auditoria independente.

Outras importantes alterações foram (i) a possibilidade de dispensa pelos condôminos, reunidos em assembleia, a partir do terceiro ano após a data da divulgação das demonstrações financeiras anuais auditadas em que se tiver reconhecido, pela primeira vez, receita operacional hoteleira, da obrigação de a operadora hoteleira elaborar e colocar à disposição do público demonstrações financeiras anuais do empreendimento hoteleiro auditadas por auditor independente registrado na CVM, e demonstrações financeiras trimestrais do empreendimento hoteleiro, acompanhadas de relatório de revisão especial, emitido por auditor independente registrado na CVM; e (ii) a desnecessidade de aprovação, pela CVM, do(s) material(is) publicitário(s) a ser(em) utilizado(s) no âmbito da oferta – sem prejuízo da faculdade de o ofertante submeter, uma única vez, tal material para aprovação da autarquia, concomitantemente ao pedido de registro da oferta.

O quadro abaixo compara as principais regras aplicáveis à oferta de CICs hoteleiros, antes e depois da edição da Instrução CVM nº 602:

A CVM manteve a necessidade de que o ofertante demonstre que foi assegurado o direito de retratação aos adquirentes de CICs do mesmo empreendimento distribuídos após 18 de abril de 2016, data de publicação da Deliberação CVM nº 752, sem registro ou dispensa de registro da CVM, tendo em vista que tal distribuição é considerada irregular pela autarquia.

A Instrução CVM nº 602 entrou em vigor na data de sua publicação. Suas disposições têm eficácia imediata, observado que, para as ofertas que já tenham sido dispensadas de registro na data de publicação, os ofertantes poderão continuar a seguir as disposições da Deliberação CVM nº 734 e, consequentemente, da Instrução CVM nº 400. Alternativamente, eles podem seguir o regime estabelecido pela nova instrução, inclusive no que diz respeito ao conteúdo e à atualização do prospecto e do estudo de viabilidade econômica e financeira do empreendimento e quanto à possibilidade de dispensa da elaboração de demonstrações financeiras, conforme acima indicado. Para isso, os ofertantes precisarão fazer uma comunicação à CVM no prazo de 60 dias úteis contados da data de entrada em vigor da Instrução CVM nº 602. Para as ofertas que estejam com pedido de dispensa de registro em análise pela autarquia, os ofertantes podem, alternativamente, continuar a seguir as disposições da Deliberação CVM nº 734 e, consequentemente, da Instrução CVM nº 400 ou apresentar novo pedido de registro, observando integralmente a nova instrução.

A Instrução nº 602 finalmente supre uma lacuna regulatória quanto ao tema, que ganhou destaque em 2013 após a suspensão de diversas ofertas pela CVM, e resolve a discussão sobre o enquadramento dos operadores hoteleiros como ofertantes, o que vinha gerando muitas discussões desde a publicação da Deliberação nº 734, em 17 de março de 2015.

Categoria: Tributário

A 1ª Turma do STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.477.320, reconheceu o direito ao crédito de PIS e Cofins em relação ao frete na operação de aquisição de veículo de fábrica pela concessionária com o propósito de posterior revenda ao consumidor final. 

No caso, a Bigger Caminhões Ltda. buscava assegurar seu direito ao crédito das contribuições, por ser responsável pelo pagamento do frete de transporte de veículos (automóveis, camionetas e utilitários) da fábrica da Ford até́ seus estabelecimentos comerciais.

O precedente é relevante, pois reafirma a posição da 1ª Turma favorável ao contribuinte. Isso porque a 2ª Turma submeteu o Recurso Especial nº 1.668.907 à 1ª Seção (composta pela 1ª e 2ª turmas) para averiguação da necessidade de revisão, ou não, do entendimento do STJ acerca do direito aos créditos de PIS e Cofins decorrentes das despesas com fretes na aquisição de mercadorias para revenda.

O tema não é novo na 1ª Seção. Em 2012, o colegiado decidiu pelo direito aos créditos de PIS e Cofins em tais situações. No entanto, a composição do colegiado foi substancialmente alterada, uma vez que apenas cinco ministros que votaram na naquela ocasião ainda compõem o órgão julgador.