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Categoria: Societário

No contexto atual de combate à corrupção e fortalecimento de uma cultura de ética e governança corporativa, surgem indagações sobre as funções e os deveres do diretor de compliance e sobre a cobertura securitária para os riscos incorridos por tal profissional.

Inicialmente, é importante tecer breves considerações a respeito das disposições da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, conforme alterada (Lei da Sociedade por Ações) no que diz respeito aos deveres e responsabilidades dos administradores de sociedades empresárias (conselheiros e diretores).

Os principais deveres dos administradores previstos na Lei da Sociedade por Ações estão regulados nos artigos 153 a 157 que, de forma resumida, tratam do: (i) dever de diligência; (ii) dever de dar cumprimento às finalidades das atribuições do cargo; (iii) dever de lealdade; (iv) dever de sigilo; (v) dever de não agir em conflito de interesses; e (vi) dever de informar.

Dessa lista, destacamos o dever geral de vigilância que, conquanto não seja explícito na lei acionária, é um desdobramento do dever de diligência e dedutível dos §§ 1º e 4º do artigo 158 da Lei da Sociedade por Ações.

Esta obrigação abarca, entre outras questões, o relacionamento entre órgãos e a delegação de tarefas e competências. Por um lado, o empresário ou administrador não pode eximir-se de responsabilidade se entregou a gestão a terceiros (diretores profissionais) e não os fiscalizou adequadamente. Ainda que o administrador não tenha concorrido para a prática do ato ilícito, se ele se omite ou permanece inerte diante de ato ilegal de outro administrador, poderá ser responsabilizado conjuntamente. Não se espera, no entanto, que o administrador aja como “auditor” do trabalho alheio. A vigilância esperada é a realizada dentro do razoável, com base nas informações disponíveis em que o administrador poderia se apoiar.

O administrador não será pessoalmente responsabilizado pelo resultado de sua gestão quando agir de forma diligente, bem informada, refletida e desinteressada, sem desvio de conduta ou omissão no exercício de suas atividades, pois sua obrigação é de meio, e não de fim. Esse é o princípio consagrado como business judgment rule. No entanto, o administrador responde pelos prejuízos que causar a terceiros quando proceder dentro de suas atribuições com culpa ou dolo ou, ainda, com violação à lei ou ao contrato/estatuto social da sociedade.

A discussão sobre a responsabilidade dos administradores ganha complexidade adicional na era do compliance. De forma sucinta, compliance no mundo corporativo é o conjunto de esforços e sistemas para atuar em conformidade com leis e regras aplicáveis às atividades da empresa, com valores, princípios éticos e práticas de governança corporativa e levando em conta os impactos causados para os diferentes stakeholders. Em meio a escândalos de corrupção, as empresas no país sentem-se cada vez mais compelidas a implementar políticas condizentes com o compliance, consubstanciado em códigos internos de conduta capazes de garantir uma conformidade com as normas jurídicas e evitar a prática de ilícitos.

Nesse sentido, o departamento de compliance terá a função de mapear os riscos relacionados à atuação da empresa e desenvolver políticas, mecanismos e ferramentas para lidar com eles. A atuação do diretor de compliance geralmente engloba três principais funções: (i) criação e implementação do programa de compliance, em que o encarregado do setor de conformidade desenvolve, a partir de uma avaliação de riscos, as medidas de controle interno a serem adotadas pela pessoa jurídica; (ii) operacionalização do programa de compliance, em que o diretor de compliance coloca em execução as medidas de integridade projetadas, difunde o programa de compliance e realiza o treinamento dos demais funcionários da empresa; e (iii) gestão e aprimoramento do programa de compliance, em que o responsável por compliance monitora e revisa periodicamente a estrutura de integridade da pessoa jurídica, investiga eventuais irregularidades e faz o reporte a seus superiores.

Para analisar a responsabilidade do diretor de compliance, é necessário primeiro verificar a conformação de sua função e dos seus poderes, o que, por diferenças organizacionais, pode apontar para respostas possivelmente diversas, com maior ou menor grau de responsabilização.

Na maioria das organizações, o responsável pelo compliance está em nível hierárquico inferior ao conselho de administração e à diretoria estatutária. Ele tem incumbências de implementar um sistema de prevenção e detecção, treinar empregados, vigiar o cumprimento de normas legais e regras internas da sociedade, investigar irregularidades e transmitir as informações à administração da empresa, acompanhadas ou não do aconselhamento sobre como proceder. Uma figura, portanto, destituída de poder final decisório ou disciplinar.

Uma delegação de tarefas que não contemple conjuntamente a transmissão das competências para evitar o resultado excluiria faticamente a delegação da posição de garantidor. Assim, a responsabilidade por evitar o resultado causado por crimes praticados por integrantes da empresa contra terceiros permaneceria nas mãos do garantidor originário, ou seja, o administrador estatutário delegante.

Se, no caso concreto, o diretor de compliance apenas receber incumbências de vigiar o cumprimento de normas legais e regras internas da sociedade (diretamente e por meio do recebimento de denúncias de irregularidades), de investigar irregularidades e de transmitir as informações à administração da empresa, estamos diante de caso de delegação parcial dos deveres de garantidor, pois os poderes decisórios para intervir e evitar diretamente o resultado não foram a ele delegados. Nesses termos, o diretor de compliance não estaria obrigado a impedir a ocorrência do resultado, mas unicamente a adotar todas as medidas possíveis para evitá-lo.

Muitas vezes, o poder de atuação do diretor de compliance diante de ato delitivo limita-se à comunicação aos seus superiores. Assim, estaria livre de responsabilidade penal o encarregado de compliance que tenha reportado a seus superiores a existência ou ameaça de atos ilícitos no âmbito de atuação da empresa, ainda que posteriormente nenhuma providência tenha sido tomada pela direção para fazer cessar ou evitar a prática delituosa, pois o diretor de compliance em geral não detém poder executivo para tanto, nem tem o dever de comunicar as autoridades públicas.

Em decorrência das recentes operações contra a corrupção realizadas no Brasil, os executivos têm voltado sua atenção à proteção de seus patrimônios. Nesse cenário, o seguro de responsabilidade civil para administradores e diretores (no jargão em inglês, D&O insurance ou Directors and Officers Insurance) ganhou destaque no país, e o aumento na sua procura demandou alterações na legislação.

Em 23 de maio de 2017, a Superintendência de Seguros Privados (Susep) emitiu a Circular nº 553 para estabelecer diretrizes gerais aplicáveis especificamente aos seguros de responsabilidade civil de administradores de pessoas jurídicas. Até então, essas regras estavam submetidas, de forma geral, às normas do Código Civil e às normas infralegais emitidas pela Susep e aplicáveis aos seguros de responsabilidade civil.

Bastante comum em empresas de grande porte, muitas delas multinacionais, o D&O insurance é contratado como proteção contra o risco de eventuais prejuízos causados a terceiros por atos de gestão de diretores, administradores e conselheiros que, na atividade profissional, agiram com culpa.

Tal espécie de seguro preserva não só o patrimônio individual dos que atuam em cargos de direção (segurados), o que incentiva práticas corporativas inovadoras, mas também o patrimônio social da empresa tomadora do seguro e seus acionistas, já que ao final a empresa poderá ser chamada a ressarcir seus administradores por eventuais danos pessoais.

Essa cobertura securitária não cobre, porém, atos dolosos, principalmente se cometidos para favorecer a própria pessoa do administrador em detrimento do patrimônio da sociedade. Sobre o tema, em sede de Recurso Especial,[1] a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao analisar os limites e a aplicação do D&O insurance no Brasil, assim se manifestou:

“para não haver forte redução do grau de diligência ou a assunção de riscos excessivos pelo gestor, o que comprometeria tanto a atividade de compliance da empresa quanto as boas práticas de governança corporativa, a apólice do seguro de RC D&O não pode cobrir atos dolosos, principalmente se cometidos para favorecer a própria pessoa do administrador. De fato, a garantia securitária do risco não pode induzir a irresponsabilidade. (…) Extrai-se, desse modo, que a apólice do seguro RC D&O jamais poderá abranger casos de dolo ou fraude, bem como atos do diretor ou administrador motivados por meros interesses pessoais, deteriorando o patrimônio da sociedade. De fato, não se deve incentivar a prática de ilícitos penais ou de atos fraudulentos, especialmente contra o mercado de capitais”. (grifos nossos)

No mercado securitário, as seguradoras tendem a excluir das apólices de seguro coberturas relativas ao cometimento de atos fraudulentos ou de corrupção de agentes públicos ou privados. Delações premiadas ou leniências que não contenham a aprovação prévia das seguradoras podem inviabilizar a cobertura securitária do D&O insurance. Nos casos de corrupção, aquele que admitir sua participação dolosa por meio de delação premiada, ou for condenado pela Justiça por atos dolosos, perderá a cobertura do seguro e terá que reembolsar a seguradora caso ela tenha adiantado os custos da defesa judicial.

Em apelação recente,[2] a 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial de São Paulo decidiu que a apólice de D&O insurance contratada por uma empreiteira envolvida na Operação Lava Jato não protege o administrador em casos de atos ilícitos confessados em delação premiada, muito menos de atos dolosos. Estando provada a condenação criminal, ou confissão de crimes em sede de delação premiada, a cobertura securitária deixará de vigorar e o Judiciário não socorrerá o administrador que comete o ato ilícito.

Na mesma linha, em 25 de setembro de 2018, a CVM emitiu o Parecer de Orientação nº 38, com recomendações acerca dos contratos de indenidade celebrados entre companhias abertas e seus administradores. Essa modalidade de contrato visa assegurar o pagamento, reembolso ou adiantamento de despesas decorrentes de possíveis processos arbitrais, cíveis ou administrativos instaurados para investigar atos praticados no exercício das funções dos administradores. Ao mesmo tempo que reconhece o valor do contrato de indenidade como instrumento legítimo de atração e retenção de profissionais qualificados, a CVM recomenda a adoção de regras e procedimentos que visem garantir o cumprimento, pelos administradores, dos seus deveres fiduciários de forma a garantir “o necessário equilíbrio entre, de um lado, o interesse da companhia de proteger seus administradores contra riscos financeiros decorrentes do exercício de suas funções, no âmbito de processos administrativos, arbitrais ou judiciais e, de outro, o interesse da sociedade de proteger seu patrimônio e de garantir que seus administradores atuem de acordo com os padrões de conduta deles esperados e exigidos por lei”.

O parecer de orientação estabelece que não são passíveis de indenização, entre outras, despesas decorrentes de atos dos administradores praticados: (i) fora do exercício de suas atribuições (atos ultra vires); (ii) com má-fé, dolo, culpa grave ou mediante fraude; ou (iii) em interesse próprio ou de terceiros, em detrimento de interesse social da companhia, incluídos os valores relativos a indenizações decorrentes de ações de responsabilidade ou oferecidas no âmbito de termos de compromisso. Para mais informações sobre a Orientação CVM nº 38, clique aqui.

Na era do combate à corrupção, a temática da responsabilidade dos administradores tende a ganhar novos contornos no que diz respeito aos diretores de compliance, considerando sua função de avaliar os riscos empresarias, elaborar controles internos, implementar programas de compliance efetivos e identificar e obstruir condutas corruptas, atos ilícitos ou fraudes nos procedimentos licitatórios. Assim, a responsabilização do diretor de compliance deverá ser avaliada caso a caso e dependerá de suas funções e atribuições, recursos e ferramentas disponíveis, e poderes de intervenção, interrupção e punição disciplinar interna. De toda forma, cabe lembrar que as apólices de D&O insurance não cobrirão atos dolosos ou com culpa grave, principalmente se cometidos para favorecer a própria pessoa do administrador em detrimento do patrimônio da sociedade.

^[1] REsp 1601555 SP 2015/0231541-7. Órgão Julgador – 3ª TURMA. Publicação DJe 20/02/2017. Julgamento: 14/02/2017. Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva.

^[2] Apelação nº 1011986-32.2017.8.26.0100, TJSP, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial. Voto Vencedor Des. Cesar Ciampolini.

Categoria: Compliance, Investigações e Governança Corporativa

O Ministério da Transparência e Controladoria Geral da União (MTCGU) publicou em setembro o Manual Prático de Avaliação de Programa de Integridade em Processo Administrativo de Responsabilização de Pessoas Jurídicas (PAR). O documento busca trazer orientação e segurança para servidores do Poder Executivo Federal responsáveis por conduzir o PAR – instituído pela Lei nº 12.846/2013 (Lei Anticorrupção) – em especial membros da Comissão de Processo Administrativo de Responsabilização (CPAR).

Ainda que o manual seja direcionado para membros do Poder Executivo Federal, seu formato amigável e sua linguagem fácil ajudam o mercado de forma geral a compreender com mais clareza como as autoridades pretendem avaliar os programas de integridade estimulados pela Lei Anticorrupção no âmbito do PAR.

A publicação tende a ser utilizada de modo livre também por autoridades de outros poderes eventualmente responsáveis pela condução de processos de responsabilização, o que pode trazer maior segurança a esse trabalho e à própria autoridade. O texto não tem status de lei e deve ser considerado um documento norteador, assim como a obra “Programa de Integridade – Diretrizes para Empresas Privadas”, também lançada pelo MTCGU em 2015 (à época, CGU).

O manual reforça a ideia de que os programas de integridade têm por objetivo principal prevenir, detectar e remediar irregularidades e que, apesar de potencialmente diminuírem a multa aplicável a pessoas jurídicas que cometem ilícitos, eles não as isentam de responsabilidade. Sendo assim, a existência de um programa de integridade não tem relação com a análise da responsabilização da pessoa jurídica. A avaliação do programa será realizada, portanto, caso se mostre útil para impactar o valor da multa a ser proposta.

Assim, a CPAR avaliará o programa de integridade da pessoa jurídica somente quando três situações se aplicarem ao caso concreto cumulativamente: (a) se o PAR concluir que uma multa será de fato aplicada à pessoa jurídica; (b) se os parâmetros de cálculo da multa (artigos 17 e 18 do Decreto nº 8.420/2015) levarem a um valor acima de zero para a porcentagem aplicável ao faturamento bruto da pessoa jurídica referente à multa; e (c) se a vantagem auferida pela irregularidade cometida pela pessoa jurídica for de valor equivalente a menos de 20% do seu faturamento bruto anual.

O item (a) decorre, por exemplo, da possibilidade de a pessoa jurídica ser considerada inocente em face das alegações realizadas – situação em que não haveria aplicação da multa e, portanto, não seria necessário realizar a avaliação do programa de integridade.

O item (b) tem relação com o fato de que é impossível que a pessoa jurídica considerada culpada no PAR fique isenta de multa – portanto, não faz sentido avaliar o programa de integridade com o objetivo de minorar a multa se ela já estiver no valor mínimo – que seria 0,1% do faturamento bruto anual (ainda que o cálculo resulte em valor igual ou inferior a 0).

O item (c) se deve ao fato de que a multa nunca será inferior à vantagem auferida pela pessoa jurídica quando do cometimento do ato ilícito. Assim, caso a vantagem conseguida ao cometer a irregularidade seja de um valor superior a 20% do faturamento bruto (porcentagem máxima da multa), a multa será equivalente ao valor da vantagem (e a redução da multa não será aplicável). Com esse dispositivo, a legislação busca fazer com que o cometimento do ilícito jamais seja vantajoso para a pessoa jurídica.

Em qualquer situação, as informações relativas ao programa de integridade devem ser demonstradas juntamente com a primeira defesa escrita apresentada pela pessoa jurídica parte do PAR, ainda que o programa não seja avaliado naquele momento e possa, a depender do caso concreto, nem chegar a ser avaliado. Essa demonstração deverá ser realizada conforme modelos de relatório de perfil e de relatório de conformidade (disponibilizados no manual e estipulados pela portaria CGU nº 909/2015).

Alegando que o artigo 42 do Decreto nº 8.420/2015 apresenta parâmetros vagos para a avaliação dos programas de integridade (o que é também a nossa percepção), o manual cria uma metodologia para avaliação do programa, a ser aplicada por meio de uma planilha (cujo acesso é possível a partir deste link). 

Conforme estipulado no manual, portanto, a avaliação será dividida em três blocos:

1. Cultura organizacional de integridade (COI);
2. Mecanismos, políticas e procedimento de integridade (MPI); e
3. Atuação da pessoa jurídica em relação ao ato lesivo (APJ)

O cálculo será feito do seguinte modo: [(COI x MPI) + APJ] = percentual para redução da multa. Descrevemos abaixo a que se refere cada um dos blocos:

1. COI, cujo valor varia de 0 a 1,8: identifica a cultura da companhia com relação a temas de integridade, engajamento dos profissionais etc.
2. MPI, cujo valor varia de 0 a 1,5: avalia os instrumentos utilizados para prevenir, detectar e remediar irregularidades (políticas, procedimentos, controles, processos etc.).
3. APJ, cujo valor varia de -0,6 a 1,3 (para programas existentes antes do ato lesivo) ou a 0,3 (para programas estabelecidos depois do ato lesivo): tem por objetivo verificar qual o papel do programa de integridade na prevenção, detecção e remediação da irregularidade objeto do PAR, assim como qual foi a reação da pessoa jurídica ante a ocorrência dessa regularidade específica – ou seja, quais medidas foram tomadas internamente para remediar o caso específico e para fazer com que a situação não volte a ocorrer.

Os valores de cada um dos blocos serão calculados automaticamente pela planilha com base em respostas a serem fornecidas pela CPAR, ou seja: 0 será “não”, 1 será “parcialmente” e 2 será “sim”.

O manual reforça a necessidade de uma avaliação criteriosa para que sejam beneficiadas somente pessoas jurídicas cujos programas de integridade tenham efetiva capacidade de prevenir, detectar e remediar atos lesivos contra a administração pública – já que o objetivo primordial desses programas é evitar irregularidades.

Em conclusão, os parâmetros mais objetivos trazidos pelo manual conferem segurança jurídica maior na avaliação dos programas de integridade no âmbito do PAR, além de orientar de forma mais clara a própria elaboração e estruturação dos programas, o que contribui para a prevenção de ilícitos, pois ajuda as pessoas jurídicas a terem ferramentas internas que de fato sejam eficazes no combate ao problema.

*Informações atualizadas em 26/10/2018.

Categoria: Trabalhista

A Portaria nº 1.287/2017, editada em dezembro pelo Ministério do Trabalho, proíbe a concessão de “taxa de serviço negativa” no âmbito do Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT). Essa taxa representa um desconto concedido por operadoras de cartões-alimentação e refeição como forma de se tornarem mais competitivas e atraírem clientes. Na prática, a empresa contratante adquire um crédito mensal a ser distribuído em cartões a seus empregados, mas desembolsa um valor menor em razão do desconto concedido.

Por se tratar de um procedimento comum, a edição da portaria causou grande preocupação nas empresas que contratam esse tipo de serviço, receosas de terem cassadas as suas inscrições no PAT. As consequências seriam mesmo alarmantes, uma vez que o cancelamento da inscrição pode resultar em autuações, aplicação de multas e cobrança de recolhimentos fiscais e previdenciários, inclusive de forma retroativa.^[1]

A questão ganhou novo destaque em março deste ano, quando o Ministério do Trabalho atestou na Nota Técnica nº 45/2018 que a vedação à taxa de serviço negativa também se aplicava a contratos firmados antes da publicação da Portaria nº 1.287/2017. Em consequência, um grande número de ações foi ajuizado pelas empresas que contratam esses serviços e seguidas liminares foram concedidas para suspender os efeitos da nota técnica e da portaria.

Pressionado, o Ministério do Trabalho optou por revogar a Nota Técnica nº 45/2018 em parecer assinado no último dia 28 de agosto. Porém, o alívio às empresas é apenas aparente.

Ao contrário do que se poderia imaginar, o Ministério do Trabalho não reconsiderou seu entendimento. De forma oposta, apesar de reconhecer “a cizânia criada” e que a nota técnica foi “inoportuna”, o órgão ratificou seu posicionamento ao dizer que o teor da nota era “válido, legítimo e eficaz” e concluiu seu parecer afirmando que é atribuição do auditor fiscal, no momento da fiscalização, “fazer valer” a aplicação do texto da Portaria nº 1.287/2018.

Nesse contexto, restou reforçada a possibilidade de autuação das empresas que mantêm contratos com a aplicação de taxas de serviço negativas. Tendo em vista os altos riscos a que estão expostas, é altamente recomendável que as empresas nessa situação analisem e considerem adotar possíveis medidas, inclusive judiciais, para mitigá-los.

Categoria: Direito público e regulatório

A regulamentação do uso de cannabis para fins medicinais é um tema amplamente debatido e desenvolvido em países europeus e norte-americanos. No Brasil, no entanto, as discussões ainda estão em fase bastante embrionária. Procuramos apontar neste texto alguns dos desafios atuais encontrados pelos que desejam explorar comercialmente a produção de cannabis para fins medicinais.

Classificação como substância proscrita e atuação da Anvisa

A regulamentação de narcóticos e substâncias psicotrópicas no Brasil, entre as quais a cannabis, pode ser encontrada em diversos níveis. O Brasil é signatário e internalizou os dois maiores tratados internacionais da ONU acerca do tema: a Convenção de 1961 sobre Substâncias Entorpecentes e a Convenção de 1971 sobre Substâncias Psicotrópicas. De maneira geral, os signatários dessas convenções se comprometem a colaborar para combater a produção e o tráfico de substâncias narcóticas e psicotrópicas, sendo que cada país é responsável por emitir sua própria regulamentação acerca do tema em conformidade com os princípios das convenções.

No âmbito nacional, merecem destaque os dispositivos previstos na Constituição da República Federativa do Brasil e na Lei nº 11.343/2006, de 23 de agosto de 2006, conhecida amplamente como Lei de Drogas. A Constituição trata o tráfico de drogas como tema de segurança pública a ser combatido pelas autoridades policiais, e a Lei de Drogas estabelece medidas de prevenção ao uso de drogas, além de regulamentar a produção desautorizada e o tráfico ilícito de substâncias narcóticas e psicotrópicas.

Em relação ao cultivo da cannabis, a Lei de Drogas proíbe taxativamente o plantio, cultivo, colheita e exploração de plantas e substratos dos quais podem ser extraídas ou produzidas drogas. No entanto, a mesma legislação estabelece reservas quanto à possiblidade de cultivo para fins médicos e científicos, sob supervisão especifica e com autorização do Governo Federal.

A cannabis é classificada atualmente como substância proscrita pela Anvisa (Agência Nacional de Vigilância Sanitária), por meio da Portaria SVS/MS nº 344, datada de 12 de maio de 1998, mas o acesso a ela pode ser permitido para fins médicos e científicos. Atualmente, as únicas substâncias extraíveis da cannabis cuja importação é permitida pela agência sanitária, apenas para pessoas físicas e sob regulamentação específica, são o Canabidiol (CBD) e o Tetraidrocanabinol (THC). A permissão é fruto de inúmeras ações judiciais conduzidas por pais de crianças e também por adultos com condições médicas severas para as quais essas substâncias são o único remédio que atinge resultados positivos no tratamento.

Em relação à regulamentação do uso de cannabis para fins medicinais, a Anvisa, por sua vez, não indicou um posicionamento firme em relação ao tema. Sua agenda regulatória varia de acordo com a composição dos seus órgãos internos. Em determinado período, a entidade se posicionou incisivamente a favor da regulamentação de cannabis para fins medicinais, defendida publicamente pelo presidente à época, mas nenhuma medida concreta foi exarada. Atualmente, a entidade não dá prioridade à regulamentação de cannabis para fins medicinais, e a possível emissão de novas normas não se apresenta em um horizonte próximo.

Morosidade legislativa e judiciária

No âmbito legislativo, existem três projetos de lei em trâmite no Congresso Nacional (números 10.549/2018, 7.270/2014 e 7.187/2014) cuja intenção é regulamentar a cannabis para fins recreativos e/ou medicinais, mas nenhum deles foi a votação no plenário. De diferentes formas e em diferentes níveis, esses projetos buscam retirar o caráter ilícito da cannabis e, por consequência, do desenvolvimento de quaisquer atividades recreativas, empresariais e/ou medicinais relacionadas à planta.

O assunto também é debatido no âmbito do Supremo Tribunal Federal (STF), na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.708, na qual partidos políticos e diversas entidades defensoras de direitos civis pleiteiam ao tribunal que determine um prazo para que a Anvisa regulamente o uso medicinal de cannabis, entre outros pedidos.

Importação e atividade comercial

A Anvisa também é o órgão responsável por regulamentar e autorizar a importação de cannabis. A regulamentação especifica prevê que as entidades que desejam importar cannabis para fins de pesquisa deverão se cadastrar no Sistema Integrado de Comércio Exterior (Siscomex), regulamentado pela Receita Federal, e obter uma licença de importação.

Além dessa licença, a Anvisa será responsável por emitir uma autorização de importação específica exclusivamente destinada a entidades de educação, pesquisa e análise laboratorial, conforme estabelecido pela agência na Resolução nº 11, datada de 6 de março de 2013. Tais atividades deverão constar expressamente no contrato ou estatuto social e no registro da entidade na Receita Federal. Agentes de mercado que buscam se estabelecer no Brasil deverão desempenhar uma ou mais dessas atividades para poder conduzir seus negócios no país com relação a cannabis medicinal.

Como a regulamentação atual não trata de cannabis para fins medicinais de forma minuciosa, as entidades não podem conduzir pesquisas e desenvolver negócios de forma livre, a fim de assegurar o desenvolvimento da cannabis para fins medicinais como um produto comercial.

Panorama geral

O setor de cannabis medicinal no Brasil enfrenta uma série de desafios e entraves, para os quais nenhuma solução foi oferecida pelos agentes reguladores ou pelos Poderes Legislativo e Judiciário. Existe uma enorme insegurança dos agentes do mercado quanto à possibilidade de desenvolverem seus negócios no setor de cannabis medicinal no país, o que dificulta e provavelmente continuará dificultando os investimentos de agentes nacionais ou estrangeiros no setor.

Categoria: Imobiliário

Em decisão de 19 de setembro, o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) manteve a cassação da liminar que havia suspendido o direito de protocolo na cidade. Os processos de licenciamento dos projetos protocolados na Prefeitura Municipal (PM-SP) sob a vigência da lei antiga seguem seu rito normal.

A liminar havia sido concedida em fevereiro deste ano, no âmbito de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) proposta pelo Ministério Público do Estado de São Paulo (MP-SP), por meio de seu procurador-geral de Justiça, para declarar a incompatibilidade com a Constituição do Estado de São Paulo do chamado “direito de protocolo”. Previsto no artigo 162 da Lei Municipal nº 16.402/16 (Lei de Parcelamento, Uso e Ocupação do Solo de São Paulo), esse dispositivo garante que seja aplicada aos pedidos de licença construtiva a legislação em vigor na data do protocolo do pedido à prefeitura, ainda que normas supervenientes alterem as regras incidentes sobre o terreno.

Embora a motivação da ADIn estivesse embasada em um caso específico de empreendimento situado em zona especial de proteção ambiental (Zepam) e, portanto, com normas mais restritivas, os efeitos da medida liminar foram aplicados indiscriminadamente a todos os processos de licenciamento cujo projeto tivesse sido protocolado sob a vigência da antiga Lei de Zoneamento, independentemente do estágio de sua implementação. Em outras palavras, foram atingidos igualmente projetos ainda em estágio inicial, sem nenhuma decisão proferida, e aqueles que já estavam em avançado estágio de construção para cumprimento de alvarás de execução expedidos, causando grande insegurança para o setor imobiliário e para a prefeitura, que paralisou o trâmite de todos os processos a partir de então.

Em 16 de maio, por maioria de votos (17 contra 7), o Órgão Especial do TJ-SP reformou a decisão liminar, reestabelecendo o direito de protocolo e permitindo a retomada da análise dos processos de licenciamento pela PM-SP.

Contra essa decisão, afim de sanar alegadas obscuridades, contradições ou omissões, o Ministério Público apresentou embargos de declaração, os quais foram rejeitados na decisão do TJ-SP de 19 de setembro, mantendo a cassação da liminar e, da mesma forma, mantendo o curso normal dos processos de licenciamento perante a PM-SP.

O julgamento de mérito continua pendente e é aguardado ainda para 2018. A expectativa do mercado é de manutenção do teor da decisão e tem como indicadores positivos as últimas decisões e suas fundamentações.

Categoria: Mercado de capitais

O Parecer de Orientação CVM nº 38, editado no dia 25 deste mês, trata dos deveres fiduciários dos administradores no âmbito dos contratos de indenidade celebrados entre as companhias abertas e seus administradores (diretores, membros do conselho de administração ou fiscal, membros de comitês estatutários, entre outros).

Essa modalidade de contrato visa assegurar o pagamento, reembolso ou adiantamento de despesas decorrentes de possíveis processos arbitrais, cíveis ou administrativos instaurados para investigar atos praticados no exercício das funções dos administradores. Não previsto na lei societária brasileira, esse instrumento é livremente estipulado entre as partes e deve sempre respeitar o interesse social da companhia.

Nos últimos anos, os sucessivos casos de corrupção envolvendo companhias brasileiras levaram as seguradoras a elevar os prêmios e diminuir as coberturas relacionadas aos seguros D&O ou até mesmo descontinuar a oferta dessa modalidade de seguro no Brasil. Nesse cenário, o contrato de indenidade passou a ser visto como alternativa viável para proteger os administradores de companhias que são foco de investigações.

Ocorre que, ao contrário dos seguros D&O, nos quais a companhia paga apenas um prêmio em contrapartida à indenização oferecida pela seguradora, os contratos de indenidade podem trazer elevado impacto financeiro para a empresa na hipótese de materialização de um evento por ele coberto, pois a obrigam a efetivamente desembolsar recursos para suportar o risco do administrador (seja por meio de antecipação de valores ou reembolso). Tais instrumentos também suscitam riscos relevantes de conflitos de interesses, pois sua aprovação geralmente é feita pelos órgãos da administração que, em última instância, serão os principais beneficiários dos contratos.

Nesse contexto, o novo parecer de orientação da CVM, ao mesmo tempo que reconhece o valor do contrato de indenidade como instrumento legítimo de atração e retenção de profissionais qualificados, recomenda a adoção de regras e procedimentos que visem garantir o cumprimento, pelos administradores, dos deveres fiduciários que a Lei nº 6.404/76 a eles atribui, a fim de mitigar os riscos de conflitos de interesses inerentes a esse tipo de contratação e conferir “o necessário equilíbrio entre, de um lado, o interesse da companhia de proteger seus administradores contra riscos financeiros decorrentes do exercício de suas funções, no âmbito de processos administrativos, arbitrais ou judiciais e, de outro, o interesse da sociedade de proteger seu patrimônio e de garantir que seus administradores atuem de acordo com os padrões de conduta deles esperados e exigidos por lei”.

O parecer de orientação prevê que não são passíveis de indenização, entre outras, despesas decorrentes de atos dos administradores praticados:

• fora do exercício de suas atribuições (atos ultra vires);
• com má-fé, dolo, culpa grave ou mediante fraude; ou
• em interesse próprio ou de terceiros, em detrimento de interesse social da companhia, incluídos os valores relativos a indenizações decorrentes de ações de responsabilidade ou oferecidas no âmbito de termos de compromisso.

A CVM recomenda que as exceções acima estejam expressamente previstas no contrato de indenidade e, uma vez que o administrador solicite algum desembolso por parte da companhia, a averiguação sobre a incidência no caso concreto ocorra antes da decisão sobre a sua concessão.

Caso sejam realizados adiantamentos de despesas pela companhia antes da decisão final no âmbito arbitral, judicial ou administrativo, o administrador estará obrigado a restituir os valores recebidos nos casos em, após a decisão final, restar comprovado que o ato praticado pelo administrador não é passível de indenização.

Sobre a competência decisória para a concessão da indenização, o parecer de orientação estabelece que a administração da companhia deve se certificar de que o contrato inclua regras claras e objetivas, especificando:

• o órgão da companhia que será responsável por avaliar se o ato do administrador se enquadra em alguma das ilicitudes mencionadas acima; e
• os procedimentos que serão adotados para afastar a participação de administradores cujas despesas poderão vir a ser indenizadas no processo de avaliação mencionado no item acima, nos termos do artigo 156 da Lei nº 6.404/76.

Os administradores deverão, no caso concreto, avaliar a existência de conflitos de interesses e a adoção de procedimentos adicionais para proteger a independência das deliberações sobre a concessão da indenização, que sempre deverão ser tomadas no interesse da companhia.

A CVM entende que procedimentos adicionais de governança que reforcem a independência das decisões e a orientação no interesse exclusivo da companhia, como o encaminhamento do assunto para deliberação em assembleia geral, devem ser considerados nas situações em que:

• mais da metade dos administradores sejam beneficiários diretos da deliberação sobre o dispêndio de recursos;
• houver divergência de entendimento sobre o enquadramento do ato do administrador como passível de indenização; ou
• a exposição financeira da companhia se mostre significativa, considerando os valores envolvidos.

A CVM considera ainda que o envolvimento dos acionistas na decisão sobre a celebração de determinados contratos tem o potencial de mitigar conflitos de interesses e decisões tomadas contrariamente ao interesse social da companhia, além de garantir a devida divulgação dos seus principais termos e condições. A participação dos acionistas poderia se dar por meio, por exemplo, da inclusão de disposição estatutária que autorize a companhia a indenizar seus administradores ou da submissão dos termos e condições gerais da minuta do contrato à assembleia geral.

Adicionalmente, a CVM recomenda que, no mínimo, as seguintes informações sobre compromissos de indenidade assumidos sejam divulgadas pela companhia:

• Se há previsão estatutária sobre a indenidade e, em caso afirmativo, seus termos;
• Se o contrato terá que prever valor-limite para a indenização oferecida e, em caso positivo, qual é esse valor;
• O período de cobertura que poderá ser abrangido pelo contrato;
• Os administradores que poderão celebrar contrato de indenidade com a sociedade;
• As hipóteses excludentes do direito à indenidade;
• Os tipos de despesa que poderão ser pagas, adiantadas ou reembolsadas com base no contrato; e
• Os procedimentos relativos às decisões quanto ao pagamento, reembolso ou adiantamento de despesas decorrentes do compromisso de indenidade, indicando: (i) órgão da companhia que será responsável pelas decisões referentes à sua concessão; e (ii) regras e procedimentos que serão adotados para mitigar conflitos de interesses, garantir a independência das decisões e assegurar que elas sejam tomadas no interesse da companhia.

Ainda no parecer de orientação, a CVM considera desejável que a celebração do contrato de indenidade seja respaldada por prévio parecer circunstanciado elaborado pela diretoria e aprovado pelo conselho de administração da companhia, explicitando as razões pelas quais entendem que os termos e condições do contrato mitigam os riscos de conflitos de interesses a ele inerentes.

Sobre o meio para a divulgação, a CVM recomenda que os contratos de indenidade (acompanhados de eventuais anexos) sejam encaminhados, em até sete dias úteis a contar de sua assinatura, ao sistema eletrônico disponível na página da autarquia. Já foi criada a categoria “Contratos de Indenidade” no Módulo IPE do Sistema Empresas.Net para o envio dos referidos contratos.

Embora o parecer não tenha força normativa, é recomendável que suas disposições sejam seguidas pelas companhias a fim de reduzir o risco de ações investigativas e/ou punições que possam ser impostas por parte da CVM.