Publicações
- Categoria: Concorrencial e antitruste
O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) lançou em outubro deste ano o Guia de Remédios Antitruste. O documento reúne as melhores práticas e procedimentos usualmente adotados no desenho, na aplicação e no monitoramento de restrições a operações negociadas com o órgão, também chamadas de remédios antitruste. O objetivo é conferir maior previsibilidade e transparência à negociação entre o Cade e as partes envolvidas em operações complexas, que correm o risco de aprovação com restrições ou até mesmo reprovação.
Os remédios antitruste podem ser estruturais, quando visam manter a estrutura do mercado (como venda de participação societária, unidades de negócios independentes, capacidade produtiva, propriedade intelectual) ou comportamentais, quando limitam a futura conduta da empresa e geralmente requerem monitoramento (como restrição de acesso a informações sensíveis, obrigação de fornecimento, repasse de eficiências etc.)
Desde que a Lei nº 12.529/2011 entrou em vigor, 33 operações notificadas ao Cade foram aprovadas com remédios. O órgão aceitou remédios puramente comportamentais em 16 desses casos, remédios estruturais em 10 e remédios híbridos em 7 deles. No mesmo período, 6 operações notificadas sob a referida lei foram reprovadas sem que a autoridade concorrencial e as partes tenham alcançado remédios considerados adequados pelos dois lados da mesa. Quatro dessas reprovações ocorreram no curto período entre junho de 2017 e março de 2018.
Nesse contexto de recorrentes operações complexas sob escrutínio da autoridade concorrencial, a reunião de melhores práticas e procedimentos adotados pelo Cade quanto ao escopo dos remédios em um guia aumenta a transparência e é muito bem-vinda.
Parte relevante do guia visa esclarecer os princípios que contribuem para a efetividade dos remédios e que devem ser observados durante a negociação de acordos em controle de concentração (ACCs), a fim de garantir que os remédios sejam de rápida implementação, factíveis, monitoráveis e proporcionais aos problemas concorrenciais identificados.
Entre as demais orientações para a negociação dos remédios, merece destaque a preferência do Cade pelo tipo estrutural, que apresenta maior eficácia e menores custos de monitoramento que o comportamental. Será preciso verificar se essa preferência será demonstrada na prática, uma vez que a adoção de remédios comportamentais pelo Cade sob a Lei nº 12.529/2011 tem sido mais comum. O órgão também indica no guia sua preferência pela adoção de trustee de monitoramento que o ajude a monitorar e garantir o cumprimento das obrigações estabelecidas nos remédios, esperando assim aumentar a sua efetividade.
A publicação detalha ainda questões práticas relevantes para os remédios estruturais (e.g., definição de pacote de ativos, do comprador e do processo de desinvestimento) e comportamentais, esclarecimentos relacionados aos papéis dos trustees, monitoramento de ACCs e seu cumprimento, bem como sanções, penalidades e revisões dos ACCs, entre outras questões.
A expectativa é que o guia otimize as negociações de remédios com o Cade, uma vez que as partes envolvidas em operações que possam gerar preocupações concorrenciais terão elementos mais concretos para avaliar com antecedência o desenho e os mecanismos de implementação de possíveis remédios aplicáveis.
- Categoria: Ambiental
A Portaria nº 01/2017 do Conselho de Gestão do Patrimônio Genético (CGEN) e a Lei Federal nº 13.123/15 (novo marco legal da biodiversidade, que revogou a Medida Provisória nº 2.186-16/2001) estabeleceram como prazo final para regularização ou adequação no Sistema Nacional de Gestão do Patrimônio Genético e do Conhecimento Tradicional Associado (SisGen) a data de 6 de novembro de 2018.
Aqueles que realizaram atividades de acesso ao Patrimônio Genético (PG) e ao Conhecimento Tradicional Associado (CTA); remessa para o exterior de amostras de PG e exploração econômica de produto acabado ou material reprodutivo oriundo de acesso ao PG ou ao CTA realizado, estão sujeitos às exigências do novo marco legal da biodiversidade.
O acesso ao PG ou ao CTA concluído antes de 30 de junho de 2000 (data da primeira edição da Medida Provisória nº 2.186/2001) e a exploração econômica de produto acabado ou material reprodutivo dele decorrente não estão sujeitos à regularização ou adequação no SisGen exigidas pelo novo marco legal da biodiversidade.
Nesse caso, a interpretação da legislação leva a entender que o usuário tem como dever comprovar que todas as etapas do acesso, incluindo o desenvolvimento tecnológico, se encerraram antes de 30 de junho de 2000, mediante a apresentação de alguns dos seguintes documentos: depósito do pedido de patente; registro de cultivar; registro de produto em órgãos públicos ou comprovante de comercialização do produto.
As atividades desenvolvidas após essa data estão sujeitas à regularização ou adequação, dependendo de se as atividades foram realizadas de acordo ou não com a Medida Provisória nº 2.186-16/2001.Assim, aqueles que obtiveram autorizações de acesso ou exploração econômica durante a vigência da Medida Provisória nº 2.186-16/2001, e de acordo com ela, tinham como dever realizar o processo de adequação mediante cadastro de acesso e notificação do produto acabado ou material reprodutivo no SisGen.
Para a adequação, o usuário deverá repartir os benefícios referentes à exploração econômica realizada a partir da data de entrada em vigor da Lei nº 13.123/15, exceto quando o tenha feito na forma da MP nº 2.186-16/2001.
A regularização, por outro lado, está condicionada à assinatura de termo de compromisso, uma vez que é aplicada àqueles que realizaram as seguintes atividades em desacordo com a MP nº 2.186-16/2001:
- Acesso a PG ou a CTA associado;
- Acesso e exploração econômica de produto ou processo oriundo do acesso a PG ou a CTA, de que trata a MP nº 2.186-16, de 23 de agosto de 2001;
- Remessa ao exterior de amostra de PG; ou
- Divulgação, transmissão ou retransmissão de dados ou informações que integram ou constituem CTA.
A assinatura do termo de compromisso entre o usuário e a União é condição essencial para a regularização das atividades, devendo prever as seguintes obrigações: o cadastro ou a autorização de acesso ou remessa de PG ou de CTA; a notificação de produto ou processo oriundo de acesso a PG ou CTA; ou a repartição de benefícios obtidos referentes ao tempo em que o produto desenvolvido após 30 de junho de 2000 oriundo de acesso a PG ou CTA tiver sido disponibilizado no mercado, no limite de até cinco anos anteriores à celebração do termo de compromisso. Firmado o termo de compromisso, a aplicação e a exigibilidade de sanções administrativas é suspensa.
Na hipótese de acesso ao PG ou CTA unicamente para fins de pesquisa científica, o usuário estará dispensado de firmar termo de compromisso, regularizando-se por meio de cadastro ou autorização da atividade.
Se não tiver realizado os procedimentos de adequação ou regularização até 6 de novembro de 2018 segundo o novo marco legal da biodiversidade, o usuário estará sujeito à imposição de sanções, entre elas multas de até R$ 10 milhões, advertências e apreensões de produtos.
- Categoria: Societário
Nos aumentos de capital de sociedades anônimas, o preço de emissão das ações é determinado pelo órgão responsável por deliberar o aumento de capital – assembleia geral ou, no caso de companhias com capital autorizado, o conselho de administração. Contudo, a deliberação do aumento de capital e a fixação do preço de emissão de novas ações podem gerar controvérsias e, apesar de discricionárias, essas decisões não podem ser arbitrárias,[1]. Por isso, elas poderão ser revistas pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM) e pelo Poder Judiciário, caso venham a causar diluição injustificada aos acionistas.
A Lei nº 6.404/76, conforme alterada (Lei das Sociedades por Ações), estabelece em seu artigo 170 parâmetros a serem considerados, alternativa ou conjuntamente, para a fixação do preço de emissão: (i) a perspectiva de rentabilidade da companhia (que pode incluir métodos consagrados de avaliação, como o de fluxo de caixa descontado (discounted cash flows ou DCF) e o de múltiplos comparáveis); (ii) o valor do patrimônio líquido da ação; e (iii) a cotação das ações em bolsa de valores ou mercado de balcão organizado, sendo admitido ágio ou deságio em função das condições do mercado. A atual redação do art. 170, dada pela Lei nº 9.457/1997, esclarece que não é obrigatória a adoção cumulativa dos parâmetros ali definidos; pode-se fazer uma ponderação entre dois ou três dos critérios, ou mesmo utilizar um quarto critério.
Segundo Modesto Carvalhosa, a finalidade desse dispositivo é assegurar que o preço de emissão reflita o valor real da ação, exceto quando plenamente justificado por motivos mercadológicos.[2] Em outras palavras, a emissão poderá ser feita a qualquer preço, desde que não acarrete a diluição injustificada dos antigos acionistas. Conforme a Exposição de Motivos nº 196, de 24 de junho de 1976, que acompanhou a Lei das Sociedade por Ações, proíbe-se a diluição injustificada dos acionistas porque nem sempre o direito de preferência conferido pelo art. 171 da lei acionária oferecerá proteção adequada a todos os acionistas.
A interpretação dominante desse dispositivo denota a intenção de que tais critérios não sejam compreendidos como elementos estanques e absolutamente rígidos. Nessa linha, o PAS CVM RJ 2009/8316 reconhece que “os critérios legais devem ser vistos como parâmetros de orientação, que, sopesados com os aspectos específicos de cada caso concreto, permitam a fixação de um preço de emissão sem diluição injustificada dos acionistas”.
No caso em exame, a determinação do preço se baseara em negociações com os credores estratégicos da companhia, que converteriam seus créditos em capital para evitar a recuperação judicial da empresa, e seguira apoiado por laudo de avaliação confirmatório. Assim se manifestou a diretora Luciana Dias, reconhecendo a possibilidade de utilização de outros critérios adicionais ao art. 170, §1º, da Lei das Sociedades por Ações: “A CVM tem, portanto, reconhecido que o valor justo das ações pode ser aferido por um processo de negociação entre partes independentes e que o preço de emissão numa oferta pública de ações pode ser determinado pela composição das intenções de investimento de partes não relacionadas à companhia ou aos coordenadores.”
Sobre o procedimento de bookbuilding, amplamente utilizado em distribuições públicas, Nelson Eizirik[3] entende que esse método de fixação de preço, na prática, consiste no indicativo do preço de mercado, razão pela qual atenderia o disposto no art. 170, §1º, III, da Lei das Sociedades por Ações. No entanto, pode-se também argumentar que o procedimento de bookbuilding não se encaixa exatamente no critério de “cotação em bolsa ou mercado de balcão organizado” do art. 170, §1º, III, podendo ser entendido como um quarto critério admitido expressamente pelo regulador, tanto em normativo (Instrução CVM nº 400/2003) quanto em julgados administrativos (PAS CVM nº RJ 2009/83167 e PAS CVM nº RJ 2009/8316).
Nessa linha, Fábio Konder Comparato afirma que aos órgãos responsáveis pela fixação do preço de emissão seria atribuído um “poder discricionário”, uma vez que a eles seria conferido “uma certa latitude, (...) um perímetro decisório (...), um quadro de referências, dentro do qual pode ser determinado (...) [o] preço [de emissão], de acordo com as circunstâncias de cada caso concreto e em função do interesse societário dos minoritários”.[4]A Lei das Sociedades Anônimas não requer que o preço de emissão seja fixado “segundo” os três critérios de avaliação, mas apenas “tendo em vista” tais critérios, o que levou Alfredo Lamy Filho e José Luiz Bulhões Pedreira a afirmar que “há na determinação do preço de emissão necessariamente exercício de poder discricionário do órgão competente para, caso a caso, fixá-lo tendo em conta o interesse dos acionistas”.[5]
Na mesma linha, seguiu o voto do então presidente da CVM Marcelo Fernandez Trindade no PAS RJ 2004/3098:[6] “note-se que, conforme melhor doutrina, a interpretação do disposto no § 1º do art. 170 deve ser no sentido de que os critérios constantes de seus incisos são elementos indicativos que devem ser justificadamente ponderados para a fixação do preço de emissão, devendo a determinação dos critérios estar embasada em fundamentos verdadeiros e consistentes, sob pena de se causar a diluição injustificada dos demais acionistas”.
Ressalte-se, contudo, que a escolha dos parâmetros deverá ser justificada pormenorizadamente à luz dos seus aspectos econômicos, nos termos do parágrafo 7º do art. 170 da Lei das Sociedades por Ações. Deve-se demonstrar a adequação do critério utilizado à situação econômica da companhia.[7] No PAS CVM nº RJ 2013/6294,[8] analisando a regularidade dos critérios de precificação em aumento de capital, o diretor relator Pablo Renteria destacou que “não bastaria que fossem apontados os critérios que serviram de base para o preço de emissão, sendo necessário explicar, de forma detalhada, o motivo pelo qual se entendeu melhor fixar o preço com base nesse ou naquele critério (ou, em caso de utilização de mais de um critério, as razões de utilização daqueles parâmetros de forma combinada), ou o porquê da não utilização de outro parâmetro entre aqueles elencados nos incisos do art. 170, §1º, da Lei nº 6.404/76”.
Tratando-se de poder discricionário do órgão competente, a alegação de desvio de poder que resulta em diluição injustificada dependerá de comprovação de que os critérios legais não foram seguidos por causa de ato abusivo, e o ônus da prova recairá sempre sobre aquele que o invoca.[9] Não pode o acionista minoritário contestar a escolha do critério simplesmente por entender que não lhe foi o mais adequado. A Lei das Sociedades Anônimas cria uma presunção de legitimidade quando o órgão competente segue os critérios legais.[10]
Além disso, a Lei das Sociedades por Ações, ao proibir a “diluição injustificada”, admitiu, a contrario sensu, a possibilidade de ocorrência de hipótese de “diluição justificada”. Portanto, havendo razão econômica para o aumento de capital, fundada no interesse da companhia, e observados os parâmetros definidos no art. 170 da Lei das Sociedades por Ações, verifica-se a diluição justificada da participação societária dos acionistas que não subscrevam ao aumento de capital. Por exemplo, o Tribunal de Justiça de São Paulo já firmou entendimento que o aumento de capital de sociedade anônima altamente endividada, como forma legítima de salvá-la de insolvência, constitui diluição justificada, e o autor, naquele caso, não havia se desincumbido do ônus de demonstrar que sua participação havia sido injustificada.[11]
Em resumo, a mera fixação do preço de emissão das ações em valor inferior àqueles apurados segundo os parâmetros do art. 170 da Lei das Sociedades por Ações não implica obrigatoriamente na diluição injustificada ou ato abusivo do acionista ou administração, o que dependerá das circunstâncias de cada caso concreto. A lei societária não veda a emissão de ações a preço inferior a tais parâmetros[12] – a determinação legal é no sentido de que tais parâmetros, conjunta ou alternativamente, devem orientar a fixação do preço de emissão, o qual deverá ser justificado na proposta de aumento do capital.
[1] Conforme PAS CVM n.º RJ 2010/16884, diretor relator Otavio Yazbek, j. 17.12.2013.
[2] CARVALHOSA, Modesto, Comentários à Lei de Sociedades Anônimas, v. III. p. 611
[3] EIZIRIK, Nelson, op. cit., p. 205.
[4] COMPARATO, Fábio Konder, A fixação do preço de emissão das ações no aumento de capital da sociedade anônima, Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 81, jan./mar. 1991, p. 83.
[5] LAMY FILHO, Alfredo e BULHÕES PEDREIRA, José Luiz, Direito das Companhias, 2ª ed., Ed. Forense, São Paulo, p. 1020.
[6] CVM, Processo RJ 2004/3098, Rel. Dir. Wladimir Castelo Branco Castro, j. 25.01.2005.
[7] EIZIRIK, Nelson, Lei das S.A. Comentada, v. II. p. 502.
[8] PAS CVM RJ2013/6294, Dir, Relator Pablo Renteria, j. 14 de novembro de 2017
[9] COMPARATO, Fábio Konder, op.cit., p. 83.
[10] LAMY FILHO, Alfredo e BULHÕES PEDREIRA, José Luiz, op. cit., p. 1025.
[11] TJSP, Apelação 0517189-28.2000.8.26.0100, Des. Relator Moreira Viegas, j. 11 de fevereiro de 2015.
[12] Parecer de Orientação CVM nº 01, de 27.09.78.
- Categoria: Propriedade intelectual
A Procuradoria-Geral da República (PGR) manifestou-se em outubro pelo conhecimento e provimento do Recurso Extraordinário (RE) 1037396, a fim de que o artigo 19 da Lei nº 12.965/2014, o Marco Civil da Internet, seja declarado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal (STF).
Em março deste ano, o STF reconhecera, por maioria dos votos, a existência de repercussão geral da questão suscitada em sede do RE acerca da constitucionalidade do artigo 19, o qual determina que os provedores de aplicações de internet somente poderão ser responsabilizados civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomarem as providências para tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente.
O RE foi apresentado pelo Facebook após decisão do Colégio Recursal de Piracicaba (SP), que afastou a aplicabilidade do artigo e condenou o Facebook ao pagamento de indenização por danos morais à autora da ação por não ter retirado conteúdo do ar, após ter sido notificado extrajudicialmente pela autora da ação.
A PGR sustenta em sua manifestação que o objetivo do artigo 19 é harmonizar a incidência dos princípios e direitos constitucionais de liberdade de expressão, inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas.
Explica, ainda, que o objetivo do artigo é evitar o comprometimento da liberdade de expressão e livre circulação de ideias, haja vista que, se apenas o não atendimento a uma notificação extrajudicial apresentada ao provedor de aplicação requerendo a remoção de conteúdo fosse suficiente para que ele fosse responsabilizado, o próprio provedor estaria incumbido de realizar o sopesamento de direitos fundamentais.
A PGR também destaca que o próprio Marco Civil da Internet, em seu artigo 21, traz exceções à regra do artigo 19, prevendo situações nas quais a retirada do conteúdo prescinde de decisão judicial para que o provedor seja responsabilizado. Tais situações são aquelas em que a celeridade na remoção do conteúdo é fundamental e o ajuizamento de ação judicial é, portanto, dispensável.
Os casos previstos no artigo 21 são os de remoção de conteúdo que contenha cenas de nudez ou de atos sexuais de caráter privado. Nessas hipóteses, portanto, o provedor de aplicação de internet deverá providenciar a indisponibilização do conteúdo sob pena de ser considerado responsável civilmente, de forma subsidiária.
A PGR encerra sua manifestação nesse sentido, propondo a fixação da seguinte tese para todos os demais casos que tratem da constitucionalidade do artigo 19 do Marco Civil da Internet: “Não ofende o art. 5º, X e XXXII, da Constituição Federal o art. 19 da Lei nº 12.965/2014 (Marco Civil da Internet), que condiciona ao descumprimento de prévia e específica ordem judicial de exclusão de conteúdo a caracterização de responsabilidade civil de provedor de aplicações de internet por danos decorrentes de atos ilícitos praticados por terceiros.”
Os autos do RE encontram-se atualmente conclusos ao relator, o ministro Dias Toffoli, e ainda não há data marcada para o julgamento.
Caso o STF declare a constitucionalidade do artigo 19 do Marco Civil da Internet, isso representará um grande alívio aos provedores de aplicações na medida em que trará maior segurança jurídica com relação à responsabilização dessas empresas em caso de retirada de conteúdo do ar.
Este não é o único artigo do Marco Civil da Internet cuja constitucionalidade é discutida. Em 2016, o Partido da República (PR) ajuizou ação direta de inconstitucionalidade (ADI 5527) requerendo que fosse declarada a inconstitucionalidade dos incisos III e IV do art. 12 do Marco Civil da Internet. Esses trechos da lei tratam das sanções de suspensão temporária de atividades e proibição de atividades que envolvam operações de coleta, armazenamento, guarda e tratamento de registros de dados pessoais ou de comunicações por provedores de conexão e de aplicações de internet, em que pelo menos um desses atos ocorra em território nacional, em caso de violação a determinados dispositivos do Marco Civil da Internet. Os autos do processo da ADI também se encontram conclusos ao relator, que, nesse caso, é a ministra Rosa Weber, e ainda não há data marcada para o julgamento.
- Categoria: Trabalhista
Um dos maiores desafios trabalhistas enfrentados atualmente pelo empresariado nacional consiste no cumprimento das cotas mínimas de contratação de aprendizes e de pessoas com deficiência ou reabilitadas.
De acordo com a legislação brasileira, para cumprir sua cota mínima, as empresas são obrigadas a empregar o número equivalente a:
- no mínimo 5% (e, no máximo, 15%) de aprendizes, percentual calculado sobre o número total de empregados em cada estabelecimento, desde que suas funções demandem formação profissional; e
- de 2 a 5% de empregados reabilitados ou com deficiência, cálculo feito sobre o número total de empregados da empresa em âmbito nacional.
A finalidade do legislador ao atribuir tais obrigações foi fazer cumprir a função social das empresas e propiciar meios efetivos à devida integração, inclusão e formação profissional de jovens e pessoas com deficiência. Porém, as repercussões coletivas do descumprimento dessas obrigações costumam ser bastante gravosas para as empresas.
Isso porque, além da possibilidade de autuação e aplicação de altas multas pelo Ministério do Trabalho, as empresas que não atendem aos percentuais mínimos de contratação ficam sujeitas também à intervenção do Ministério Público do Trabalho (MPT).
A intervenção dessa entidade, por sua vez, costuma resultar no ajuizamento de ação civil pública ou na assinatura de Termos de Ajustamento de Conduta (TACs), nos quais as empresas, sob pena de aplicação de multas adicionais, se comprometem a cumprir as cotas de aprendizes e pessoas com deficiência.
Esse cenário é ainda mais delicado para as empresas que, em razão de sua atividade econômica, não dispõem de posições ou setores em sua estrutura que comportem a absorção do número mínimo de aprendizes ou deficientes, conforme exigido pela legislação. Isso porque, embora algumas posições exijam habilidades, competências ou formações específicas – muitas vezes incompatíveis com a aprendizagem e/ou limitações físicas e intelectuais – elas ainda serão consideradas para fins de cumprimento da cota.
Nesse contexto, a intervenção do Ministério do Trabalho e do MPT tem sido recorrente nos últimos anos, haja vista as reais dificuldades enfrentadas pelas empresas no atingimento dos percentuais mínimos de contratação, seja pelas peculiaridades de sua atividade econômica, seja pela falta de profissionais capacitados ou interessados em ocupar tais posições.
Diante desse cenário, algumas categorias profissionais e econômicas têm incluído, em suas normas coletivas, cláusulas específicas para endereçar as particularidades de sua atividade econômica, flexibilizando as regras para cumprimento das cotas legais.
Essa flexibilização, em geral, se dá mediante o reconhecimento da incompatibilidade de determinada posição com o seu preenchimento por empregados sem a devida formação ou habilidade específica, ou plena aptidão física ou intelectual para exercê-la.
Uma vez reconhecida a incompatibilidade, tais posições são excluídas da base de cálculo para apuração da cota legal, reduzindo, assim, o número mínimo de vagas que deverão ser destinadas a aprendizes ou pessoas com deficiência.
A validade jurídica desse ajuste no âmbito coletivo foi objeto de diversos questionamentos no Poder Judiciário, que, por sua vez, reagiu com a adoção de posicionamentos contraditórios, ora reconhecendo a legalidade, ora afastando-a.
Porém, pouco antes da promulgação da Lei Federal nº 13.467/2017 (Reforma Trabalhista), esse tema foi objeto de meticulosa análise pela Seção Especializada de Dissídios Coletivos do Tribunal Superior do Trabalho (TST). Na oportunidade, a seção declarou a validade de cláusula de Convenção Coletiva de Trabalho (CCT) firmada entre os sindicatos de empresas e de trabalhadores de vigilância privada do Tocantins, que restringiu a base de cálculo de empregados deficientes a apenas os trabalhadores das áreas administrativas, excluindo, portanto, os vigilantes:
“RECURSO ORDINÁRIO – AÇÃO ANULATÓRIA – CLÁUSULA 16 – CONTRATAÇÃO DE PORTADOR DE DEFICIÊNCIA FÍSICA HABILITADO OU REABILITADO – SERVIÇO DE VIGILÂNCIA.
É válida cláusula convencional que altera a base de cálculo da reserva legal de vagas de pessoas com deficiência (art. 93 da Lei nº 8.213/1991) para cargos compatíveis com suas habilidades, em atenção à realidade do setor. Valorização do instrumento autônomo, nos termos do art. 7º, XXVI, da Constituição da República. Recurso Ordinário conhecido e desprovido.”
(Processo nº 76-64.2016.5.10.0000, Relatora: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Data de Julgamento: 13/03/2017, Seção Especializada em Dissídios Coletivos, Data de Publicação: 11/04/2017).
Em suma, a decisão proferida pelo TST foi pautada em dois principais fundamentos:
- A incompatibilidade entre a contratação de pessoas com deficiência e as particularidades da categoria dos vigilantes, a qual exige: (i) curso de formação profissional, que inclui defesa pessoal, armamento, tiro, entre outras; e (ii) aprovação em exames que atestam a saúde física e capacidade mental e psicotécnica;
- A prevalência de negociações coletivas sobre as regras gerais de trabalho, uma vez que aquelas conseguem refletir de forma mais precisa e adequada as particularidades de cada categoria profissional.
Porém, poucos meses após essa decisão, o tema ganhou novamente destaque com o início da vigência da Reforma Trabalhista, que reconheceu a prevalência do negociado sobre o legislado, ressalvados os temas protegidos em nível constitucional.
Embora se pudesse entender que negociações coletivas sobre este tema estariam fortalecidas em razão da Reforma Trabalhista, a discussão voltou aos holofotes. Também com base na nova lei, o MPT passou a argumentar que as cotas de aprendizes e pessoas com deficiência não poderiam ser objeto de ajuste em normas coletivas.
Ao contrário do que se poderia imaginar, a expectativa é que essa controvérsia não demore tanto a ser apreciada. Isso porque o tema já está no TST para análise, uma vez que, no dia 29 de agosto de 2018, o MPT ingressou com ação anulatória de cláusula normativa, distribuída sob o nº 1000639-49.2018.5.00.0000.
O processo tem como objeto a anulação das cláusulas da CCT firmada entre o Sindicato Nacional das Empresas Aeroviárias (SNEA) e o Sindicato Nacional dos Aeronautas (SNA) que excluem os aeronautas da base de cálculo das cotas mínimas de contratação de aprendizes e de pessoas com deficiência ou reabilitadas.
Segundo o MPT, a legislação sobre a matéria reúne normas de ordem pública, as quais não podem ser objeto de negociação coletiva com vistas à redução de direitos, inclusive por estarem resguardados pelas ressalvas do artigo 611-B da CLT, incisos XXII, XXIII e XIV.[1]
Por outro lado, os sindicatos defendem sua posição sob os mesmos argumentos que foram aceitos pelo TST no passado, de modo que o tribunal terá nova oportunidade para analisar a prevalência da norma coletiva sobre a legislação, bem como a incompatibilidade de determinados cargos com as cotas legais.
Em uma análise superficial da controvérsia, a relatora da ação, ministra Katia Magalhaes Arruda, ponderou que as cláusulas impugnadas aparentemente violavam normas estatais cogentes, cuja flexibilização pela via da negociação coletiva seria inviável.
Porém, antes de analisar o pedido liminar formulado pelo MPT, as partes foram convocadas para uma audiência de justificação prévia com a finalidade de esclarecer as controvérsias apresentadas na demanda.
A audiência foi realizada no dia 30 de outubro de 2018, oportunidade na qual a ministra relatora ressaltou que a jurisprudência do TST supostamente seria no sentido de incluir na base de cálculo também os empregados lotados em posições que exigem formação técnica e aptidão física e intelectual.
Ainda, ressaltou que outras categorias profissionais com problemas similares, a exemplo dos vigilantes, empregaram meios alternativos de cumprimento da cota, como a celebração de parcerias com casas de acolhimento, órgãos públicos e instituições de ensino profissionalizante.
Nesse cenário, a ministra propôs que os sindicatos se reúnam com os empregados e as empresas por eles representados para estudar a possibilidade de excluir as cláusulas em questão da próxima CCT, de modo que as partes concordaram em realizar uma nova audiência no próximo dia 21 de novembro.
A previsão é de que o TST terá uma nova oportunidade para analisar a controvérsia envolvendo a validade de cláusulas normativas que flexibilizam a forma de cumprimento das cotas, em especial à luz das alterações promovidas pela Reforma Trabalhista.
Para tanto, deverá enfrentar temas sensíveis para ambos os lados, como a função social das empresas, a prevalência do negociado sobre o legislado, a incompatibilidade de certas atividades com a contratação de aprendizes e deficientes e a possibilidade de cumprimento de tais obrigações por vias alternativas.
Porém, independentemente da posição a ser adotada pelo TST, a nova decisão deve irradiar para todas as demais categorias profissionais que enfrentam igual dificuldade, balizando os limites das negociações coletivas a serem iniciadas nos próximos anos.
[1] Art. 611-B. Constituem objeto ilícito de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, exclusivamente, a supressão ou a redução dos seguintes direitos:
XXII - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador com deficiência;
XXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito anos e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos;
XXIV - medidas de proteção legal de crianças e adolescentes;
- Categoria: Infraestrutura e Energia
A colisão do navio conteineiro Ulysse, de bandeira tunisiana, com o cargueiro CLS Virginia, de bandeira cipriota, nas proximidades da Ilha de Córsega, no Mar Mediterrâneo, no início de outubro, derramou dezenas de metros cúbicos de óleo combustível e mobilizou autoridades francesas e italianas na tentativa de conter o vazamento do óleo no mar. A mancha de óleo se estendeu por cerca de 20 quilômetros em direção à costa francesa em uma faixa de 100 metros de largura. As autoridades envolvidas ainda não divulgaram a causa do acidente, mas, considerando as boas condições de visibilidade e tempo, o acidente foi provavelmente causado por falha humana.[1]
O episódio chamou a atenção não somente pelas graves consequências ambientais resultantes do vazamento, mas principalmente por ter provocado o fechamento das famosas praias da Riviera Francesa, como Saint-Tropez, Ramatuelle e Sainte-Maxime, devido à presença de manchas de óleo.[2] Considerando as circunstâncias do ocorrido, o objetivo deste artigo é analisar o regime de responsabilidade que poderá ser aplicado ao poluidor com base nas convenções internacionais que tratam do tema.
A França é signatária das principais convenções internacionais que versam sobre responsabilidade civil em questões atinentes a transporte marítimo, quais sejam, Convenção Internacional sobre Responsabilidade Civil em Danos Causados por Poluição por Óleo de 1992 (CLC 92),[3] Convenção Internacional sobre Responsabilidade Civil por Danos Causados por Poluição por Óleo Combustível de 2001 (BUNKERS 2001)[4] e Convenção Internacional de Limitação de Responsabilidade por Demandas Marítima (LLMC 96).[5]
A CLC 92 é aplicável em caso de dano causado por contaminação resultante de um derramamento de óleo do navio, seja ele carga ou combustível para o consumo da própria embarcação (bunker oil), no território, incluindo o mar territorial e a zona econômica exclusiva de um Estado signatário da convenção. No entanto, para os fins da convenção, estão contempladas na definição de navio somente as embarcações construídas ou adaptadas para a realização da carga de óleo. Em outras palavras, a convenção tem aplicação restrita aos navios tankers.
De acordo com a CLC 92, a compensação pelos prejuízos causados ao meio ambiente é limitada aos custos incorridos decorrentes das medidas de recuperação de fato realizadas. Está sujeito à responsabilização civil por quaisquer danos e poluição causados em decorrência do incidente o proprietário do navio no momento do acidente ou, caso ele consista numa série de ocorrências, quando a primeira delas for verificada.
A BUNKERS 2001, por seu turno, é aplicável somente em caso de dano causado por poluição resultante da contaminação por vazamento ou derramamento de óleo do próprio navio, ou seja, óleo destinado à operação ou propulsão do navio, no território, incluindo o mar territorial e a zona econômica exclusiva de um Estado signatário da convenção. A BUNKERS 2001 aponta como sujeito à responsabilização civil o proprietário da embarcação, o armador e ainda o afretador a casco nu, no momento do incidente ou, caso ele consista numa série de ocorrências, quando a primeira delas for verificada. Nota-se, portanto, que a essa convenção amplia significativamente o rol dos indivíduos sujeitos à responsabilização.
Embora ambas as convenções apresentem disposições bastantes similares em alguns pontos, já que a BUNKERS foi muito inspirada na CLC 92 e foi motivada pela necessidade de adequação das regras internacionais ao caso de vazamento de bunkers, elas divergem muito no que diz respeito à limitação da responsabilidade. A CLC 92 estabelece um regime de limitação de responsabilidade que tem por base a tonelagem bruta (gross tonnage) do navio, de acordo com a qual será fixado o limite máximo de indenização a que o proprietário, ou, a depender da convenção aplicada, o armador e o afretador a casco nu estarão submetidos.
A regra da CLC determina que, para embarcações com 5 mil de tonelagem bruta, o limite máximo de indenização será de 4.510.000 Special Drowing Rights (SRD) (aproximadamente US$ 5,78 milhões), que são unidades de medida com conversão monetária determinada pelo Fundo Monetário Internacional (FMI) e que são atualizadas diariamente. Os valores máximos são ajustados de acordo com a tonelagem bruta da embarcação, não ultrapassando o total de 89.770.000 SRD.
A BUNKERS 2001, por sua vez, deixa a limitação de responsabilidade a cargo da legislação nacional do país no qual houve o incidente. Dito isso, sob o regime proposto pela BUNKERS 2001, o indivíduo passível de responsabilização poderá estar sujeito tanto ao regime interno quanto ao regime de limitação de responsabilidade proposto pela LLMC 96, quando esta tiver sido incorporada pelo direito interno do país em questão.
A lógica de responsabilização civil adotada pela LLMC é similar à utilizada pela CLC, ao passo que seus tetos indenizatórios são orientados pela tonelagem bruta no navio. Portanto, a depender da legislação aplicável no país envolvido, no que diz respeito à limitação de responsabilidade, os sujeitos responsáveis pelo incidente podem se deparar com montantes indenizatórios significantemente diferentes.
O abalroamento entre duas embarcações na costa da França é emblemático, portanto, por lançar luz sobre a sistemática de coexistência de diferentes convenções internacionais sobre responsabilidade civil no tráfego marítimo internacional. No caso em tela, considerando que a França é signatária da LLMC 96, a interpretação isolada da linguagem das convenções analisadas levaria à indicação de que os limites indenizatórios aos quais os responsáveis pelo incidente estarão sujeitos serão os estabelecidos pela referida convenção, a despeito de a França ser também signatária da CLC 92 e da BUNKERS 2001.
[1] https://www.dailymail.co.uk/news/article-6249813/Oil-spill-feared-ships-collide-near-Corsica.html
[2] https://www.apnews.com/53297575985c487488799a260c7dbbbe
[3] http://www.imo.org/en/About/Conventions/ListOfConventions/Pages/International-Convention-on-Civil-Liability-for-Oil-Pollution-Damage-(CLC).aspx
[4] http://www.imo.org/en/About/Conventions/ListOfConventions/Pages/International-Convention-on-Civil-Liability-for-Bunker-Oil-Pollution-Damage-(BUNKER).aspx
[5] http://www.imo.org/en/About/Conventions/ListOfConventions/Pages/Convention-on-Limitation-of-Liability-for-Maritime-Claims-(LLMC).aspx
[1] https://www.dailymail.co.uk/news/article-6249813/Oil-spill-feared-ships-collide-near-Corsica.html
[2] https://www.apnews.com/53297575985c487488799a260c7dbbbe
[4] http://www.imo.org/en/About/Conventions/ListOfConventions/Pages/International-Convention-on-Civil-Liability-for-Bunker-Oil-Pollution-Damage-(BUNKER).aspx
[5] http://www.imo.org/en/About/Conventions/ListOfConventions/Pages/Convention-on-Limitation-of-Liability-for-Maritime-Claims-(LLMC).aspx