Publicações

Categoria: Contencioso

Entre as alterações significativas no regime de precatórios promovidas pela Emenda Constitucional nº 99, de 14 de dezembro de 2017, destaca-se o parágrafo quarto do artigo 101 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), que atribui à União o dever de disponibilizar aos estados, ao Distrito Federal e aos municípios, assim como às suas autarquias, fundações e empresas estatais dependentes, uma linha de crédito especial para pagamento de precatórios submetidos ao novo regime especial de pagamento, ou seja, precatórios vencidos em 25 de março de 2015 e aqueles a vencer até 31 de dezembro de 2024, data limite para quitação de todos esses precatórios.

De acordo com o dispositivo, a União deveria ter disponibilizado a linha de crédito no prazo de até seis meses contados da entrada em vigor do novo regime especial de pagamento, ou seja, até junho de 2018. Contudo, o ministro do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, Esteves Colnago, já disse que a União não tem previsão orçamentária para fornecer linha de crédito aos estados, Distrito Federal e municípios para subsidiar o pagamento de precatórios desses entes federativos e que ainda não é possível saber se ela terá condições de cumprir a norma e como.

O secretário do Tesouro Nacional, Mansueto Almeida, anunciou que, no entendimento da União, a regulamentação da EC nº 99/17 poderá ser providenciada, mas não a efetiva disponibilização da linha de crédito aos demais entes federativos no prazo inicialmente previsto. Isso porque, segundo o Tesouro Nacional, não se vislumbra a possibilidade de concessão de subsídio dos cofres públicos federais para essa finalidade antes do exercício de 2020. Sendo assim, os demais entes federativos deveriam buscar seus próprios recursos para o pagamento de precatórios.

A União havia divulgado que concluiria a elaboração do projeto de regulamentação da EC nº 99/17 para submetê-lo ao Congresso Nacional até 30 de junho de 2018. No entanto, até o momento, não há notícia de que isso tenha acontecido.

Diante da inércia da União em atender a norma constitucional, o governo do estado de Minas Gerais submeteu à Assembleia Legislativa o Projeto de Lei nº 5.011/18. O texto propõe o Poder Executivo seja autorizado a obter crédito perante instituição financeira oficial federal no valor de até R$ 2 bilhões para que o estado de Minas Gerais aplique tais recursos no pagamento de precatórios submetidos ao novo regime especial.

O PL nº 5.011/18 foi recebido pelo plenário da Assembleia Legislativa de Minas Gerais em 13 de maio de 2018. Após apresentação de parecer favorável do relator da Comissão de Constituição e Justiça, deputado Leonídio Bouças, em 11 de julho de 2018, o projeto aguarda votação em primeiro turno no plenário.

Por sua vez, o governo do estado de São Paulo submeteu à Assembleia Legislativa o Projeto de Lei nº 801/17, com pedido de tramitação em regime de urgência, propondo termos e condições para a compensação de precatórios com débitos tributários estaduais.

Para tanto, o PL nº 801/17 propõe que a compensação ocorra entre (i) crédito de valor certo, líquido e exigível detido contra o estado de São Paulo, suas autarquias e fundações, desde que não exista qualquer impugnação, recurso ou defesa em relação ao valor do crédito; e (ii) débito de natureza tributária ou de qualquer natureza em que figure como credor o estado de São Paulo, suas autarquias ou fundações, inscrito em dívida ativa até 25 de março de 2015 e que não tenha sido objeto de acordo de parcelamento em vigor.

O PL nº 801/17 foi atribuído à relatoria do deputado Marcos Zerbini, da Comissão de Constituição e Justiça, e está na ordem do dia da Assembleia Legislativa de São Paulo desde 10 de outubro de 2017.

O estado da Bahia também promulgou a Lei Estadual nº 13.930/18 autorizando o Poder Executivo a contratar financiamento no valor de até R$ 1 bilhão para o pagamento de precatórios sujeitos ao novo regime especial perante a instituição financeira que apresentar a melhor proposta à Secretaria da Fazenda do Estado da Bahia.

Além disso, pende de votação pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado a Proposta de Emenda Constitucional nº 100/11 (PEC nº 100/11), que permite a utilização de precatórios no pagamento de financiamentos habitacionais, regulamentando a cessão, total ou parcial, de créditos em precatórios a terceiros, inclusive para o pagamento de financiamento habitacional a instituições financeiras oficiais, desde que o titular do crédito em precatório não seja proprietário de outro imóvel residencial.

Caso venham a ser aprovados, esses projetos e leis poderão servir de incentivo para que outros entes federativos possam adotar iniciativas semelhantes visando captar recursos destinados ao pagamento de precatórios ou reduzir o volume de precatórios existentes e de direitos creditórios que potencialmente serão convertidos em precatórios no futuro. Essas iniciativas são importantes principalmente considerando que todos os precatórios submetidos ao novo regime especial deverão ser quitados até 2024 e que a União não tem previsão orçamentária para liberar a linha de crédito prevista para o pagamento de precatórios aos demais entes federativos nos exercícios de 2018 e 2019.

Vale lembrar que, nos termos da EC nº 99/17, há expressa disposição no sentido de que, em relação à contratação de empréstimos para obtenção de recursos a serem destinados para o pagamento de precatórios, “não se aplicam os limites de endividamento de que tratam os incisos VI e VII do caput do art. 52 da Constituição Federal e quaisquer outros limites de endividamento previstos em lei”, ou seja, tais financiamentos não se sujeitam aos limites previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal e a quaisquer outros limites, além de poder contar com garantias reais de receitas públicas.

Categoria: Tributário

A Lei Estadual nº 7.988/18 – RJ, publicada em 15 de junho, revogou o artigo 75-A da Lei nº 2.657/96 (Lei do ICMS) para estabelecer nova disciplina a respeito dos procedimentos que o auditor fiscal da receita estadual do Rio de Janeiro deverá observar para desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária.

Buscou-se implementar novos elementos para permitir a aplicação do artigo 116, parágrafo único do Código Tributário Nacional – dispositivo polêmico conhecido como “cláusula antielisiva”. Ele daria poder ao fisco para lavrar autos de infração, lançando tributos e aplicando penalidades ao contribuinte, mesmo em situações em que não se verifica claramente a prática de um fato gerador tributável, sob o argumento de que, por meio de subterfúgios, teria sido dissimulada a sua ocorrência.

A doutrina critica severamente a validade desses dispositivos no ordenamento jurídico tributário brasileiro, justamente por entender haver conflito entre esse artigo com princípios e garantias do contribuinte, como o princípio da legalidade, da vedação à tributação por analogia e da segurança jurídica.

Há também um certo consenso de que se trata de norma de eficácia limitada, por depender de regulamentação por lei. Como não foi editada lei federal regulamentando a aplicação da cláusula antielisiva, o fisco federal evita utilizá-la como embasamento legal nas autuações, muito embora por vezes se valha da fundamentação de falta de propósito negocial, abuso de forma, falta de substância.

Com a edição da Lei Estadual nº 7.988/18, o estado do Rio de Janeiro busca suprir a falta de regulamentação para possibilitar a aplicação do parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional.

A lei prevê que o ato de desconsideração será feito mediante lavratura de auto de infração, que deverá estar fundamentado, discriminando os elementos ou fatos caracterizadores de que houve a dissimulação, bem como os atos ou negócios a serem tributados, indicadas as respectivas normas de incidência. Para tanto, antes da lavratura do auto, o auditor fiscal deverá:

i) Intimar o contribuinte para prestar esclarecimentos e informações em 30 dias sobre os fatos, causas, motivos e circunstâncias que levaram à prática do ato ou negócio jurídico com “indício” de dissimulação (o não atendimento da intimação ou a apresentação de informações ou esclarecimentos incompletos ensejará a desconsideração);

ii) Caso os esclarecimentos não sejam suficientes, ou não convençam a autoridade fiscal, será lavrado o auto de infração e seguirá o contencioso administrativo do auto de infração, com direito ao contraditório e à ampla defesa. 

Note-se que não há na norma qualquer definição do que se entende por “ato ou negócio praticado com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador”. Com isso, abre-se uma ampla margem de discricionariedade para que o fisco estadual atribua a determinadas situações uma configuração de dissimulação, mesmo aquelas em que não se verifica um fato gerador tributável.

Já houve tentativa de criar uma lei federal para regulamentar a aplicação de cláusula antielisiva por meio da Medida Provisória nº 66/02. No caso, a MP trazia ainda mais elementos a respeito dos conceitos a serem utilizados para a desconsideração do ato ou negócio jurídico, mencionando-se expressamente a falta de propósito negocial e o abuso de forma, e atribuindo-lhes os respectivos significados no próprio texto legal. A norma trazia ainda a obrigatoriedade de que a representação fiscal fosse instruída com elementos de prova colhidos pelo auditor. Mesmo assim, esses dispositivos foram amplamente rechaçados e acabaram não integrando o texto da lei que resultou da conversão da MP.

Outra tentativa foi feita em âmbito federal com a edição da Medida Provisória nº 685/15. Ela previa que o contribuinte seria obrigado a fazer uma declaração prévia anual à Receita Federal de atos ou negócios jurídicos (i) que não tivessem razão extratributária relevante; e (ii) cuja forma adotada não fosse usual, negócio jurídico indireto ou cláusula que desnaturasse contratos típicos. Essas declarações seriam submetidas como consultas à Receita Federal, que iria se manifestar a respeito da validade dos atos e da possível desconsideração. Novamente, esses dispositivos não foram convertidos em lei.

Portanto, o contribuinte do estado do Rio de Janeiro deverá ficar atento, pois a edição da Lei nº 7.988/18 se insere em um contexto de diversas controvérsias jurídicas, o que traz insegurança quanto a sua aplicação pela fiscalização e incerteza quanto ao posicionamento que será adotado em eventual discussão nas cortes administrativas e judiciais.

A edição da lei transmite a mensagem de que o fisco estadual pretende passar a utilizar com maior frequência esse tipo de argumento de índole antielisiva para lavrar novos autos de infração, o que certamente exigirá ainda maior atenção do contribuinte que pretenda demonstrar a improcedência da pretensão fiscal.

Categoria: Bancário, seguros e financeiro

Pessoas jurídicas e fundos de investimento constituídos no país devem prestar declaração ao Banco Central do Brasil sobre investimentos estrangeiros em suas quotas e/ou ações, ou sobre o saldo devedor de créditos comerciais de curto prazo concedidos por não residentes, em 31 de dezembro de 2017, caso se enquadrem nos seguintes critérios:

(a) pessoas jurídicas com patrimônio líquido em valor igual ou superior ao equivalente a US$ 100 milhões, em 31 de dezembro de 2017, e, simultaneamente, participação direta, em qualquer montante, de investidores não residentes em seu capital social;

(b) pessoas jurídicas com saldo devedor total de créditos comerciais de curto prazo (exigíveis em até 360 dias) concedidos por não residentes igual ou superior ao equivalente a US$ 10 milhões, em 31 de dezembro de 2017, independentemente da participação estrangeira em seu capital social; e

(c) fundos de investimentos com patrimônio líquido em valor igual ou superior ao equivalente a US$ 100 milhões, em 31 de dezembro de 2017 e, simultaneamente, quotas, em qualquer montante, detidas por investidores não residentes.

Estão dispensados de declarar:

(a) pessoas físicas;

(b) órgãos da administração direta da União, estados, Distrito Federal e municípios;

(c) pessoas jurídicas devedoras de repasses de créditos externos concedidos por instituições sediadas no país; e

(d) entidades sem fins lucrativos mantidas por contribuição de não residentes.

A declaração deverá ser transmitida eletronicamente ao Banco Central, por meio do site www.bcb.gov.br, a partir do dia 2 de julho de 2018 até 18 horas de 15 de agosto de 2018.

O manual contendo informações detalhadas sobre o conteúdo e os requisitos da declaração está disponível no mesmo site.

Os responsáveis pela prestação das informações devem manter por cinco anos (contados da data-base da declaração) a documentação comprobatória das informações fornecidas para apresentá-las ao Banco Central, se solicitado.

A não apresentação, ou a apresentação da declaração em descumprimento à regulamentação aplicável, sujeita os infratores a multa de até R$ 250 mil, com base no artigo 60 da Circular BCB nº 3.857, de 14 de novembro de 2017.

(Informações com base na Circular BCB nº 3.795, de 16 de junho de 2016, na Lei nº 13.506, de 13 de novembro de 2017; e na Circular BCB nº 3.857, de 14 de novembro de 2017).

Categoria: Trabalhista

A Seção de Dissídios Individuais (SDI) do Tribunal Superior do Trabalho (TST) decidiu, em 7 de junho, pela aplicação da prescrição cível, de três anos, em ação ajuizada em nome próprio, por familiares de empregado falecido, para reparação de danos causados pelo falecimento do ente familiar por acidente de trabalho ou doença ocupacional.  ^[1].

A decisão veio dirimir a divergência de entendimentos de tribunais regionais sobre o prazo prescricional aplicável nesses casos: se o previsto na legislação trabalhista ou se aquele da legislação cível.

Segundo entenderam os ministros da SDI, nas ações em que os sucessores postulam, em nome próprio, danos morais ou materiais decorrentes do falecimento do ente familiar em razão de acidente do trabalho ou suposta doença ocupacional, não se discutem direitos trabalhistas do ex-empregado, mas sim direitos civis dos familiares, cuja lesão tem origem em supostos atos ilícitos cometidos pelo empregador do de cujus, ainda que de forma reflexa ou indireta. Por esse motivo, a prescrição aplicável é de três anos, prevista no artigo 206, §3º, inciso V, do Código Civil.

Por outro lado, o TST definiu que, nas ações em que os sucessores pleiteiam pagamento de indenizações por danos causados ao falecido no curso da relação de emprego, por se tratar de ação buscando direito aos danos sofridos pelo falecido, discute-se natureza trabalhista, razão pela qual o entendimento é pela aplicação da prescrição trabalhista – dois anos da extinção do contrato de trabalho, nos termos do inciso XXIX, do artigo 7º, da CF.

Com esse entendimento, o TST afirma que, embora a competência para processamento e julgamento de ações desse tipo seja trabalhista por força da Emenda Constitucional nº 45/2004 e da parte final da Súmula 392 do TST, o direito material que se discute é de natureza civil e, portanto, a prescrição é a prevista na legislação civil.

A recente decisão proferida pela SDI do TST aponta para a consolidação de entendimento da mais alta corte trabalhista e constitui certamente precedente para decisões em casos análogos ao julgado.

Tendo em vista que o entendimento de alguns tribunais regionais do trabalho ainda é de que, para todas as matérias de competência da Justiça do Trabalho, a prescrição para ajuizamento das ações é a trabalhista (dois anos), a recente decisão da SDI poderá gerar impactos para o empresariado em situações parecidas que ainda não passaram pelo crivo do TST.

Como se trata de matéria constitucional (aplicação ou não da prescrição trabalhista, prevista na Constituição Federal), a matéria ainda poderá ser discutida no STF.

[1] Processo nº 10248-50.2016.5.03.0165, publicado em 15/06/2018.

Categoria: Mercado de capitais

Por Gustavo Rugani do Couto e Silva, Wagner Eustáquio Duarte Júnior, Paulo Estevão Henriques Carneiro Miranda e Arthur de Oliveira Cunha Miranda

A Lei das Sociedades por Ações, em seu art. 115,^[1] estabelece que os acionistas devem se abster de votar nas assembleias a respeito de matérias nas quais os interesses deles e das companhias sejam conflitantes. O objetivo da lei é proteger o interesse social (da companhia) em detrimento do interesse individual dos acionistas. Por isso, o diploma legal impõe ao acionista conflitado o dever da abstenção, sob pena de seu voto ser considerado abusivo e até mesmo causar a anulação da deliberação.

Entre as situações em que se configura o conflito de interesses, ganha destaque a aprovação das contas da administração e, consequentemente, das demonstrações financeiras anuais das companhias pelo acionista controlador que é também administrador. A lei é taxativa para esse caso e impõe vedação à manifestação do controlador-administrador. Apesar disso, todos os anos, quando chega a temporada de assembleias gerais ordinárias, os controladores-administradores, especialmente em companhias de capital aberto, adotam diferentes abordagens para a questão (com um aumento progressivo dos índices de abstenção nos últimos anos).

A atuação da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) nesses casos tem chamado a atenção. Em 2015, por exemplo, o colegiado da CVM condenou o acionista controlador indireto de uma companhia aberta, que também exercia na companhia o cargo de membro do conselho de administração, à pena de inabilitação temporária, por cinco anos, para o exercício do cargo de administrador ou conselheiro fiscal de companhia aberta, de entidade do sistema de distribuição ou de outras entidades que dependam de autorização ou registro na CVM para funcionar. Ele havia manifestado sua vontade, por meio de duas sociedades que eram controladoras diretas da companhia, em deliberação da assembleia geral que aprovou as contas da administração. Na oportunidade, a CVM entendeu que a conduta do acionista controlador indireto foi incompatível com a esperada de um administrador de companhia aberta.^[2] Há ainda outros casos em curso sobre o mesmo tema.

Entretanto, a premissa de abstenção do controlador-administrador deve ser avaliada com base nas circunstâncias concretas de cada caso. Com efeito, existe pelo menos um contexto factual que merece avaliação mais profunda. Não são poucos os casos em que os acionistas controladores celebram acordos de acionistas para definir, entre outras obrigações, as formas de exercício do poder de controle sobre as respectivas companhias, que se traduzem, quase sempre, na exigência de voto em bloco nas deliberações societárias. Assim, o controlador-administrador signatário de acordo de acionistas que contenha obrigação de voto em bloco pode ter suas ações utilizadas pelos demais acionistas controladores para compor o voto do bloco de controle. Tal situação pode resultar em um aparente descumprimento da lei no que se refere à previsão de que o controlador-administrador não possa votar na aprovação de suas contas.

A doutrina sobre o tema considera regular a utilização das ações do controlador pelo bloco de controle, e, conforme defende Modesto Carvalhosa, “o regime do exercício comum do controle acarreta a vinculação das partes do acordo à vontade majoritariamente expressa pela comunhão dos seus signatários, obtida em reunião prévia”.^[3] Assevera o autor também que:

“(…) as deliberações majoritárias da reunião prévia constituem a declaração de vontade da comunhão dos controladores e, nesse sentido, entram na categoria de negócio jurídico plurilateral, formado pela coincidência de vontades individuais dos signatários presentes, que se fundem para expressar, por maioria absoluta ou qualificada, a vontade dos acordantes.”^[4]

Como então poderá o controlador-administrador proteger-se nesses casos?

A resposta usualmente é dada pelo mecanismo previsto no acordo de acionistas de cada companhia para determinar a orientação de voto do bloco de controle. Em geral, esse mecanismo envolve a realização de uma reunião prévia em que os signatários do acordo definem a orientação de voto do bloco para as matérias submetidas à deliberação da assembleia de acionistas.

A nosso ver, caberá ao controlador-administrador valer-se dessa reunião para declarar sua abstenção quando da discussão das contas da administração (restando essa abstenção consignada em ata) e, assim, cumprir o disposto na lei societária, mesmo que, na assembleia, suas ações sejam utilizadas pelo bloco para aprovar as contas.

O §2º do art. 118 da Lei das Sociedades por Ações, contudo, dispõe que os acordos de acionistas não podem ser invocados para eximir o acionista de responsabilidade no exercício do direito de voto,^[5] levando alguns a concluir ainda que, diante de uma abstenção manifestada na reunião prévia, o certo seria prevalecer o dever de abstenção também na deliberação em assembleia geral.

Em nossa visão, entretanto, o voto proferido em reunião prévia demonstraria que a vontade do acionista foi diferente do voto proferido pelo bloco de controle. Nessa mesma linha, e em um raciocínio extensivo ao entendimento de Nelson Eizirik de que “ainda que suas ações sejam utilizadas para integrar o bloco do acordo, não pode ser tido como responsável por eventuais abusos praticados contra a sua vontade”,^[6] deve-se considerar que, tendo o acionista se abstido de votar em deliberação por ocasião da reunião prévia, não há que se falar em descumprimento dos referidos dispositivos legais.

Portanto, havendo abstenção do controlador-administrador na reunião prévia em que será definido o voto sobre as contas da administração, deve-se considerar que as ações do controlador-administrador foram utilizadas pelo bloco de controle nos termos do acordo celebrado entre as partes, fazendo cumprir obrigação contratual assumida pelo acionista, de forma válida e sem qualquer afronta à Lei das Sociedades por Ações.

Apesar do acima exposto, ainda há casos em que os controladores-administradores têm o receio de atender ao dever legal de abstenção por entenderem que, não votando com suas ações para aprovar as contas da administração, os demais acionistas possam reprová-las. No entanto, a reprovação de contas da administração deve ser sempre fundamentada e não pode ser utilizada pelos acionistas como mero instrumento de manipulação ou coação dos administradores da companhia. A reprovação de contas sem justificativa pode, inclusive, ser considerada conduta abusiva do acionista, conforme entende Ricardo Tepedino:

“A aprovação de demonstrações financeiras é obrigatória, pelo que rejeitá-las pura e simplesmente, sem ditar os rumos para o seu refazimento, já configura exercício abusivo do voto (...). Por conseguinte, contrariando a regra geral que dispensa fundamentação para o voto do acionista, o que se profere contrariamente à exoneração da responsabilidade dos administradores e aquele que rejeita as demonstrações financeiras deve ser necessariamente justificado, sob pena de configurar exercício abusivo do direito de voto.” ^[7]

Face o exposto, na hipótese de o acionista ser signatário de acordo de acionistas que contenha previsão de voto em bloco, a utilização das ações do controlador-administrador pelo bloco para votar favoravelmente em deliberações nas quais possa haver conflito de interesse, mesmo que indireto, a nosso ver, não será um descumprimento à lei vigente, desde que o controlador-administrador tenha cumprido o dever de se abster na votação da respectiva matéria em reunião prévia de acionistas (ou, na ausência de previsão de reunião prévia, outra forma de manifestação formal aos demais acionistas signatários do acordo). Tal abstenção poderá, inclusive, ser utilizada como instrumento probatório em caso de instauração de processos administrativos pela CVM (que, até o momento, não se manifestou expressamente sobre a questão).

É necessário, portanto, cautela por parte dos acionistas ao deliberarem sobre matérias em que possa haver conflito de interesses entre eles e a companhia, em especial na aprovação das contas da administração, para evitar afronta à Lei das Sociedades por Ações e possíveis atuações sancionadoras por parte da CVM, quando se tratar de companhia aberta. Entretanto, tal cautela deve ser exercida nos limites e circunstâncias de cada caso concreto, havendo instâncias apropriadas para isentar a responsabilidade do acionista mesmo quando suas ações são utilizadas pelo bloco de controle em aparente situação de conflito, conforme demonstrado acima.

[1]. “Art. 115: O acionista deve exercer o direito a voto no interesse da companhia; considerar-se-á abusivo o voto exercido com o fim de causar dano à companhia ou a outros acionistas, ou de obter, para si ou para outrem, vantagem a que não faz jus e de que resulte, ou possa resultar, prejuízo para a companhia ou para outros acionistas.

§1º: O acionista não poderá votar nas deliberações da assembleia-geral relativas ao laudo de avaliação de bens com que concorrer para a formação do capital social e à aprovação de suas contas como administrador, nem em quaisquer outras que puderem beneficiá-lo de modo particular, ou em que tiver interesse conflitante com o da companhia.”

[2]. Processo Administrativo Sancionador CVM nº RJ2014/10060.

[3]. CARVALHOSA, Modesto. Acordo de acionistas: homenagem a Celso Barbi Filho. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 118.

[4]. CARVALHOSA, Modesto. Ob. cit., p. 224.

[5]. “Art. 118: Os acordos de acionistas, sobre a compra e venda de suas ações, preferência para adquiri-las, exercício do direito a voto, ou do poder de controle deverão ser observados pela companhia quando arquivados na sua sede.

(…)

§2°: Esses acordos não poderão ser invocados para eximir o acionista de responsabilidade no exercício do direito de voto (artigo 115) ou do poder de controle (artigos 116 e 117).”

[6]. EIZIRIK, Nelson. A Lei das S/A Comentada. Volume I – Arts. 1º a 120. São Paulo: Quartier Latin, 2011, p. 709.

[7]. TEPEDINO, Ricardo; et. al. Direito das companhias. Alfredo Lamy Filho e José Luiz Bulhões Pedreira (coord). Rio de Janeiro: Forense, 2009, v. I, p. 1017-1018.

Categoria: Direito público e regulatório

Aguardada desde novembro de 2017, a MP do Saneamento foi finalmente promulgada no último dia 9 de julho. Apesar das diferenças em relação às versões submetidas à consulta pública, a norma manteve seus fundamentos que, acaso confirmados por ocasião de sua conversão em lei, ampliarão a participação da iniciativa privada no setor, favorecendo a estruturação de novos projetos.

Inicialmente, a MP reconfigura a Agência Nacional de Águas (ANA), conferindo a ela novas funções. Merece destaque a competência para edição de normas de referência nacionais para a regulação dos serviços públicos de saneamento básico. Essas normas terão potencial para reduzir o casuísmo regulatório que contamina o setor de saneamento, no qual cada município tem autonomia para elaborar suas próprias soluções de modelagem contratual. Talvez o único padrão existente seja o estabelecido pelas companhias estaduais mais consolidadas nas restritas regiões em que atuam. Uniformidade regulatória e segurança jurídica eram demandas antigas de investidores e financiadores, interessados em mitigar custos de transação que não raramente inviabilizam os empreendimentos.

Para assegurar a efetividade das normas de referência nacionais, a MP condiciona o acesso a recursos federais e financiamentos concedidos por entidades controladas pela União ao cumprimento dos padrões estabelecidos: estados e municípios, ou empresas que com eles contratarem, quando resistirem ao acatamento das normas da ANA, poderão ser privados de repasses e linhas de crédito sem os quais poucos projetos de saneamento são financeiramente viáveis.

A ANA também passa a ser instância mediadora e arbitral para órgãos da administração pública: em caso de conflito entre municípios, estados e/ou suas respectivas agências reguladoras e prestadoras de serviço público de saneamento, a agência nacional poderá funcionar, mediante submissão voluntária e consensual de todos os envolvidos, como um verdadeiro e especializado tribunal arbitral permanente, vocacionado a compor conflitos regulatórios e/ou de competência especialmente entre entes federativos.

Outra inovação da MP se refere às regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões: nelas, o exercício da titularidade dos serviços públicos de saneamento foi atribuído ao colegiado interfederativo criado e constituído à luz do Estatuto da Metrópole. A providência põe fim a um conflito de competências que já levou ao ajuizamento de pelo menos três ações diretas de inconstitucionalidade em face de leis estaduais sobre serviços de saneamento em regiões metropolitanas.

Nos seus julgamentos, o STF havia então apontado para a necessidade de estados e municípios concertarem e compartilharem as decisões quando houver interesse comum nos projetos de saneamento. Ainda será discutida a forma de estruturar e configurar aqueles colegiados interfederativos, sobretudo suas regras de governança em matéria de direito de veto pelos participantes, situações de impasse e contribuições financeiras: precedentes de consórcios públicos serão úteis para orientar, por analogia, a modelagem dos acordos entre participantes, em que pese ser possível, nas funções públicas de interesse comum, reconhecer um papel mais determinante ao estado.

As companhias estaduais de saneamento passam a poder ser privatizadas sem que seus contratos de programa percam automaticamente vigência, cabendo aos municípios por elas atendidos a decisão entre anuir ou não com às novas condições para a continuidade da prestação. A situação é próxima à da autorização do poder concedente para a transferência do controle das concessionárias, sob pena de caducidade do contrato de concessão, no regime da Lei nº 8.987/95. Havendo anuência, pelo modelo da MP, a adesão às novas condições opera uma verdadeira conversão do contrato de programa, servindo o instrumento convocatório do leilão, no todo ou em parte, como fundamento para um termo aditivo que alterará significativamente o acordo original: o arranjo contratual entre o município aderente e a companhia estadual privatizada passa a se qualificar como concessão, entendendo-se aplicável a regra dos arts. 28 e 29 da Lei nº 9.074/95, pelos quais, no contexto de privatização, o poder concedente pode outorgar novas concessões sem efetuar a prévia reversão dos bens vinculados ao serviço público. Inexistindo anuência, os municípios reassumem os serviços delegados, mas com a obrigação de indenizar os investimentos realizados e ainda não amortizados ou depreciados. A solução dada pela MP é, nesse ponto, imperfeita, já que a falta de cumprimento voluntário pode ensejar a emissão de um mero precatório municipal, com seus sabidos inconvenientes.

Procedimentos competitivos para a celebração de contratos de programa deixaram de estar automaticamente dispensados. Antes de optar pelos serviços de uma determinada companhia estadual de saneamento, os municípios deverão publicar chamamento para que outras empresas manifestem interesse e apresentem proposta mais eficiente e vantajosa: na hipótese de haver ao menos um interessado, ao lado da empresa estatal, a promoção da licitação será legalmente obrigatória. Essa é a única regra da MP que está sujeita a uma vacatio legis de três anos: enquanto todas as outras normas têm efeito imediato e geral, municípios e empresas estatais terão um longo período para adequar suas necessidades ou modelos de negócio, conforme o caso, à nova regra de concorrência.

Ainda muito distante das metas de universalização e de eficiência ecológica dos serviços de saneamento, o Brasil não pode prescindir de capitais privados para acelerar os investimentos em um setor que gera tantas externalidades positivas, como é o caso do saneamento básico. Seja na privatização de companhias estaduais, seja na modelagem de concessões, de parcerias público-privadas, de subconcessões ou de subdelegações, a MP do Saneamento tem um enorme potencial para dinamizar projetos novos, estruturados com mais estofo regulatório e espaço normativo para inovações inteligentes.