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Categoria: Trabalhista

Diariamente, cerca de 60 bilhões de mensagens são enviadas pelo WhatsApp, aplicativo que alcançou este ano a marca de 1,5 bilhão de usuários ativos por mês.[1] No Brasil, o comunicador instantâneo atingia 120 milhões de usuários há cerca de um ano, o equivalente a mais de metade dos habitantes do país. Em paralelo a essa rápida disseminação nos últimos anos, verificou-se um aumento significativo das demissões decorrentes da utilização inadequada do software no Brasil, tendo em vista a linha tênue existente entre seu uso na vida privada e no âmbito profissional.

Ao mesmo tempo em que recorrem ao WhatsApp para comunicar questões de trabalho, muitos empregados também estão usando a ferramenta para fazer reclamações ou piadas sobre a empresa em que trabalham, seus chefes ou colegas. O que grande parte deles não sabe é que, apesar de se tratar de um instrumento privado, os empregados podem ser advertidos, suspensos ou até mesmo ter o contrato rescindido por justa causa se constatado o envio de conteúdo que se mostre ofensivo ao empregador.

O empregado deve ser cauteloso, portanto, ao se dirigir aos colegas ou a um superior hierárquico nas conversas via aplicativo, pois caso os comentários sobre o empregador extrapolem os limites da liberdade de expressão, a conduta é passível de enquadramento na hipótese da alínea k, do art. 482, da CLT, que prevê como justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador o "ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem”.

Por esse motivo, cada vez mais os registros do WhatsApp estão sendo utilizados em ações trabalhistas, ao passo que a Justiça do Trabalho tem acolhido como meio de prova suficiente as mensagens gravadas no próprio aplicativo.

Ofensas, brincadeiras, reclamações acintosas ou outras condutas que possam manchar a boa fama do empregador são passíveis de rescisão contratual por justa causa. A novidade é o meio em que tais condutas ocorrem (WhatsApp), por isso, é importante oferecer treinamentos internos nas empresas sobre comportamento no aplicativo.

Em recente decisão, a Segunda Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 23ª Região julgou improcedente recurso ordinário interposto pelo reclamante e manteve a sentença de primeiro grau que reconheceu justa causa da sua demissão, pois foram constatadas ofensas à empresa em que trabalhava em um grupo do WhatsApp.

Segundo relatado nos autos do processo nº 0000272-85.2017.5.23.0081, em resposta à postagem de um colega de trabalho sobre promoção de rodízio de pizza oferecida pela empresa, o empregado enviou a seguinte mensagem: “Esse rodízio é uma merda. só 2 horas ... Pela demora q é a lanchonete. não da de comer nem dois pedaço kkkk" [sic].

O relator do recurso ordinário, desembargador Roberto Benatar, manteve a justa causa aplicada ao empregado sob o fundamento de que ”a conduta obreira de publicar comentário depreciativo sobre a qualidade do serviço do réu em grupo criado em aplicativo de mensagens revela clara ofensa à honra e à boa fama do empregador, rendendo ensejo à rescisão contratual por justa causa”.

Em outro caso, julgado pelo Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região, o reclamante, na condição de recorrente, pretendia a reforma da sentença que indeferiu o pleito de reversão da justa causa sob o argumento de que as injúrias dirigidas ao empregador não foram proferidas em ambiente de trabalho ou mesmo em serviço.

Entretanto, a turma julgadora acolheu as razões da sentença de mérito, segundo a qual a decisão tomada pelo empregador não representa censura no teor das conversas havidas dentro de um grupo pelo celular. Isso porque, a ofensa a superiores em uma rede social extrapola os limites da liberdade de expressão do empregado e consiste em “fato que prejudica de forma definitiva a continuidade do pacto laboral pela quebra de fidúcia”, considerando que “a relação de emprego tem como um de seus pilares a confiança entre as partes, a qual se desdobra nos deveres de boa-fé e lealdade, que devem ser observados mesmo fora da jornada de trabalho e do local da prestação de serviços”:

“RECURSO DO RECLAMANTE. JUSTA CAUSA. ATO LESIVO À HONRA E BOA FAMA DO EMPREGADOR PRATICADO PELO EMPREGADO. COMENTÁRIOS DEPRECIATIVOS SOBRE SUPERIOR HIERÁRQUICO PUBLICADO EM REDE SOCIAL (WHATSAPP). APLICAÇÃO DO ART. 482, ALÍNEA K, DA CLT. A relação de emprego tem como um de seus pilares a confiança entre as partes, a qual se desdobra nos deveres de boa-fé e lealdade, que devem ser observados mesmo fora da jornada de trabalho e do local da prestação de serviços. No caso concreto, ao publicar em rede social ("Whatsapp") comentários depreciativos sobre os superiores hierárquicos, o reclamante praticou ato lesivo à sua honra e boa fama, mormente quando se considera a repercussão e o alcance que a informação pode ter por conta do meio em que foi divulgada, o que autoriza a aplicação da justa causa pelo empregador, com fulcro no art. 482, k, da CLT. Recurso conhecido e improvido.” (Processo nº 0001977-57.2014.5.11.0017).

Apesar de a justa causa ser a punição máxima passível de aplicação pelo empregador, há situações em que uma única conduta é suficientemente grave para justificar a imediata rescisão contratual. Conforme já pacificado pela Justiça do Trabalho, a ofensa à honra e à boa fama do empregador é um claro exemplo disso.

Com o avanço das novas tecnologias, o treinamento da equipe torna-se, portanto, fundamental para evitar que empregados e empregadores cometam atos passíveis de punição, seja ao empregado, como advertências, suspensões ou até mesmo a rescisão por justa causa, seja ao empregador, como condenações por assédio moral cometido por seus prepostos.

No caso de utilização de mensagem para realização de prova em processo judicial, a maioria dos tribunais admite a apresentação de capturas de tela do WhatsApp. No entanto, mesmo diante da informalidade da Justiça do Trabalho, o ideal é que haja transcrição do conteúdo por meio de ata notarial, em razão da possibilidade de usar outros aplicativos para manipular as conversas.

[1] Techtudo, “WhatsApp bate marca de 1,5 bilhão de usuários ativos”. https://www.techtudo.com.br/noticias/2018/02/whatsapp-bate-15-bilhao-de-usuarios-ativos.ghtml. Acesso em: 19.08.18.

Categoria: Trabalhista

A Lei nº 13.699/2018, publicada em 2 de agosto, alterou o artigo 2º da Lei nº 10.257/2001 (Estatuto da Cidade) para fazer referência a condições aplicáveis a trabalhadores domésticos:

“Art. 2o A política urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana, mediante as seguintes diretrizes gerais:

XIX – garantia de condições condignas de acessibilidade, utilização e conforto nas dependências internas das edificações urbanas, inclusive nas destinadas à moradia e ao serviço dos trabalhadores domésticos, observados requisitos mínimos de dimensionamento, ventilação, iluminação, ergonomia, privacidade e qualidade dos materiais empregados.”

Em uma rápida análise, é possível interpretar que o novo dispositivo estabelece obrigações aos empregadores domésticos. No entanto, como o Estatuto da Cidade regulamenta os artigos 182 e 183 da Constituição Federal, que tratam da política de desenvolvimento urbano, seus artigos são direcionados ao poder público municipal. Eles estabelecem diretrizes gerais que devem ser seguidas pelas municipalidades para atender à função social das propriedades urbanas e buscar o bem-estar de seus habitantes.

Trata-se, portanto, de uma lei programática, que define ideais a serem observados pelo poder público no desenvolvimento de seus planos diretores urbanos. Por essa razão, não contém em seu bojo previsões fiscalizatórias ou de penalidades.

Na exposição de justificativa do senador Cristovam Buarque, autor do projeto que resultou na alteração da lei, a referência aos empregados domésticos teve como objetivo alertar as casas legislativas das municipalidades para que, na elaboração dos planos diretores de desenvolvimento de política urbana, levem em consideração as condições dos locais destinados ao trabalho e à moradia dos empregados domésticos:

“Embora a União, por força da autonomia dos entes federativos, não possa adentrar o território legislativo dos municípios, aos quais compete editar as leis de uso e ocupação do solo urbano, a legislação federal deve orientar o estabelecimento dessas normas no âmbito local, observando, como é o caso, a garantia aos direitos e à dignidade humana e os direitos trabalhistas, esta sim, matéria de exclusividade da União.

É o que faz a presente proposição. Sem alterar a essência da diretriz de simplificação dos chamados “códigos de obras”, a redação ora proposta acrescenta ao Estatuto da Cidade a determinação de que os municípios, ao legislarem sobre essa matéria, estabeleçam padrões adequados de acessibilidade e conforto para as dependências habitacionais, inclusive as de serviço. Pretende-se, assim, nos escassos limites da jurisdição federal no campo das normas urbanísticas, assegurar o devido respeito à dignidade da pessoa na edificação dos espaços domésticos.”

Nessa linha, diferentemente do que a simples leitura do novo dispositivo legal possa sugerir, não foram estabelecidas obrigações aos empregadores domésticos.

Aliás, é de se ponderar que interpretação contrária poderia causar sérias dificuldades à própria viabilidade do trabalho doméstico. Isso porque o novo inciso XIX do artigo 2º do Estatuto da Cidade apresenta menções abrangentes e não definidas de acessibilidade, conforto, dimensionamento, ventilação, iluminação, ergonomia e privacidade, o que tornaria natural a adoção como parâmetro das regras apresentadas pelo Ministério do Trabalho sobre o tema.

Como consequência, haveria grande dificuldade de cumprir os requisitos de ergonomia e condições físicas dos locais de trabalho para os empregados domésticos, pois as normas regulamentadoras do Ministério do Trabalho e Emprego[1] são bastante rígidas e muitas vezes mais exigentes que as condições que os próprios empregadores domésticos têm em suas residências.

Conclui-se que a nova disposição inserida no Estatuto da Cidade não traz obrigações aos empregadores domésticos, mas apenas tenta fazer com que as políticas municipais de desenvolvimento urbano levem em consideração as condições de trabalho dos domésticos.

De toda forma, é essencial que, dentro de um padrão de razoabilidade e levando em consideração as possibilidades de suas residências, os empregadores tenham o cuidado de oferecer boas condições de dimensionamento, ventilação, iluminação, ergonomia, privacidade e qualidade de materiais aos trabalhadores domésticos.

[1] Segundo consta da Norma Regulamentadora 1, o cumprimento das regulamentações do Ministério do Trabalho e Emprego é obrigatório apenas às empresas privadas e públicas e aos órgãos públicos da administração direta e indireta, bem como aos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário que tenham empregados regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho – CLT. Não se aplicam, portanto, aos trabalhadores domésticos.

Categoria: Societário

A elaboração de um contrato empresarial envolve discussões que se traduzem em mera alocação de riscos de uma parte à outra. Em teoria, o risco será alocado contratualmente à parte que puder suportá-lo de forma mais eficiente (e por eficiência entendemos a capacidade tanto de evitar que o risco se materialize quanto de suportar o risco de forma menos custosa, além do apetite de risco de cada parte). Claro que qualquer alocação de risco importa em custos - o comprador, tendo de suportar um risco maior, vai propor um preço de aquisição inferior ao que proporia se tivesse de suportar menor risco.

Os assessores legais têm, portanto, função de agregar valor às operações nas quais atuam, uma vez que, quanto mais complexa for a operação objeto do contrato, mais sofisticadas serão as estruturas contratuais que lhe darão guarida. Esse é justamente o caso dos contratos de M&A, que se valem de cláusulas de declarações e garantias (representations and warranties) e de estruturas de indenização para a alocação de risco entre as partes.

Alocar um risco à outra parte não é fácil e nem sempre uma tarefa simples com base em números e probabilidades. Dessa forma, tais discussões, extremamente relevantes no âmbito de um contrato empresarial, podem revelar-se verdadeiros gargalos para consecução da operação. Assim, uma operação que poderia ser mais expedita acaba levando mais tempo para ser concluída, ou sequer é concluída caso haja deal breakers no momento da discussão quanto à alocação de risco. Assim, é recomendável que as partes busquem alternativas mais adequadas às necessidades da operação, sendo uma delas a contratação de seguros contra riscos transacionais, como os seguros de indenização fiscal (ainda não disponíveis no Brasil), ou os seguros de representations and warranties (seguro de R&W), já bastante difundidos e utilizados nos Estados Unidos e na Europa. Apesar de terem sido inaugurados no mercado brasileiro apenas há cerca de quatro anos, eles vêm ganhando popularidade – a procura por seguros de R&W cresceu no primeiro semestre deste ano. O aumento foi de 35% em relação ao índice de prospecção do ano de 2017.^[1]

O seguro de R&W é um produto especializado que oferece cobertura exclusivamente ao comprador por perdas financeiras decorrentes do descumprimento quanto ao conteúdo das declarações e garantias prestadas pelo vendedor, inclusive aquelas relativas a contingências tributárias, se aplicáveis, e cobertas pela apólice no contexto de um M&A.

A cobertura do seguro de R&W não abrange, entretanto, quebra de qualquer declaração e garantia, mas tão somente daquela relativa a passivo oculto, ou seja, aquele não conhecido ou esperado pelo vendedor e comprador. Por exemplo, não são segurados os riscos conhecidos pelo comprador, e aqueles riscos que são desconhecidos porque a matéria em questão fora excluída da due diligence. Adicionalmente, o seguro de R&W atualmente disponível no Brasil tem franquia obrigatória, o que exclui, portanto, da cobertura securitária eventuais perdas relativas à quebra de declarações e garantias seguradas em valores iguais ou inferiores ao de minimis e à franquia agregada (que varia de 1 a 3% do valor da transação) estabelecidos na apólice.

Pelo seguro de R&W, o comprador é indenizado dos valores que tenha direito a reclamar contra o vendedor, bem como dos custos para realizar sua defesa até o limite máximo de garantia da apólice contratada.

As apólices são feitas sob medida para o M&A em questão a partir da avaliação dos riscos típicos das atividades desenvolvidas pela sociedade-alvo, dos resultados da due diligence feita, das demonstrações financeiras da sociedade-alvo e, como o próprio nome já indica, da cláusula de declarações e garantias constante do contrato de M&A.

Assim, o seguro de R&W representa uma segurança adicional para investidores, particularmente em contratos de M&A nos quais o comprador não tem o nível desejado de indenização para o período pós-fechamento e/ou pelo prazo desejado, ou o vendedor não tem capacidade financeira para suportar eventuais passivos ocultos. Um potencial comprador poderá, inclusive, diferenciar-se em processos de venda competitivos mediante apresentação de proposta de aquisição que inclua a contratação de um seguro de R&W. Como efeito prático, isso pode representar uma vantagem para todas as partes envolvidas no M&A, contribuindo para reduzir (e até mesmo eliminar) a utilização de uma conta escrow para o eventual pagamento de indenização.

Conforme acima mencionado, o seguro de R&W visa tão somente garantir indenização securitária ao comprador em caso de perda decorrente do descumprimento das declarações e garantias feitas pelo vendedor no contexto da operação de M&A, mas não elimina os riscos totalmente. Não se trata, portanto, de uma carta branca que escusa as partes de dispensar a devida atenção à cláusula de declarações e garantias ou ao procedimento de due diligence propriamente dito. Isso vale, especialmente, para o vendedor a quem a seguradora terá direito de regresso, especialmente em caso de fraude ou má-fé na prestação de declarações e garantias.

Categoria: Ambiental

Duas novas instruções normativas do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (Ibama) regulamentam o Cadastro Técnico Federal de Atividades Potencialmente Poluidoras (CTF/APP). Em vigor desde 29 de junho, a IN nº 11/2018 e a IN nº 12/2018 trouxeram alterações bastante significativas no enquadramento das atividades sujeitas à inscrição no CTF/APP, diferentemente das instruções anteriores do Ibama publicadas sobre o assunto.

A IN nº 11/2018, por exemplo, consolidou todas as informações relacionadas ao tema e incluiu, em seu Anexo I, o rol de atividades sujeitas a registro no CTF. Elas foram divididas em duas categorias: (i) as previstas na Lei Federal nº 6.938/1981 (Política Nacional de Meio Ambiente); e (ii) as previstas em outros normativos federais ou de abrangência nacional.

Com isso, a análise das atividades sujeitas a registro ficou mais rápida e eficiente, além de oferecer maior segurança ao empreendedor, uma vez que todas as atividades passíveis de cadastro estão listadas em uma única norma. Em sua maioria, elas sofreram apenas modificações em suas descrições, agora mais detalhadas e específicas e com menção a normas relacionadas a cada um dos temas.

Outras modificações relevantes trazidas pela norma estão previstas em seus artigos 10, 10-A e 10-B. Os dispositivos ampliam o entendimento de que apenas os empreendimentos em fase de operação seriam passíveis de registro no CTF, estabelecendo a obrigação de registro para empreendimentos que exerçam atividades sujeitas a controle e fiscalização ambiental, que possuam Licença de Instalação (LI) ou outras licenças ou autorizações (que também sejam consideradas como ações de controle e fiscalização ambiental). Essa regra inclui atividades previstas em condicionantes técnicas de licenças ou autorizações ambientais. Dessa forma, ainda que a atividade principal licenciada não esteja sujeita a registro no CTF, caso alguma das condicionantes técnicas contemple uma das atividades listadas no Anexo I da IN nº 11/2018, a inscrição no CTF deverá ser realizada.

Os artigos mencionados deixam claro que não só o titular da licença, mas também um terceiro que desenvolva as atividades nela previstas (e que constem na lista do Anexo I) deverá estar registrado no CTF. Além disso, o empreendedor deverá cadastrar todas as atividades passíveis de inscrição no CTF desenvolvidas em seu estabelecimento e não apenas as constantes no objeto social ou no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ).

Assim, em linhas gerais, a IN Ibama nº 11/2018 esclarece alguns conceitos e obrigações importantes que não estavam explícitos nas normas anteriores e amplia as hipóteses de obrigação de registro no CTF. A IN nº 12/2018, por sua vez, foi responsável por criar um regulamento específico para o enquadramento de atividades no CTF.

A norma instituiu critérios não apenas normativos (como vinha acontecendo antes), mas também técnicos para enquadrar as atividades sujeitas à inscrição no CTF. Para tanto, além da lista presente no Anexo I da IN nº 11/2018, a IN determinou o uso da Ficha Técnica de Enquadramento (FTE) como guia para descrição das atividades do CTF.

A FTE consiste em um formulário eletrônico que contém descrições minuciosas para enquadramento de atividades. Cada uma das atividades listadas no Anexo I tem uma FTE correspondente.

Esse talvez tenha sido o maior benefício trazido pelas novas INs para o empreendedor, uma vez que a FTE pode dirimir grande parte das incertezas quanto às atividades passíveis ou não de registro no CTF e, portanto, evitar cadastros equivocados que possam gerar custos indevidos atrelados ao pagamento trimestral da Taxa de Controle e Fiscalização Ambiental (TCFA).

A norma também trouxe um glossário com definições de vários conceitos mencionados tanto no Anexo I da IN nº 11/2018 quanto nas FTEs, criando um instrumento de consulta bastante útil para o empreendedor no momento do cadastro de atividades.

Tendo em vista a recente vigência das normas, resta saber como as novas disposições serão aplicadas na prática e se o Ibama proporá nos próximos meses novos regulamentos direcionados ao pagamento da TCFA, uma vez que o tema não foi abordado nas normas recentemente publicadas.

Categoria: Bancário, seguros e financeiro

A Resolução no 4.662 do Conselho Monetário Nacional (CMN), editada em 25 de maio deste ano, dispõe sobre o requerimento de margem bilateral de garantia em operações com instrumentos financeiros derivativos realizadas no Brasil ou no exterior por instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil (Bacen).

A nova norma converge com os aprimoramentos aplicados ao mercado de derivativos desde a crise financeira global de 2008 e com as recomendações do Comitê de Supervisão Bancária de Basileia e da Organização Internacional das Comissões de Valores Mobiliários (International Organization of Securities Commissions – IOSCO) para operações com derivativos realizadas nos mercados de balcão.

A Resolução nº 4.662/18 não se aplica: (i) às operações de derivativos liquidadas por meio de entidade que se interponha como contraparte central, caso essa entidade: a) seja câmara ou prestador de serviços de compensação e de liquidação autorizado pelo Bacen, nos termos da Lei nº 10.214/01 e da regulamentação em vigor; b) seja reconhecida como qualificada pelo Bacen, nos termos da Circular nº 3.772/15; ou c) atenda à regulamentação que esteja em conformidade com os princípios estabelecidos pelo Comitê sobre Pagamentos e Infraestruturas do Mercado (CPMI) e pela IOSCO; (ii) aos contratos de derivativos com previsão de entrega física de mercadorias (commodities), exceto o ouro; e (iii) às operações realizadas no âmbito do mercado de câmbio brasileiro de que trata a Resolução nº 3.568/08.

Segundo a nova resolução, são derivativos e, consequentemente, “operações cobertas”, os instrumentos financeiros que apresentem, cumulativamente, as seguintes características: (i) valor de mercado variável em decorrência de alteração de determinada taxa de juros, preço de instrumento financeiro, preço de mercadoria (commodity), taxa de câmbio, índice de preços ou taxas, classificação ou índice de crédito, ou outra variável similar, desde que, no caso de variável não financeira, esta não seja específica em relação a uma das partes do contrato; (ii) investimento líquido inicial nulo ou pequeno em relação ao valor do contrato; e (iii) liquidação realizada em data futura.

Em contrapartida, não serão consideradas “operações cobertas”: (i) instrumentos financeiros derivativos integrantes da carteira de ativos de Letra Imobiliária Garantida, de que trata a Resolução nº 4.598/17; (ii) instrumentos financeiros derivativos realizados entre instituições integrantes de um mesmo conglomerado prudencial; (iii) contratos a termo de moedas com liquidação física (FX forward); e (iv) contratos de swaps de moedas com liquidação física (FX swap).

Os requisitos da margem inicial e da margem de variação constituídas no contexto de operações de derivativos deverão ser observados tanto pelas “instituições cobertas” quanto pelas “contrapartes cobertas”.

As instituições cobertas são definidas como as instituições autorizadas a funcionar pelo Bacen que possuam, individualmente ou em conjunto com as demais entidades integrantes do seu grupo operacional, valor nocional agregado médio das operações de derivativos superior a R$ 25 bilhões. Já as contrapartes cobertas são definidas pela norma como: a) a instituição coberta e qualquer entidade integrante de seu grupo operacional, conforme definido na norma; e b)  qualquer outra entidade que possua, individualmente ou em conjunto com as demais entidades integrantes do grupo operacional ao qual pertence, valor nocional agregado médio das operações de derivativos superior a R$ 25 bilhões.

Procurando imprimir um elevado nível de segurança às operações com derivativos, a norma prevê também vedações gerais às garantias constituídas no âmbito dessas operações. Uma dessas vedações aplica-se à alienação ou à reutilização dos instrumentos financeiros recebidos em garantia para quaisquer outras finalidades, inclusive de constituição de garantia de novas operações por parte da contraparte receptora. Além disso, é obrigatório segregar os instrumentos financeiros utilizados como margem de garantia inicial dos patrimônios das entidades garantidora e garantida, assegurando sua tempestiva disponibilidade nas hipóteses de insolvência, decretação de falência ou regime de resolução por parte das autoridades competentes.

Para que todos os players envolvidos em operações dessa natureza possam se adaptar às novas regras, elas serão aplicadas somente às operações cobertas realizadas a partir de 1º de setembro de 2019.

Categoria: Propriedade intelectual

A Lei 13.709/18, denominada Lei de Proteção de Dados Pessoais (LPD) estabelece normas rigorosas para a proteção dos dados pessoais. A LPD entrará em vigor 18 meses após a sua publicação oficial, ocorrida em 15 de agosto.

Destacamos, a seguir, seus principais pontos: