Publicações

Categoria: Tributário

Diferentemente da regra geral aplicável às pessoas jurídicas no Brasil, os fundos de investimento não estão sujeitos à tributação sobre os ganhos ou rendimentos auferidos por sua carteira. Nesses casos, como regra, a tributação é feita apenas quando da distribuição dos recursos aos cotistas. Para alguns tipos de fundo há inclusive a possibilidade de isenção e alíquota zero do imposto sobre a renda, desde que cumpridos alguns requisitos.

Como regra geral, os rendimentos oriundos de investimentos nos mercados financeiros e de capitais estão sujeitos à tributação na fonte. No caso dos fundos de investimento, geralmente, os rendimentos pagos estão sujeitos à incidência de imposto sobre a renda retido na fonte (IRRF) a alíquotas regressivas que variam entre 22,5% e 15%, a depender do prazo de investimento. Com relação aos Fundos de Investimento em Participações – FIPs, que são os fundos de private equity brasileiros, há regime específico, que prevê a aplicação de alíquota de 15%, independentemente do prazo, observados alguns requisitos.

O artigo 78 da Lei nº 8.981/1995 equipara os investidores não residentes aos residentes em relação a diversos investimentos, estando ambos sujeitos às mesmas normas de tributação. Dessa forma, como regra geral, os investidores não residentes estão sujeitos ao regime tributário descrito acima no que se refere aos investimentos em fundos.

No entanto, com o intuito de fomentar investimentos em nosso país, a legislação brasileira instituiu um regime próprio para os não residentes que invistam nos mercados financeiro e de capitais de acordo com as normas estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional (CMN), atualmente previstas na Resolução CMN nº 4.373/2014.

Para os investidores estrangeiros em FIPs, está prevista a alíquota de 0% de IRRF sobre rendimentos e ganhos de capital, inclusive aqueles auferidos na alienação ou amortização de suas cotas, desde que os seguintes requisitos sejam cumpridos: (i) o fundo não detenha em sua carteira, a qualquer tempo, títulos de dívida em percentual superior a 5% de seu patrimônio líquido, ressalvadas desse limite as debêntures conversíveis em ações; (ii) o estrangeiro não seja residente ou domiciliado em país com tributação favorecida, assim entendido o país que não tribute a renda ou que a tribute à alíquota inferior a 20%; e (iii) o cotista não seja titular de cotas que, isoladamente ou em conjunto com pessoas a ele ligadas, represente 40% ou mais da totalidade das cotas emitidas pelo fundo ou cujas cotas, isoladamente ou em conjunto com pessoas a ele ligadas, lhe derem direito ao recebimento de rendimento superior a 40% do total de rendimentos auferidos pelo fundo.

Tendo em vista seus potenciais benefícios econômicos, os investimentos via fundos, especialmente os FIPs, têm sido cada vez mais utilizados por investidores residentes e não residentes. Em movimento recente, no entanto, a Receita Federal do Brasil passou a concentrar sua atenção nos FIPs. No ano passado, o subsecretário de Fiscalização anunciou que uma das bases do combate à sonegação seriam os planejamentos tributários envolvendo tais fundos.

Os resultados já começaram a ser verificados pelo setor, com uma nova frente de fiscalizações e autuações focadas em instituições financeiras que atuam como administradoras de FIPs e custodiantes de contas de investidores estrangeiros.

Em linhas gerais, as administradoras dos fundos de private equity são responsáveis pela constituição e manutenção do fundo e, do ponto de vista tributário, estão encarregadas de reter e recolher o imposto devido sobre os rendimentos auferidos pelos investidores, nos termos do artigo 32 da Lei nº 9.532. Os custodiantes, por sua vez, são os responsáveis pela movimentação efetiva dos recursos do investidor estrangeiro no país.

Aparentemente, o objetivo da Receita Federal nas recentes fiscalizações seria identificar a existência de eventuais investidores brasileiros ou residentes em países com tributação favorecida que invistam nesses FIPs indiretamente (através de outros veículos de investimento) na qualidade de beneficiários finais. Na visão da Receita Federal, a existência de investidores indiretos residentes no Brasil ou em países com tributação favorecida poderia afastar a aplicação da alíquota zero mencionada acima.

Porém, inexiste na legislação tributária brasileira norma que determine a desqualificação ou inaplicabilidade de determinado tratamento fiscal, seja esse mais benéfico ou não, a negócios jurídicos que porventura possam beneficiar, indiretamente, pessoas físicas que não estejam juridicamente relacionadas a esse tratamento fiscal. O que existem são normas com finalidades meramente cadastrais, como a Instrução Normativa nº 1.634/2016, que exige informações sobre determinados beneficiários finais em circunstâncias estabelecidas, mas sem a atribuição de quaisquer consequências fiscais a eles.

A despeito da inexistência de legislação que relacione a falta de identificação do beneficiário final à presunção de descumprimento dos requisitos legais para gozo do regime tributário benéfico, a Receita Federal tem fiscalizado e autuado instituições administradoras de fundos e custodiantes que falharam em identificar as pessoas físicas que seriam os beneficiários finais dos rendimentos remetidos pelos fundos.

Nos casos de autuações já formalizadas, nas quais os contribuintes, no entendimento do Fisco, não obtiveram êxito em apresentar documentação apta a demonstrar os beneficiários dos rendimentos pagos pelos fundos, as autoridades fiscais impuseram IRRF à alíquota de 35%, com fundamento nas regras relativas a pagamento a beneficiário não identificado (artigo 61 da Lei nº 8.981).

Diante disso e tendo em vista a edição da Instrução Normativa nº 1.634/2016 – que, apesar de ter finalidade cadastral, exige a manutenção de registros sobre os beneficiários dos investimentos – é recomendável que as administradoras de FIPs levantem as informações e, principalmente, a documentação relativa aos beneficiários efetivos para se antecipar a possíveis fiscalizações e evitar os efeitos da aplicação de alíquotas efetivas que podem chegar a 53%, em razão da alegação de beneficiário não identificado.

De posse dessas informações e documentação, o Fisco poderá passar a verificar o perfil do beneficiário, especialmente sua residência, para analisar se ele efetivamente fazia jus ao tratamento fiscal mais benéfico. Nessa hipótese, caso sejam identificados brasileiros ou residentes em países com tributação favorecida, as autoridades fiscais poderão vir a cobrar IRRF à alíquota de 15% em relação a esses beneficiários, acrescido de multa e juros.

Ainda que a apresentação da documentação possa vir a dar margem a uma segunda etapa de ação do Fisco, a vantagem é que estaria afastada a alegação de beneficiário não identificado, o que poderia levar a uma tributação à alíquota de 35% sobre a totalidade de rendimentos pagos pelos fundos.

Caso sejam apresentados os documentos devidos, caberá ao Fisco analisar cada caso individualmente e cobrar o tributo tão somente em relação ao beneficiário que, no entendimento do órgão, não cumpra os requisitos para obter o tratamento fiscal diferenciado.

Como consequência prática da nova realidade fiscal que circunda os FIPs no Brasil, caberá às administradoras avaliar alternativas para mitigar riscos, considerando, por exemplo, a implementação de diferentes estruturas de investimento para segregar os investidores com diferentes perfis. A corrida da Receita Federal já começou e agora caberá às administradoras dos fundos buscar diferentes caminhos para amenizar os riscos de autuação relacionados ao pagamento de rendimentos a beneficiários não residentes.

Categoria: Imobiliário

O texto visa alterar as Leis nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964, e nº 6.766, de 19 de dezembro de 1979, que regulam, respectivamente, a incorporação imobiliária e o parcelamento do solo urbano. O destaque do texto proposto é a previsão de regras expressas sobre as consequências do desfazimento de contratos celebrados para a aquisição de imóveis no âmbito de incorporações imobiliárias, sejam elas decorrentes de inadimplemento do adquirente ou do incorporador.

Caso convertida em lei, a redação atual do projeto manterá o direito reconhecido pela jurisprudência ao adquirente de rescindir ou distratar o contrato, devendo o incorporador restituir o valor pago até então, descontado (i) da comissão de corretagem e (ii) de cláusula penal de, no máximo, 50% dos demais valores pagos pelo adquirente, caso o empreendimento tenha sido submetido ao regime de afetação, ou de, no máximo, 25% dos demais valores, caso o empreendimento não tenha sido afetado. Caso o adquirente originário consiga ceder sua posição contratual a outra pessoa, a penalidade não será devida.

Nos casos em que desfaça o contrato já na posse do imóvel, o adquirente deverá pagar também o valor correspondente à fruição do bem (conforme pactuado contratualmente ou, caso não tenha sido pactuado, conforme fixado judicialmente), além das cotas e taxas condominiais e dos tributos devidos relacionados ao imóvel.

Além de trazer segurança jurídica ao pacificar a porcentagem da penalidade aplicável, a redação aprovada vai em sentido contrário ao antigo entendimento sumulado de nossos tribunais (que prevê a devolução imediata), concedendo à incorporadora prazo para reembolsar o antigo adquirente, da seguinte forma: até 30 dias da emissão do habite-se nos casos em que há patrimônio de afetação; até 180 dias do desfazimento do contrato nos casos em que a segregação não existe; ou, para a hipótese de revenda da unidade, até 30 dias a contar da transação.

A nova lei, se aprovada com o texto atual, pacificará ainda a admissibilidade de tolerância de 180 dias para a conclusão das obras, desde que tal prazo tenha constado de forma clara e expressa pelo incorporador quando da alienação da unidade. Ou seja, não será admitido como hipótese de rescisão do contrato o atraso inferior ao prazo de carência. Ultrapassado esse prazo sem a devida entrega, o adquirente poderá optar pela (i) rescisão contratual, cabendo-lhe o direito ao recebimento integral dos valores pagos, além de multa; ou (ii) manutenção do contrato até a conclusão e entrega da unidade, hipótese em que lhe será devida indenização correspondente a 1% do valor efetivamente pago à incorporadora para cada mês de atraso.

A aprovação do projeto de lei será um marco importante para o mercado imobiliário, que desacelerou consideravelmente após o grande crescimento registrado entre os “anos dourados” de 2010 e 2014 (potencializado pelo aumento da oferta de crédito e dos investimentos no país), como reflexo da elevação do desemprego, das taxas de juros, da recessão econômica e da grande oferta de empreendimentos imobiliários lançados e a lançar. Durante essa desaceleração, percebida principalmente entre 2015 e 2017, houve um aumento estarrecedor no número de distratos: segundo dados da Associação Brasileira de Incorporadoras Imobiliárias (Abrainc), esse total chegou a 34,8 mil (o equivalente a 32,3% das vendas de imóveis novos) entre novembro de 2016 e novembro de 2017 – uma das principais causas dos pedidos de recuperação judicial que envolveram incorporadoras brasileiras desde 2015.

O boom dos distratos, aliado à falta de regulamentação, teve como consequência o aumento considerável das ações judiciais em que se discutia o valor a ser devolvido aos adquirentes de unidades autônomas que, pelas mais diversas razões, pleiteavam a rescisão de seus contratos. Sem uniformidade no entendimento dos tribunais brasileiros, a maioria das decisões não levava em conta toda a cadeia que envolve uma incorporação imobiliária. A viabilidade desses empreendimentos depende dos recursos captados e é diretamente prejudicada nos casos em que o incorporador é obrigado a devolver valores irrazoáveis e de forma imediata, em razão de rescisões contratuais muitas vezes injustificadas. Nesses casos, os prejuízos recaem tanto sobre a conclusão do empreendimento quanto sobre os demais adquirentes, pondo em risco efetivamente o patrimônio de afetação tão buscado em nosso ordenamento jurídico para proteger os adquirentes.

O texto do projeto aprovado pelo plenário da Câmara está em sintonia com a nova tendência jurisprudencial observada desde 2017 em alguns julgados das cortes estaduais do Rio de Janeiro e de São Paulo, que passaram a averiguar o tipo de adquirente envolvido na ação judicial (se consumidor ou investidor); a não autorizar o término da relação contratual desmotivada; e a conceder prazos para o reembolso de parcela dos valores pagos ao adquirente investidor (vide TJSP: Apelação 1116739-74.2016.8.26.0100 10 e TJRJ: Apelações 0291672-78.2015.8.19.0001, 0031585-12.2016.8.19.0000, 0072679-03.2017.8.19.0000  e 017226-23.2017.8.19.0000).

Se aprovada no Senado a redação proposta e, não havendo veto presidencial, a entrada em vigor do projeto de lei trará luz às incontáveis ações judiciais sobre o tema e fortalecerá a retomada do avanço do mercado imobiliário no Brasil.

Categoria: Imobiliário

O Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP) reformou decisão liminar que havia suspendido os efeitos do artigo 162 da Lei Municipal nº 16.402/14 (Lei de Parcelamento, Uso e Ocupação do Solo de São Paulo) e sobrestado a tramitação de quase dois mil processos de licenciamento de obras, atividades e edificações protocolados sob a vigência das legislações anteriores, o que causara prejuízos vultosos e irreparáveis à economia municipal e à segurança jurídica do setor. Com a decisão do Órgão Especial, os mais de 1.900 processos identificados nessa situação (segundo a prefeitura e desconsiderando os que estão sendo examinados por prefeituras regionais e secretarias) poderão retomar seu trâmite normal imediatamente.

Embora preliminar, a decisão representa um alívio para o mercado imobiliário, que vivia uma situação de incerteza e insegurança jurídica desde fevereiro deste ano, após concessão de liminar na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) proposta pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, por seu Procurador Geral de Justiça, para declarar a incompatibilidade do chamado “direito de protocolo” com a Constituição do Estado de São Paulo. Previsto no artigo 162 da Lei Municipal nº 16.402/16, o direito de protocolo garante que seja aplicada aos pedidos de licença construtiva a legislação em vigor na data do protocolo do pedido à Prefeitura Municipal de São Paulo, ainda que normas supervenientes alterem as regras incidentes sobre o terreno. O dispositivo legal contestado visava, justamente, evitar os conflitos frequentes que envolvem a entrada em vigor de uma nova lei e o regramento das relações jurídicas anteriores. Trata-se, portanto, de verdadeira regra de transição, tendo por finalidade precípua a segurança jurídica e a estabilidade das relações entre particulares e o Poder Público.

Da motivação do pedido

Para o Ministério Público, o artigo 162 conflita com o direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, previsto na Constituição Federal (artigo 225, §1o, III), e com o princípio da vedação ao retrocesso socioambiental, também destoando, a esse respeito, da Constituição Estadual (artigos 111, 144, 180, III, IV e V, 191, 192 e 196). Sendo assim, a manutenção do direito de protocolo em Zonas Especiais de Proteção Ambiental sobreporia os interesses individuais e particulares à tutela ambiental.

Apesar dessa fundamentação, no despacho concedendo a medida liminar, o desembargador relator Evaristo dos Santos deixou de fazer referência ao alcance de tal medida, se abrangente apenas aos terrenos inseridos em Zepam (Zona Especial de Proteção Ambiental), para os quais alega o MP deveria prevalecer a lei de zoneamento atual, ou se aplicável indiscriminadamente aos mais de 1.900 processos administrativos de licenciamento protocolados na Prefeitura Municipal de São Paulo até a data de publicação da Lei Municipal nº 16.402/16 e sem despacho decisório. Por efeito direto dessa decisão, a Prefeitura de São Paulo havia paralisado o trâmite de todos esses processos, por causa, justamente, das incertezas advindas da concessão da liminar.

O pedido parece, ainda, ter o pretexto de coibir uma pretensa conduta abusiva casuística de determinados players do mercado imobiliário com relação ao direito de protocolo. O Ministério Público fez uso indiscriminado de um instrumento jurídico com eficácia contra todos os administrados – a Ação Direta de Inconstitucionalidade – que, na eventualidade de ser julgado procedente, ocasionará prejuízos inclusive para aqueles que exercitaram o direito de protocolo de boa-fé, sob o primado do princípio da confiança legítima, e os que adquiriram o direito de ter seus projetos analisados de acordo com a lei vigente à época do protocolo (que gozava de presunção de constitucionalidade), nunca antes impugnada.

Não bastasse a legislação e a jurisprudência existente sobre o tema, que restringe as hipóteses de aplicabilidade do direito de protocolo justamente para evitar seu uso abusivo, o combate a condutas supostamente abusivas deve ser feito sempre caso a caso, levando em consideração suas peculiaridades, pois, do contrário, serão apenados indistintamente todos os que legitimamente exerceram o direito de protocolo. Não há inconstitucionalidade pretérita de protocolos realizados de maneira lícita e respeitando a legislação então vigente. Admitir o que o Ministério Público aduz na referida ação importa em ignorar o direito adquirido e fazer pouco caso da segurança jurídica, o que não se pode admitir no Estado democrático de direito.

Dos efeitos da decisão

A declaração do voto vencedor foi sucinta e objetiva, afastando do presente caso os requisitos necessários, essenciais e cumulativos, que legitimam a concessão de medida liminar, uma vez que verificou como ausente o periculum in mora, tendo a lei de zoneamento sido editada em março de 2016 e, portanto, há mais de ano e dia.

Embora a decisão tenha sido apreciada em cognição sumária e não exauriente, o Órgão Especial, em certa medida, acabou por antecipar a discussão de mérito, o que pode ser um indicativo de seu entendimento a respeito. Nesse sentido, o voto condutor que acolheu o recurso destacou que, no momento, não se poderia pressupor que os protocolos anteriores à Lei Municipal nº 16.402/16, efetivados conforme a legislação municipal revogada, continham mácula de inconstitucionalidade. Por esse motivo, entendeu-se que a restrição imposta mediante a suspensão do direito de protocolo seria desproporcional, em detrimento da segurança jurídica e da tutela da confiança legítima dos administrados.

Ainda que tal indicativo não se confirme em uma decisão final de mérito e que o TJSP, ao contrário do indicado pelo Órgão Especial, venha a decidir pela declaração da inconstitucionalidade do artigo 162, eventual decisão que acolha os pedidos do Ministério Público no âmbito da Ação Direta de Inconstitucionalidade terá que modular adequadamente os efeitos da suspensão do direito de protocolo em decorrência da revogação do artigo 162. Será preciso levar em conta o aspecto temporal (efeitos ex tunc, ou seja, anteriores à decisão, ou ex nunc, a partir da decisão) e a abrangência da medida em relação ao mérito - quanto à localização (se abarcará apenas projetos localizados em zonas de proteção ambiental) e quanto aos diferentes estágios dos processos administrativos de licenciamento (apenas processos em seu estágio inicial, sem nenhuma decisão proferida, ou também aqueles que já tenham alvarás de aprovação emitidos ou até mesmo os que já disponham de alvará de execução e estejam em estágio avançado de construção, por exemplo) – tendo em vista razões de segurança jurídica e de excepcional interesse social.

Atualmente, a Prefeitura Municipal de São Paulo tem dado prosseguimento à análise dos processos protocolados até a publicação da Lei Municipal nº 16.402/16, respeitando o direito de protocolo e aplicando a legislação vigente à época do protocolo. Aguarda-se, porém, o prosseguimento do trâmite normal da ação pelo desembargador relator e a provável interposição de recurso por parte do Ministério Público. Ao que tudo indica, até por demonstração expressa do próprio Órgão Especial na decisão que acolheu o recurso e em se tratando de questão essencialmente jurídica, um desfecho para a Ação Direta de Inconstitucionalidade não deve demorar para acontecer, ao menos perante o TJSP. Vale lembrar, porém, que também cabe a interposição de recursos aos tribunais superiores.

Categoria: Contencioso

A Lei Brasileira de Arbitragem (Lei Federal nº 9.307/1996) consagra, em seu art. 8º, parágrafo único, o chamado princípio da competência-competência, segundo o qual caberá aos árbitros decidirem sobre a sua própria competência (sujeita a análise posterior do Poder Judiciário, nas hipóteses previstas para anulação do laudo arbitral). O princípio estabelece, portanto, um limite à interferência do juiz estatal, diante da opção das partes pela arbitragem.

Em regra, a interferência do Poder Judiciário no âmbito da arbitragem somente é autorizada em situações excepcionalíssimas, como: (i) quando há urgência no pedido de qualquer das partes e o tribunal arbitral ainda não está constituído; (ii) quando uma das partes resiste à instauração da arbitragem; (iii) quando a convenção de arbitragem celebrada é defeituosa e, por isso, inexequível; ou (iv) quando há vício na sentença arbitral que autorize a sua anulação.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) vem prestigiando cada vez mais o instituto da arbitragem ao reconhecer, reiteradamente, que a competência inicial para resolver questões acerca da existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem é exclusiva dos árbitros*.

Conflito de Competência nº 151.130/SP: decisão que prestigia a vontade das partes

Em recente decisão proferida nos autos do Conflito de Competência nº 151.130/SP, em 9 de maio de 2018, a ministra Nancy Andrighi, da Segunda Seção do STJ, suspendeu a eficácia de decisão proferida pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3) que desobrigava a União Federal de participar de procedimento arbitral instaurado por acionistas da Petrobras na Câmara de Arbitragem do Mercado – CAM Bovespa.

O procedimento arbitral foi instaurado por acionistas minoritários da Petrobras em face da companhia e da União, na qualidade de acionista controladora, com o objetivo de buscar ressarcimento por prejuízos causados ao patrimônio da Petrobras que teriam decorrido do impacto negativo gerado pela Operação Lava-Jato à companhia no mercado de capitais.

Em resposta, a União ajuizou ação perante a Justiça Federal de São Paulo, por meio da qual requereu que fosse declarada nula a sua participação na arbitragem, sob alegação de que a União, na qualidade de acionista controladora da Petrobras, não estaria vinculada à cláusula arbitral contida no estatuto da companhia e, portanto, não poderia ter instaurado contra si um procedimento arbitral. O TRF3 concedeu o pedido, declarando nula a participação da União na arbitragem instaurada pelos acionistas minoritários da Petrobras.

Diante da interferência do Poder Judiciário, os acionistas minoritários da Petrobras instauraram o Conflito de Competência nº 151.130/SP perante o Superior Tribunal de Justiça, por meio do qual suscitaram a incompetência da Justiça Federal de São Paulo e do TRF3 para decidirem acerca da participação da União na arbitragem, por força do art. 8º da Lei de Arbitragem, que consagra o princípio competência-competência.

Em sua decisão, a relatora do conflito de competência, ministra Nancy Andrighi, sustentou que, por não haver tribunal arbitral constituído e, consequentemente, decisão definitiva acerca da participação da União na arbitragem, seria inoportuna a interferência do Poder Judiciário nesse momento, já que eventual decisão ofenderia e desconsideraria o poder e a autonomia das decisões do árbitro.

A ministra concluiu afirmando que “é dever do Poder Judiciário aguardar a manifestação competente do tribunal arbitral, o qual decidirá tais matérias em termos definitivos”. Por fim, determinou a suspensão das ações ajuizadas pela União, bem como a suspensão da decisão do TRF3 que a desobrigava de participar do procedimento arbitral.

Conclusão

Em um país com dimensões continentais e regionalidades marcantes como o Brasil, a uniformização da jurisprudência dos tribunais estatais em matéria de arbitragem não tem sido uma tarefa fácil.

Decisões como essa, contudo, certamente ajudam a cristalizar a jurisprudência das cortes superiores brasileiras e, ao mesmo tempo, fortalecem a confiança dos empresários e investidores nacionais e estrangeiros no instituto da arbitragem como um método de resolução de disputas eficiente e seguro.

(*) Nesse sentido: CC 139.19/RJ (Primeira Seção, DJe 10/11/2017), REsp 1550260/RS (Terceira Turma, DJe 20/03/2018), SEC 854/EX (Corte Especial, DJe 07/11/2013), REsp 1597658/SP (Terceira Turma, DJe 10/08/2017), entre outros.

Categoria: Trabalhista

Doenças que suscitam estigma social representam um tema pouco debatido, mas de extrema delicadeza e relevância. Em 2012, o TST editou a súmula nº 443 com o seguinte teor: “Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego”.

Vários elementos desse verbete sumular merecem ser analisados. O primeiro é processual e consiste na inversão do ônus da prova estabelecida pelo art. 818 da CLT, com a introdução da presunção relativa da discriminação da despedida.

Conforme se verifica em recentes julgados do c. TST, é ônus do empregador “provar, de forma robusta, que dispensou o reclamante, portador de doença grave, por algum motivo plausível, razoável e socialmente justificável, de modo a afastar o caráter discriminatório da rescisão contratual” (AIRR 2438-55.2013.5.15.0016). Ocorre que tal presunção relativa repercute, em alguns casos específicos, na dificuldade do empregador de provar que não ocorreu a dispensa discriminatória. Isso porque vigora no ordenamento jurídico pátrio a possibilidade de despedida sem justa causa. Assim, caso o empregador exercite seu direito de dispensa sem justa causa, como ele poderia provar que não conhecia o estado de saúde do empregado? Seria uma prova impossível. Exatamente por esse motivo, algumas recentes decisões do c. TST afastam a aplicação da súmula 443 quando não há prova da gravidade da patologia e, sobretudo, quando não há prova do conhecimento da doença pela empregadora. Nesse sentido se encaminha o recente julgado de relatoria do ministro Maurício Godinho Delgado, da 3ª turma do TST, sobre uma trabalhadora portadora de melanoma (câncer de pele) que não teve sua dispensa considerada discriminatória porque (i) não restou configurada a gravidade da doença e (ii) não havia prova inequívoca nos autos sobre o conhecimento da doença pela reclamada. (AIRR 2225-36.2014.5.02.0029). O acórdão do TST foi enfático em registrar que ”a presunção de ilegalidade do ato de dispensa do empregado portador de doença grave, ressoante na jurisprudência trabalhista, não pode ser de modo algum absoluta, sob risco de se criar uma nova espécie de estabilidade empregatícia totalmente desvinculada do caráter discriminatório que sequer reprimir”. Com efeito, é impossível concluir pela existência de estigma ou preconceito quando não há sequer a ciência de elemento que pudesse ensejar tal preconceito (tal questão também já restou analisada pelo c. TST, no seguinte julgado: RR - 113900-71.2011.5.17.0132). Nesse processo, o autor era portador do vírus HIV e, ainda assim, o acórdão do TST decidiu que não houve dispensa discriminatória, pois nem empregado nem empregador tinham conhecimento da condição: “Ora, não há como se imaginar que qualquer pessoa aja com preconceito em relação a outro ser humano quando sequer conhece qualquer fator que pudesse ensejar tal atitude”. Aliás, importante pautar que o artigo 2º da Portaria do MTE nº 1.246/2010 veda a realização de exames admissionais, periódicos ou demissionais para verificação de HIV nos empregados. Assim, somente é possível que o empregador saiba da condição do empregado soropositivo nas hipóteses em que ele voluntariamente noticiar ser portador da doença. O que se extrai do texto sumular, feitas as ressalvas já expostas, é a tentativa de sopesar o direito atribuído ao empregador de rescindir sem justa causa seus empregados e a proteção aos fins sociais do contrato de trabalho. A Súmula nº 443 acaba por criar, na prática forense e com base na distribuição do ônus de prova, uma espécie de garantia no emprego não prevista em lei. Além disso, a súmula também merece ser analisada do ponto de vista do direito material: de que é discriminatória a despedida do empregado portador de doença grave que suscite estigma ou preconceito. A razão de ser dessa súmula está na proteção constitucional à dignidade da pessoa e na vedação a práticas discriminatórias. Também a Convenção nº 111 da OIT, ratificada pelo Brasil em 1965, veda a discriminação em matéria de emprego e profissão. De igual modo, a Recomendação nº 200 da OIT, de 2010, estabelece que “quando não existe estigmatização nem discriminação dos trabalhadores sobre a base de seu estado sorológico, real ou suposto, a respeito do HIV, eles mesmos e seus dependentes gozam de um melhor acesso aos serviços de educação, informação, tratamento, atenção e apoio em matéria de HIV no plano nacional e no local de trabalho”. A súmula nº 443 do TST utilizou o termo aberto – “doença grave que suscite estigma ou preconceito” – cuja interpretação não é taxativa, deixando a tarefa de interpretação ao julgador. Assim, entende-se que, além da AIDS, também estão abarcadas doenças como hanseníase, neoplasia maligna, esclerose múltipla, lúpus e até mesmo câncer, exatamente por causarem estigma ou preconceito social. Por não haver uma definição objetiva do que seria “doença grave que suscite estigma ou preconceito”, algumas decisões colegiadas afastam a condenação em casos de doenças cardíacas, câncer ou diabetes, entendendo que elas não suscitam estigma ou preconceito, exatamente pela impossibilidade de contágio e inexistência de sintomas visíveis.^[1] Diante do exposto, conclui-se que, muito embora o tema seja de relevância social, foi tratado superficialmente pelo legislador e pelo TST na edição da Súmula nº 443. Todavia, julgados mais recentes vêm demonstrando um esforço do TST em não se fazer uma aplicação purista da súmula, mas especificando as questões de maneira pormenorizada, sobretudo em relação à doença, sua gravidade e seus efeitos.

1. Ex.: (i) TST, 8ªTurma. RR-1379-81.2016.5.21.0041. Min. Rel.: Ministra Dora Maria da Costa. D.P.: 10.11.2017 e (ii) TST, 4ªTurma, RR-2551-38.2012.5.02.0070, Min. Rel.: MARIA DE ASSIS CALSING, D.P: 04.03.2016)

Categoria: Direito público e regulatório

Emblemática, nesse sentido, é a responsabilidade pessoal que aqueles agentes passam a ter por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro. Esse novo preceito legal, por si só, traz uma grande inovação: os agentes públicos deixam de responder pessoalmente apenas nas hipóteses de dano civil ou ao erário, de enriquecimento ilícito, de concessão indevida de benefícios financeiros ou tributários, de violação aos princípios da administração pública e de crimes contra a administração pública – já capturadas pela legislação civil, de improbidade administrativa, de processo disciplinar ou penal, conforme o caso – para se sujeitarem também a sanções quando emitirem atos ou pareceres fraudulentos, por exemplo, que não necessariamente se enquadrariam naquelas primeiras hipóteses.

Se, de um lado, a providência poderia tornar o agente público, sobretudo na esfera administrativa, ainda mais relutante em tomar certas decisões de impacto (formular uma nova política pública ou assinar um contrato com objeto inovador, por exemplo), por outro a nova lei cuidou para que o escrutínio de sua decisão também estivesse vinculado, na esfera controladora, a considerações acerca dos obstáculos e das dificuldades reais do gestor, bem como das exigências das políticas públicas a seu cargo: na prática, os agentes poderão se eximir de responsabilidade, quando limitações das mais diversas naturezas, inclusive orçamentárias, não permitirem conduta diversa.

Paralelamente, a Lei da Segurança Jurídica reconheceu e atribuiu remédios a costumes disfuncionais no exercício das atribuições controladoras, que há muito tempo contaminam o ambiente de negócios público-privados e, com isso, afugentam investidores temerosos da imprevisibilidade inerente às práticas atuais de interpretação e de invalidação dos contratos. A esse respeito, a nova lei proibiu decisão com fundamento em valores jurídicos abstratos que desconsidere as consequências práticas dela decorrentes, bem como a anulação de atos jurídicos sem que se especifiquem as consequências jurídicas da decisão. São imposições quanto à motivação das decisões que devem, no juízo de necessidade e adequação, passar a avaliar as alternativas, preferindo as menos gravosas e tanto quanto possível aquelas passíveis de permitir a regularização do ato impugnado, aproveitando seus efeitos.

No mesmo diapasão, a decisão administrativa, controladora ou judicial que estabeleça interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado, impondo novo dever ou novo condicionamento de direito, deverá prever regime de transição: o objetivo é evitar a surpresa dos administrados com algumas decisões, em que pese amparados por normas específicas, de criação administrativa ou jurisprudencial, quando participaram do ato impugnado. Pela mesma razão, fica vedada a declaração de invalidade de situações plenamente constituídas, quando orientação geral vigente ao tempo da celebração do ato impugnado venha a ser posteriormente revista: as funções controladora e judicial não poderão, destarte, agir anacronicamente, ou seja, interpretar com base em orientações atuais atos ou contratos celebrados à época em que vigiam outros entendimentos sobre o mesmo objeto.

O instituto da transação conquistou novas latitudes na Lei da Segurança Jurídica: as autoridades administrativas, inclusive órgãos licenciadores, passam a estar autorizados a celebrar compromisso para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público. A providência é salutar, porque não condiciona o compromisso, ao menos pela letra da lei, à disponibilidade ou ao caráter patrimonial dos direitos potencialmente impactados. A mesma autorização se estende à compensação: a norma é, aqui, ampla o suficiente para permitir formas alternativas de cumprimento de sanções ou pagamento de dívidas por parte dos administrados. Trata-se, em certo sentido, de uma autorização geral para acordos substitutivos, inclusive de leniência, no âmbito das esferas administrativa, controladora e judicial.

A nova lei termina impondo um dever geral às autoridades públicas de atuar para aumentar a segurança jurídica na aplicação das normas, inclusive por meio de regulamentos, súmulas administrativas e respostas a consultas. Uma vez publicados, esses instrumentos passam a vincular, até ulterior revisão, os órgãos ou entidades que os houverem editado.

Fazer balanço de qualquer lei recém-nascida é tarefa extremamente desafiadora, tanto mais quando se trata de uma lei que se dispôs a disciplinar atividades de sobredireito, isto é, normas que vinculam a elaboração de outras normas. A maior dificuldade, nesse estádio inicial, é identificar parâmetros objetivos nos quais os destinatários precípuos das normas – os agentes públicos – estariam incorrendo em descumprimento dos novos preceitos normativos. Mais do que isso, cogitar a sanção aplicável a um representante dos órgãos de controle ou da magistratura que deixe de atuar em conformidade com os novos standards de elaboração jurídica chega a ser impossível.

Essas limitações não anulam o avanço que a Lei de Segurança Jurídica muito provavelmente vai representar no médio ou longo prazo. O que se pode esperar é uma mudança de cultura jurídica: um novo dado normativo nunca passa despercebido das gerações de juristas, que acabam disseminando um novo modo de fazer direito, exigindo mais responsabilidade nas escolhas do tomador de decisões públicas.