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Categoria: Bancário, seguros e financeiro

Após ampla discussão com participantes do mercado no âmbito do Edital de Consulta Pública nº 55/2017, publicado pelo Banco Central do Brasil (Bacen) em 30 de agosto de 2017, o Conselho Monetário Nacional (CMN) emitiu, em 26 de abril, a Resolução nº 4.656, que criou duas novas espécies de instituição financeira especializadas em operações de empréstimo por meio de plataforma eletrônica: a sociedade de crédito direto (SCD) e a sociedade de empréstimo entre pessoas (SEP).

Além disso, a norma também regulamentou as operações de empréstimos e financiamentos entre pessoas por meio de plataforma eletrônica, bem como estabeleceu os requisitos e procedimentos para autorização, funcionamento, reorganização societária, transferência de controle e, por fim, cancelamento da autorização de funcionamento dessas novas modalidades de instituições financeiras.

A regra faz parte da Agenda BC+, pilar “Crédito mais Barato”, e, segundo o próprio Bacen,^[1] confere maior segurança jurídica às operações das empresas que usam tecnologia de forma intensiva na oferta de produtos e serviços financeiros no mercado de crédito (i.e., fintechs de crédito). A ideia é criar condições para reduzir o custo do crédito, fomentar a incorporação de inovações no âmbito do Sistema Financeiro Nacional e estimular a participação de novas instituições provedoras de crédito. Antes da emissão da nova resolução, as fintechs somente conseguiam executar suas atividades mediante parceria com uma instituição financeira autorizada, que fazia o fronting da operação de crédito.

Sociedade de Crédito Direto (SCD)

O objeto das SCDs é a realização de operações de empréstimo, financiamento e aquisição de direitos creditórios exclusivamente por meio de plataforma eletrônica, com utilização de recursos financeiros que tenham como única origem capital próprio. Diferentemente dos bancos, as SCDs não podem captar recursos junto ao público (por meio de depósitos, por exemplo). No entanto, podem ser companhias de capital aberto, levantando recursos por meio da oferta de ações no mercado de capitais.

As SCDs poderão também prestar os seguintes serviços: (i) análise de crédito para terceiros; (ii) cobrança de crédito de terceiros; (iii) atuação como representante na distribuição de seguro relacionado com as operações de empréstimo/financiamento por meio de plataforma eletrônica, nos termos da regulamentação em vigor; e (iv) emissão de moeda eletrônica, nos termos da regulamentação em vigor. Ao permitir a atuação como instituições de pagamento emissoras de moeda eletrônica, a nova norma parece possibilitar que os recursos emprestados sejam desembolsados em contas de pagamento geridas pelas próprias SCDs.

Adicionalmente, as SCDs podem realizar a venda/cessão dos créditos relativos às suas operações apenas para: (i) instituições financeiras; (ii) fundos de investimento em direitos creditórios (FIDCs) cujas cotas sejam destinadas exclusivamente a investidores qualificados; e (iii) companhias securitizadoras que distribuam os ativos securitizados exclusivamente a investidores qualificados.

Sociedade de Empréstimo entre Pessoas (SEP)

As SEPs, por sua vez, têm como objeto a realização de operações de empréstimo e financiamento entre pessoas exclusivamente por meio de plataforma eletrônica, sendo vedados empréstimos com recursos próprios e qualquer tipo de retenção de riscos, direta ou indireta, tanto pela SEP quanto por empresas coligadas ou por ela controladas (inclusive via coobrigação ou prestação de garantias). No entanto, conforme solicitado pelo mercado durante a audiência pública, a regra prevê que as SEPs e empresas controladas ou coligadas poderão adquirir cotas subordinadas de FIDCs que invistam exclusivamente em direitos creditórios derivados das operações realizadas pela própria SEP, desde que tal aquisição represente, no máximo, 5% do patrimônio do fundo e não configure assunção ou retenção substancial de riscos ou benefícios, nos termos da regulamentação em vigor.

A norma define as operações de empréstimo e de financiamento entre pessoas como sendo as operações de intermediação financeira em que recursos coletados dos credores são direcionados aos devedores após negociação em plataforma eletrônica. De acordo com a regra, os credores das operações podem ser: (i) pessoas naturais; (ii) instituições financeiras; (iii) FIDCs cujas cotas sejam destinadas exclusivamente a investidores qualificados; (iv) companhias securitizadoras que distribuam os ativos securitizados exclusivamente a investidores qualificados; e (v) pessoas jurídicas não financeiras (exceto companhias securitizadoras que não se enquadrem na hipótese do item “iv” acima). Já os devedores podem ser pessoas naturais ou jurídicas, desde que residentes e domiciliadas no Brasil.

Além de realizar operações de empréstimo e financiamento entre pessoas, a SEP poderá também prestar os seguintes serviços: (i) análise de crédito para clientes e terceiros; (ii) cobrança de crédito de clientes e de terceiros; (iii) atuação como representante de seguros na distribuição de seguro relacionado com as suas operações de empréstimo e financiamento, nos termos da regulamentação em vigor; e (iv) emissão de moeda eletrônica, nos termos da regulamentação em vigor.

As operações de empréstimo entre pessoas deverão ser processadas por meio das seguintes etapas sucessivas: (i) manifestação inequívoca de vontade dos potenciais credores e devedores, em plataforma eletrônica, de contratarem a operação de empréstimo e/ou de financiamento; (ii) disponibilização dos recursos pelos credores à SEP; (iii) emissão ou celebração, com os devedores, do instrumento representativo do crédito; (iv) emissão ou celebração, com os credores, de instrumento vinculado ao instrumento representativo do crédito; e (v) transferência dos recursos aos devedores pela SEP (em até 5 dias úteis contados do recebimento dos recursos pela SEP). Os instrumentos mencionados nos itens “iii” e “iv” acima serão emitidos pela SEP ou em favor desta, ou serão celebrados tendo a SEP como parte.

Essa é a roupagem jurídica que se pretende dar às sociedades que, por meio de plataforma eletrônica, possibilitam os empréstimos atualmente conhecidos como peer-to-peer; exceto que, na forma da Resolução nº 4.656, as SEPs intermediarão a operação de crédito (ou seja, não é algo direto entre credor e devedor). Além disso, aqui a operação terá características de uma operação ativa vinculada, em que há uma vinculação entre os recursos captados dos credores e a operação ativa correspondente (celebrada com o devedor), com a respectiva subordinação da exigibilidade dos recursos entregues pelos credores ao fluxo de pagamentos pelos devedores da operação de crédito.

A Resolução nº 4.656 também prevê que as SEPs deverão segregar os seus recursos dos recursos dos credores e devedores das operações de empréstimo e financiamento. Além disso, a regra estabelece que o credor da operação de empréstimo e/ou de financiamento não pode contratar com um mesmo devedor, na mesma sociedade, operações cujo valor nominal ultrapasse o limite máximo de R$15.000 (exposição máxima de um credor a um mesmo devedor). Esse limite não se aplica a investidores qualificados, definidos conforme a regulamentação expedida pela CVM.

A Resolução nº 4.656 também criou obrigações de prestação de informações pela SEP a seus clientes e usuários com relação à natureza e à complexidade das operações contratadas e dos serviços ofertados, em linguagem clara e objetiva, para permitir ampla compreensão sobre o fluxo de recursos financeiros e os riscos incorridos. Tais informações deverão ser divulgadas e mantidas atualizadas em local visível e formato legível no site da instituição na internet, acessível na página inicial, bem como nos outros canais de acesso à plataforma eletrônica, devendo também constar dos contratos, materiais de propaganda e de publicidade e demais documentos que se destinem aos clientes e aos usuários. Além disso, as informações deverão incluir advertência, com destaque, de que as operações de empréstimo e de financiamento entre pessoas configuram investimento de risco, sem garantia do Fundo Garantidor de Créditos (FGC).

A norma também estabelece que as SEPs devem utilizar modelo de análise de crédito capaz de fornecer aos potenciais credores indicadores que reflitam de forma imparcial o risco dos potenciais devedores e das operações de empréstimo e de financiamento, além de monitorar as respectivas operações contratadas e prestar informações aos credores e aos devedores de tais operações.

Do ponto de vista econômico, a regra também faculta a cobrança de tarifas pelas SEPs em contrapartida à realização das operações de empréstimo e financiamento e à prestação de serviços relacionados (conforme acima mencionado), desde que previsto no contrato celebrado entre a SEP e seus clientes e usuários.

Outras regras aplicáveis aos dois tipos de instituições

Tanto as SCDs como as SEPs deverão ser constituídas sob a forma de sociedade anônima e apresentar capital social integralizado e patrimônio líquido no valor de R$1.000.000. Além disso, as instituições poderão ser controladas por fundos de investimentos, desde que o respectivo grupo de controle também seja composto por pessoas ou grupo de pessoas.

Por fim, e conforme mencionado pelo próprio regulador,^[2] a SCD e a SEP deverão atender a requisitos operacionais e prudenciais proporcionais compatíveis com seu porte e perfil. Ainda segundo o Bacen, caso tenham perfil de risco simples, as SCDs e as SEPs poderão optar pela classificação no segmento S5 para fins de aplicação proporcional das regras prudenciais, cujos critérios foram adaptados pela Resolução nº 4.657, a fim de permitir que tais sociedades possam se expor a títulos de securitização (desde que com caraterística de menor risco) e exercer atividades relacionadas à custódia e à escrituração de títulos de crédito originados pela própria instituição.

A Resolução nº 4.656 tem aplicação imediata. As empresas interessadas já podem iniciar o processo de autorização para funcionamento (que é indispensável para a operação sem intermediação de bancos). Enquanto ele não for concluído, as fintechs poderão continuar atuando como correspondentes bancários, da forma como operam atualmente.

1. https://www.bcb.gov.br/pt-br/#!/c/notas/16455

2. https://www.bcb.gov.br/pt-br/#!/c/notas/16455  

Categoria: Trabalhista

A Seção Especializada de Dissídios Coletivos (SDC) do Tribunal Superior do Trabalho (TST) autorizou os Correios a cobrar dos seus funcionários mensalidade e coparticipação do plano de saúde (no percentual de 30%, desde que não ultrapasse 5% do salário no caso de coparticipação, e entre 2,5% e 4,4%, no caso da mensalidade, a depender do salário). Já os cônjuges pagarão 60% do valor da mensalidade. Até então os Correios arcavam com 90% dos custos do plano de saúde, conforme previsão nos acordos coletivos vigentes até 31/07/2018. A decisão, proferida no dia 12 de março, é de suma importância, pois traz à tona discussão sobre a possibilidade de as empresas em geral promoverem alterações no custeio/utilização dos planos de saúde concedidos aos seus empregados por liberalidade, seja em virtude de crises financeiras ou por exigência das seguradoras ou, simplesmente, pelos custos crescentes da modalidade anteriormente contratada (sem contribuição e/ou coparticipação dos trabalhadores). Sem entrar especificamente no mérito de que as regras do plano de saúde dos funcionários dos Correios estavam inseridas em instrumento coletivo (o que não é tão comum no âmbito das empresas privadas), o que se busca analisar no presente artigo é o entendimento do TST (ainda pendente de publicação no Diário Oficial) de autorizar alterações na forma de custeio e utilização dos planos de saúde em caso de problemas econômico-financeiros evidentes das empresas. Embora não houvesse consenso, predominava nos tribunais trabalhistas o entendimento de que qualquer alteração nas regras de custeio dos planos de saúde concedidos por liberalidade dos empregadores – e que pudesse ser interpretada como prejudicial aos trabalhadores em alguma medida – não poderia ser implementada, com base no art. 468 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).^[1] Esse posicionamento dos tribunais trabalhistas acabava desestimulando as empresas de conceder esse tipo de benefício aos trabalhadores ou, ainda, de conceder diferentes tipos de planos de saúde aos novos empregados admitidos, com base na Súmula 51^[2] do TST, que assim autorizava. Em algumas situações, inclusive, as empresas se viam impossibilitadas de buscar planos de saúde mais competitivos e com melhores coberturas e redes de atendimento, visto que eles exigiriam coparticipação, quando o plano de saúde até então concedido era integralmente custeado pela empresa. Com a entrada em vigor da Reforma Trabalhista (Lei nº 13.467/2017), a renegociação das regras dos planos de saúde (ainda que não previstos nos instrumentos coletivos, mas sim em normativas internas) passou a ser possível ante a predominância do negociado x legislado. Não obstante, nos parece muito difícil que os sindicatos concordem com esse tipo de alteração, como ocorreu no caso dos Correios. Entendemos, todavia, ser possível argumentar que, embora não haja concordância do sindicato com as alterações das regras de custeio e utilização dos planos de saúde, elas poderão sim ser consideradas pelas empresas, dependendo da forma como vierem a ser implementadas. Diante de todo o exposto e tendo em vista, a recente decisão proferida pelo TST, o debate sobre eventual alteração nas regras de custeio/utilização dos planos de saúde ganha novo fôlego. Não obstante, é necessário cautela e uma análise caso a caso para evitar contingências trabalhistas futuras.

1. Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.

2. Súmula nº 51 do TST. NORMA REGULAMENTAR. VANTAGENS E OPÇÃO PELO NOVO REGULAMENTO. ART. 468 DA CLT (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 163 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento. (ex-Súmula nº 51 - RA 41/1973, DJ 14.06.1973)

II - Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do outro. (ex-OJ nº 163 da SBDI-1  - inserida em 26.03.1999)

Categoria: Contencioso

O novo Código de Processo Civil (CPC) privilegiou a autonomia da vontade das partes, com a valorização da conciliação e a instituição de um modelo cooperativo de processo, princípios consubstanciados no instituto do negócio jurídico processual (art. 190). As partes plenamente capazes podem influenciar e participar diretamente nos procedimentos envolvendo direitos que admitam autocomposição, com previsão de convenção sobre os ônus, poderes, faculdades e deveres processuais.

A expectativa do legislador era garantir maior celeridade e efetividade aos processos, já que, em determinadas circunstâncias, as partes podem adequar as regras processuais ou procedimentais às especificidades da causa.

A recuperação judicial, por sua vez, consubstancia procedimento sujeito a regime especial estabelecido pela Lei nº 11.101/2005 (Lei de Falências e Recuperação de Empresas - LFR), com aplicação subsidiária do CPC no que couber e no que a legislação falimentar for lacunosa ou omissa.

Diante disso, considerando que a recuperação judicial envolve uma grande negociação coletiva sobre direitos eminentemente patrimoniais, fundamentalmente entre devedor e credores, passou-se a discutir, entre outros pontos, a possibilidade de adequação dos prazos da LFR à realidade de cada caso e a possibilidade de usar a mediação entre recuperanda e credores.

Em outras palavras, cogita-se aplicar o negócio jurídico processual à recuperação judicial para adequar o processo de recuperação a determinadas peculiaridades. Alguns exemplos disso: (i) o prazo insuficiente para realizar assembleia geral de credores e apresentar um plano de recuperação judicial robusto, quando se está diante de um grupo empresarial com perfil de endividamento sofisticado e vários partícipes (Grupo OAS, Grupo OI, Grupo Abengoa); (ii) a contagem dos prazos em dias úteis e não em dias corridos, especialmente para apresentar impugnações ou habilitações de crédito, considerando as novas regras do CPC; e (iii) o prazo para encerramento da recuperação judicial (art. 61, LFR), que pode se mostrar muito extenso, expondo a devedora a um desgaste reputacional por período mais longo que o necessário.

Nesse sentido, algumas decisões judiciais de primeira instância já modularam as regras procedimentais e de prazo da recuperação judicial segundo os princípios do negócio jurídico processual. É justamente o caso das empresas Eneva e Zamin, em que o juiz de primeira instância determinou o encerramento das recuperações judiciais em período menor do que os dois anos previstos no art. 61 da LFR, sob o argumento de que os respectivos planos de recuperação judicial previam obrigações mais curtas e que as empresas permaneceriam em recuperação judicial por período extenso, enfrentando problemas conhecidos de restrição de crédito e de credibilidade no mercado.

No entanto, embora o Tribunal do Estado do Rio de Janeiro tenha mantido a decisão de primeira instância, esse não foi o entendimento do Tribunal de Justiça de São Paulo, que reformou as decisões, afirmando que a regra de supervisão judicial de dois anos seria cogente e seu encurtamento poderia trazer prejuízos à coletividade, ao impor restrição aos credores da garantia, amparada pelo Judiciário, da convolação em falência automática por descumprimento do plano de recuperação judicial.

É certo, portanto, que caberá ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) dirimir a controvérsia e consolidar entendimento acerca dos limites de aplicação do CPC à recuperação judicial. Embora a corte já tenha se posicionado com relação à contagem de prazos em dias corridos para o stay period e para a apresentação do plano (REsp 1.699.528/MG), ainda não houve manifestação do STJ sobre a possibilidade de aplicação do instituto do negócio jurídico processual às recuperações judiciais.

Em princípio, vemos com bons olhos a aplicação do negócio jurídico processual às recuperações judiciais, com a possibilidade de devedor e credores definirem, entre outros pontos, um calendário processual específico.

Categoria: Ambiental

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Categoria: Societário

Até que ponto o descumprimento de exigências formais previstas em lei, nos estatutos sociais e em acordos de acionistas pode anular a convocação de assembleias gerais de sociedades por ações (AGs)? Para buscar respostas a essa pergunta, analisamos neste artigo os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais relacionados à anulabilidade das AGs convocadas em desconformidade com os procedimentos estabelecidos.

As disposições cogentes para convocação das AGs estão fixadas na Lei nº 6.404/76 (Lei das Sociedades por Ações ou LSA), mas estatutos sociais e/ou acordos de acionistas das companhias podem alterar essas regras, contanto que não entrem em confronto com o que dispõe a LSA.

Um requisito fundamental para que a convocação de uma AG seja válida é que a iniciativa parta de órgão ou de pessoa competente para tanto.^[1] De acordo com o art. 123 da LSA, é competência do conselho de administração, se houver, ou dos diretores, observado o disposto no estatuto social, fazer essa convocação.

Também em conformidade com a LSA, sempre que for necessário realizar uma AG, os membros do conselho devem se reunir previamente, observando as formalidades próprias às reuniões desse órgão e respeitando sua natureza colegiada, para aprovar a proposta de convocação. Na prática, no entanto, a convocação é muitas vezes feita pelo presidente do conselho ou outro membro individualmente e, como ato rotineiro, não deveria resultar em nenhum prejuízo para companhia. Ressalva-se, no entanto, que, caso seja verificado algum dano ao interesse legítimo da companhia ou de algum acionista, a inobservância de formalidade pode tornar a convocação inválida.^[2] Aqui, faz-se importante destacar que a anulabilidade da AG convocada com vício deve levar em consideração o efetivo dano causado à companhia e/ou aos seus acionistas.

A importância do interesse dos acionistas

Seguindo essa linha de pensamento, Erasmo Valladão Novaes França destaca que “perante uma determinada assembleia em concreto, na qual houve desrespeito às formalidades legais ou estatutárias relativas a convocação e instalação, não estão em jogo senão interesses dos próprios acionistas à época em que se realizou a reunião”.^[3] Dessa forma, não se deve cogitar a anulabilidade de AG baseada em requisitos de forma quando o que está sob tutela, sendo esse o ponto deveras relevante, são os interesses dos acionistas. Na ausência de efetivo dano ou conflito em relação a tais interesses, não se justifica a nulidade da AG, e o ato deve, portanto, ser preservado.

Corrobora esse entendimento o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo, em que foi negada a pretensão anulatória de AG por não ter sido verificado real prejuízo ao acionista postulante:

“Apelação – Ação anulatória – Questionamento de atos de representação do Espólio de Guilherme Muller Filho – Alegação de vício de convocação de assembleia geral ordinária e da deliberação nela tomada – Superação por força do comparecimento espontâneo de todos os acionistas – Inexistência, ademais, da real e efetiva indicação dos prejuízos causados aos interesses das partes e ou da sociedade – Sentença motivada suficientemente – Ratificação na forma do art. 252 do Regimento Interno desta Corte – Recurso improvido.” (Ap. no 0104399-42.2007.8.26.0000, Rel. Beretta da Silveira, julg. em 07.02.2012)

Convocação de AG provocada por acionista

Outro ponto interessante sobre a anulabilidade das AGs convocadas apenas por parte do conselho é a interpretação estrita da LSA de que o presidente ou qualquer outro membro do conselho não teriam competência, individualmente, para atender ao pedido de convocação realizado de acordo com a alínea (c), parágrafo único do art. 123 da LSA.^[4] O atendimento a solicitação para convocação de AG feita por acionista titular de ações representativas de 5% do capital social também exigiria, necessariamente, a realização de uma reunião prévia do conselho para, somente por meio de decisão colegiada, se proceder à convocação.

Argumentação contrária estabelece que o pedido de convocação de AG subscrito por acionista representante de 5% do capital social geraria um poder-dever^[5] aos administradores, a ser interpretado como uma convocação provocada^[6], o que autorizaria os membros do conselho a, no estrito cumprimento de suas atribuições, acatar o pedido do acionista e eventualmente contrariar procedimentos estabelecidos na LSA e/ou no estatuto social, a fim de cumprir o prazo legal de oito dias estabelecido no art. 123 da lei. Desse modo, os membros do conselho poderiam tomar medidas excepcionais que denotassem maior celeridade – o que, naturalmente, exigiria uma interpretação caso a caso, considerando a relevância de cada ato praticado contra as disposições da LSA e/ou de estatuto social e seu efetivo prejuízo aos demais acionistas.^[7]

Nesse mesmo sentido, a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) afirmou, ao analisar a função organizativa dos estatutos sociais, que não se pode aceitar “o aproveitamento indevido dessa função organizativa que o estatuto social tem, e é mesmo legitimo que tenha, para impedir ou cercear os direitos dos acionistas. A função organizativa dos estatutos não pode servir de pretexto para produzir rituais burocráticos e caprichos formais que impeçam o acionista (ou os conselheiros) de exercer o direito que a lei confere.”^[8]

Verifica-se, novamente, uma inclinação por preservar os objetivos almejados pelas AGs, aqui interpretados de forma ampla, sobre os aspectos formais e/ou procedimentais de menor relevância indicados na LSA e/ou em estatutos sociais.

E quando o conselho é constituído de forma irregular?

Outra situação que pode caracterizar nulidade é a convocação de AG feita por conselho constituído irregularmente, em desacordo com as disposições do art. 146 da LSA e seus parágrafos (por exemplo, é preciso seguir os procedimentos de registro e publicação indicados no artigo para eleição dos conselheiros e indicar o prazo de mandato para cada conselheiro eleito).

Em relação a essa hipótese específica, ponderou Modesto Carvalhosa: “é evidente que não deve, na espécie, haver nulidade por questões formais, ou seja, convocação irregular. Se, no entanto, as deliberações tomadas forem lesivas ao interesse social ou individual dos sócios, a origem viciada da convocação será matéria de convencimento para a decretação da nulidade dessas deliberações”.^[9]

Nesse caso, entendeu-se que a convocação irregular deve ser relevada, considerando sempre potenciais lesões ao interesse social e individual da companhia e dos acionistas, respectivamente, tendo em vista que a decretação de nulidade de todas as AGs convocadas por conselho irregularmente composto representaria um problema muito maior para a vida da companhia do que a falta de observância a uma simples questão formal de convocação, situação que se busca evitar.^[10]

Além disso, entende-se que o fato de a LSA estabelecer procedimento de convocação pública para as AGs (arts. 124 e 289), em complemento ao procedimento convocatório do art. 123 da mesma lei, resguarda o objetivo maior de conferir a devida publicidade às convocações, informando corretamente os acionistas da realização das AGs. Diante do caráter suplementar desses dois procedimentos, é ainda mais irrelevante o descumprimento das formalidades de menor importância.

Prevalência da nulidade relativa sob a nulidade absoluta

Soma-se ainda ao aqui exposto o fato de que prevalece na doutrina e na jurisprudência o entendimento pelo afastamento da nulidade absoluta, devendo se preservar os atos societários quando for possível optar pela aplicação da nulidade relativa. Novamente, deve-se considerar o grau do descumprimento de normas e/ou procedimentos legais e o efetivo prejuízo aos acionistas. Esse é, por exemplo, o ensinamento de Nelson Eizirik ao afirmar que: “Aplica-se, com as necessárias adaptações, ao Direito Societário o regime geral da anulabilidade dos atos viciados ou defeituosos (nulidade relativa), não da nulidade absoluta”.^[11]

Verifica-se, portanto, que o ordenamento jurídico brasileiro, tanto doutrinário quanto jurisprudencial,^[12] invoca a existência de um distanciamento da nulidade em direito societário da teoria clássica das nulidades. Além disso, a tendência no direito nacional e comparado é de entender as nulidades no âmbito societário como relativas, relegando-se a nulidade absoluta tão somente a situações realmente excepcionais.^[13]

Conclusões

Dessa forma, embora seja importante observar as disposições legais e/ou estatutárias sobre a convocação regular das AGs (e o recomendável é que isso seja feito de forma estrita para evitar questionamentos), a doutrina e a jurisprudência tendem a valorizar a preservação dos efeitos da convocação sempre que possível, seja pela relativização dos procedimentos de menor importância para convocação das AGs, seja pelo entendimento de que a aplicação da nulidade relativa deve prevalecer sobre a nulidade absoluta no âmbito do direito societário. Para cogitar a anulabilidade das AGs convocadas com vício de procedimento, portanto, é sempre necessário observar a relevância dos procedimentos contrariados e o efetivo prejuízo causado aos acionistas e/ou à companhia em virtude desse descumprimento.

1. Requisitos adicionais para a regular convocação de AG: (i) publicidade da convocatória (arts. 124 e 289 da LSA) e (ii) delimitação das matérias que serão objeto de discussão (art. 124 da LSA). TEPEDINO, Ricardo. Direito das companhias, 2v. / Coordenadores: Alfredo Lamy Filho; José Luiz Bulhões Pedreira – Rio de Janeiro: Forense, 2009, pg. 890.

2. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, volume 2: direito de empresa – 15ª ed. – São Paulo: Saraiva, 2011, pg. 225.

3. NOVAES FRANÇA, Erasmo Valladão. Invalidade das deliberações de assembleia das S/A e outros escritos sobre o tema da invalidade das deliberações sociais, 2ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, pg. 102.

4.  “Art. 123, parágrafo único: A assembleia-geral pode também ser convocada: (...) (c) por acionistas que representem cinco por cento, no mínimo, do capital social, quando os administradores não atenderem, no prazo de oito dias, a pedido de convocação que apresentarem, devidamente fundamentado, com indicação das matérias a serem tratadas (...)”

5. GUERREIRO, José Alexandre Tavares. Convocação de assembleia geral por acionista. Revista de Direito Mercantil, n. 41. São Paulo: Revista dos Tribunais, jan/mar 1981, p. 154.

6. CARVALHOSA, Modesto. Comentários à lei de sociedades anônimas. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2003. V. 2, p. 634.

7. CASTELLO BRANCO, Adriano. O Conselho de Administração nas Sociedades Anônimas. 2 ed. – Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007, p. 54-59.

8. CVM/RJ – Processo Administrativo no 2005/3806 – Voto do presidente Marcelo Fernandez Trindade, datado de 21.7.2005.

9. CARVALHOSA, Modesto. Comentários à lei de sociedades anônimas, 2º volume: artigos 75 a 137 – 6ª ed. – São Paulo: Saraiva, 2014, pg. 927.

10. TJSP – AI no 2136380-06.2017.8.26.0000 – 1ª Câm. Direito Empresarial – Rel. Cesar Ciampolini – julg. em 18.10.2017.

11. EIZIRIK, Nelson. A lei das S/A comentada, volume III, São Paulo: Quartier Latin, 2011, p. 591/592.

12. STJ – REsp 1.330.021 – (2012/0025233-6) – 4a T. – Rel. Min. Luis Felipe Salomão – Dje 22.04.2016.

13. BORBA, Gustavo Tavares. COELHO, Fábio Ulhoa (coord.). Tratado de direito comercial: tipos societários, sociedade limitada e sociedade anônima. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 371, 386 e 387.

Categoria: Trabalhista

A Advocacia Geral da União (AGU) se manifestou pela constitucionalidade da Lei nº 13.467/2017 (Reforma Trabalhista) no tocante às alterações dos artigos 578, 579 e 582 da CLT. Alvo de diversas críticas, a nova redação desses artigos mudou profundamente a dinâmica da contribuição devida anualmente por trabalhadores e empregadores a sindicatos. Antes obrigatória, a contribuição tornou-se facultativa e passou a depender da autorização expressa dos interessados em recolhê-la ao sindicato. Entre as críticas apresentadas, destaca-se a controvérsia sobre a constitucionalidade dessa alteração. Sob o argumento de que, por ter natureza tributária, a contribuição sindical somente poderia ter sido objeto de alteração por lei complementar (e não por lei ordinária, como a Reforma Trabalhista), várias ações foram ajuizadas por sindicatos na Justiça do Trabalho. O pleito, muitas vezes deferido liminarmente, é a declaração incidental de inconstitucionalidade da Reforma Trabalhista nesse aspecto e a determinação de que a contribuição continue sendo obrigatoriamente recolhida. Além dessas ações individuais, foram ajuizadas pelo menos 14 Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI) perante o Supremo Tribunal Federal (STF) para discutir a questão. Em uma delas, a ADI nº 5.887, ajuizada pela Federação das Entidades Sindicais dos Oficiais de Justiça do Brasil, a AGU se manifestou em defesa da alteração da contribuição sindical via lei ordinária. Como um de seus argumentos, a AGU lembrou que o STF, analisando questões similares, já consolidou o entendimento de que lei complementar é dispensável para a fixação de fato gerador, base de cálculo e sujeito passivo de contribuições. Citou a questão instituída em favor do Sebrae pela Lei nº 8.029/1990, decidida como constitucional pela Corte. De fato, os precedentes do STF estabeleceram que, apesar de terem natureza tributária, as contribuições podem ser objeto de lei ordinária porque não são impostos. E isso já ocorreu inclusive em relação a recursos destinados a sindicatos. A Lei nº 9.615/1998 (Lei Pelé), por exemplo, determinou que entidades de prática desportiva repassem à Federação Nacional dos Atletas Profissionais de Futebol, entidade sindical de segundo grau, percentual do valor relativo a transferências de atletas. A constitucionalidade dessa obrigação foi ratificada em várias decisões, após ter sido questionada por diversos clubes de futebol. Mais do que isso, a própria contribuição sindical modificada pela Reforma Trabalhista sofreu alterações por outras leis ordinárias. Foi graças à Lei Ordinária nº 11.648/2008 que as centrais sindicais levantaram suas fortunas, passando a se beneficiar de parte do valor arrecadado com as contribuições sindicais. As mesmas centrais sindicais hoje afirmam que a alteração da Reforma Trabalhista só teria validade se promovida por lei complementar. Além das centrais, os advogados (inclusive os que sustentam a tese de inconstitucionalidade da Reforma Trabalhista) também já foram beneficiados em relação à contribuição sindical. Foi a Lei Ordinária nº 8.906/1994, o Estatuto da OAB, que afastou a obrigatoriedade da contribuição sindical a essa categoria profissional. Nesse cenário, apesar das críticas e do entendimento de parte da Justiça do Trabalho, devem ser levados em consideração os importantes precedentes de alterações ou instituições de contribuições, também a sindicatos, via lei ordinária. E o parecer da AGU pode contribuir para que o STF mantenha seu posicionamento consolidado e ratifique a constitucionalidade da Reforma Trabalhista ao tornar facultativa a contribuição sindical.

A Advocacia Geral da União (AGU) se manifestou pela constitucionalidade da Lei nº 13.467/2017 (Reforma Trabalhista) no tocante às alterações dos artigos 578, 579 e 582 da CLT.

Alvo de diversas críticas, a nova redação desses artigos mudou profundamente a dinâmica da contribuição devida anualmente por trabalhadores e empregadores a sindicatos. Antes obrigatória, a contribuição tornou-se facultativa e passou a depender da autorização expressa dos interessados em recolhê-la ao sindicato.

Entre as críticas apresentadas, destaca-se a controvérsia sobre a constitucionalidade dessa alteração. Sob o argumento de que, por ter natureza tributária, a contribuição sindical somente poderia ter sido objeto de alteração por lei complementar (e não por lei ordinária, como a Reforma Trabalhista), várias ações foram ajuizadas por sindicatos na Justiça do Trabalho.

O pleito, muitas vezes deferido liminarmente, é a declaração incidental de inconstitucionalidade da Reforma Trabalhista nesse aspecto e a determinação de que a contribuição continue sendo obrigatoriamente recolhida.

Além dessas ações individuais, foram ajuizadas pelo menos 14 Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI) perante o Supremo Tribunal Federal (STF) para discutir a questão.

Em uma delas, a ADI nº 5.887, ajuizada pela Federação das Entidades Sindicais dos Oficiais de Justiça do Brasil, a AGU se manifestou em defesa da alteração da contribuição sindical via lei ordinária.

Como um de seus argumentos, a AGU lembrou que o STF, analisando questões similares, já consolidou o entendimento de que lei complementar é dispensável para a fixação de fato gerador, base de cálculo e sujeito passivo de contribuições. Citou a questão instituída em favor do Sebrae pela Lei nº 8.029/1990, decidida como constitucional pela Corte.

De fato, os precedentes do STF estabeleceram que, apesar de terem natureza tributária, as contribuições podem ser objeto de lei ordinária porque não são impostos. E isso já ocorreu inclusive em relação a recursos destinados a sindicatos.

A Lei nº 9.615/1998 (Lei Pelé), por exemplo, determinou que entidades de prática desportiva repassem à Federação Nacional dos Atletas Profissionais de Futebol, entidade sindical de segundo grau, percentual do valor relativo a transferências de atletas. A constitucionalidade dessa obrigação foi ratificada em várias decisões, após ter sido questionada por diversos clubes de futebol.

Mais do que isso, a própria contribuição sindical modificada pela Reforma Trabalhista sofreu alterações por outras leis ordinárias. Foi graças à Lei Ordinária nº 11.648/2008 que as centrais sindicais levantaram suas fortunas, passando a se beneficiar de parte do valor arrecadado com as contribuições sindicais. As mesmas centrais sindicais hoje afirmam que a alteração da Reforma Trabalhista só teria validade se promovida por lei complementar.

Além das centrais, os advogados (inclusive os que sustentam a tese de inconstitucionalidade da Reforma Trabalhista) também já foram beneficiados em relação à contribuição sindical. Foi a Lei Ordinária nº 8.906/1994, o Estatuto da OAB, que afastou a obrigatoriedade da contribuição sindical a essa categoria profissional.

Nesse cenário, apesar das críticas e do entendimento de parte da Justiça do Trabalho, devem ser levados em consideração os importantes precedentes de alterações ou instituições de contribuições, também a sindicatos, via lei ordinária.

E o parecer da AGU pode contribuir para que o STF mantenha seu posicionamento consolidado e ratifique a constitucionalidade da Reforma Trabalhista ao tornar facultativa a contribuição sindical.