Publicações

Categoria: Tributário

Nesta edição, nossos sócios Cristiane Romano, Daniella Zagari e Marco Behrndt comentam sobre as principais decisões do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do Supremo Tribunal Federal (STF) em 2023 e quais as perspectivas para o próximo ano. Todas as questões abordadas durante o episódio estão destacadas no novo e-book da área sobre o tema. Confira o material na integra: https://bit.ly/3vbWZVG

Categoria: Life sciences e saúde

Publicada em 20 de dezembro, a Lei 14.758/23 cria a Política Nacional de Prevenção e Controle do Câncer (PNPCC) e o Programa Nacional de Navegação da Pessoa com Diagnóstico de Câncer (PNNPDC), em vigor a partir de 20 de junho de 2024.

A nova lei é decorrente do Projeto de Lei 2.952/2022 (PL 2.952/22), aprovado pelo Congresso Nacional no fim de novembro deste ano e foi sancionada sem vetos pelo presidente da República em 20 de dezembro.

A PNPCC, prevista originalmente na Portaria de Consolidação do Ministério da Saúde 2/2017, busca viabilizar o diagnóstico precoce da doença, problema enfrentado atualmente pelo Sistema Único de Saúde (SUS). Outros objetivos incluem diminuir a incidência de câncer, contribuir para melhoria da qualidade de vida dos pacientes, reduzir a mortalidade e assegurar acesso ao cuidado integral em saúde.

O texto estabelece uma série de princípios e diretrizes para a prevenção, o diagnóstico, e o tratamento do câncer, entre eles:

• a organização em redes regionalizadas;
• o atendimento multiprofissional;
• o fortalecimento do complexo indústria de saúde; e
• a humanização do atendimento.

Operacionalização do PNPCC

Na prática, a nova lei altera a Lei 8.080/90 para estabelecer que novos medicamentos, produtos ou procedimentos relacionados à assistência à pessoa com câncer terão prioridade na análise para incorporação ao SUS. A disponibilização desses recursos deverá ser efetivada em até 180 dias contados da incorporação ou alteração do protocolo clínico e diretriz terapêutica, ou seja, em prazo menor do que a regra geral de até 270 dias para oferecimento de tecnologias no SUS.

Durante o período de 180 dias, os entes federados envolvidos no processo de financiamento deverão discutir as responsabilidades de aquisição e distribuição da tecnologia no âmbito da Comissão Intergestores Tripartite. Serão admitidas as seguintes modalidades:

• Aquisição centralizada pelo Ministério da Saúde, prioritariamente nos casos de neoplasias com tratamento de alta complexidade, incorporações que representem elevado impacto financeiro para o SUS ou neoplasias com maior incidência, para garantir maior equidade e economia; e
• Autorização de Procedimento Ambulatorial de Alta Complexidade (APAC) exclusiva para aquisição do tratamento incorporado no SUS, negociada pelo Ministério da Saúde por meio de sistema de registro de preços, nos termos da Lei 14.133/21 (Nova Lei de Licitações).

A PNPCC prevê ainda que o poder público deverá manter um banco de dados com informações sobre os casos suspeitos e confirmados de câncer e sobre o processo assistencial, o que permitirá a verificação da posição em filas de espera para atendimento em consultas, exames e demais procedimentos.

A nova lei prevê também que os pacientes com câncer deverão passar por atendimento multidisciplinar, com a participação de psicólogos, nutricionistas, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, dentistas, terapeutas ocupacionais e profissionais de serviço social.

Além disso, deverão ser oferecidos cuidados paliativos, integrando o cuidado clínico aos aspectos psicológicos, sociais e espirituais. Incluem-se aí o apoio aos pacientes e suas famílias, a não utilização de medidas para apressar ou adiar a morte, além de reabilitação de pacientes com sequelas ou limitações provocadas pelo câncer ou pelo tratamento.

É permitida a utilização da telessaúde para a análise de procedimentos diagnósticos e para a realização de consultas da atenção especializada, independentemente da oferta de serviços locais ou tempo de espera. Nesse ponto, vale notar que houve uma mudança do texto original do projeto de lei, que somente permitia o uso da telessaúde em casos de oferta escassa ou tempo de espera indesejado.

Em relação ao financiamento federal, diferentemente do texto inicial que previa o aporte de recursos adicionais, o texto publicado estabelece a priorização de recursos federais destinados a amenizar disparidades regionais de acesso ao tratamento, permitindo remuneração complementar de procedimentos ou eventos com oferta ainda insuficiente nos estados ou municípios.

Programa Nacional de Navegação da Pessoa com Diagnóstico de Câncer (PNNPDC)

A criação do Programa Nacional de Navegação da Pessoa com Diagnóstico de Câncer pretende viabilizar a criação de uma jornada passo a passo para o paciente, abrangendo procedimentos de busca ativa, diagnóstico e tratamento do câncer, desde o início da suspeita de diagnóstico. A Lei 14.450/22 já havia criado um programa similar, mas voltado apenas para pessoas com câncer de mama.

A navegação da pessoa com suspeita ou diagnóstico de câncer deve ser efetivada com a articulação dos componentes da atenção básica, atenção domiciliar, atenção especializada, dos sistemas de apoio e de regulação e dos sistemas logísticos e de governança, nos termos do regulamento.

A nova lei prevê o enfrentamento dos impactos provocados por defensivos agrícolas na saúde humana e no ambiente e o estímulo à regulamentação sobre a produção e consumo de produtos e alimentos ultraprocessados que contenham agentes cancerígenos, alta concentração de gordura, calorias, açúcar e sal. A norma incentiva também a ampliação de medidas restritivas ao marketing desses alimentos, o que poderá trazer mudanças para o setor de consumo.

A prática de Life Sciences & Saúde pode fornecer mais informações sobre o tema.

Categoria: Direito digital e proteção de dados

No quinto e último artigo da série "Gaming, betting e eSports Law: o que você precisa saber?" analisamos como as empresas podem atuar de forma ética, responsável e em conformidade com as regulações aplicáveis.

O objetivo é fornecer informações que ajudem as empresas a fortalecer sua segurança jurídica e gerenciar adequadamente os riscos envolvidos, para que possam aproveitar ao máximo as oportunidades e colher melhores resultados de suas práticas.

Privacidade e proteção de dados pessoais. As atividades que envolvem as práticas de gaming, e eSports, ainda que variem de perfil e estrutura de governança, usam dados pessoais para sua execução. Ou seja, dados que permitam extrair informações sobre os indivíduos envolvidos nessas atividades, principalmente jogadores, apostadores e empregados.

É fundamental que as empresas tenham uma governança sólida dos dados pessoais para mitigar riscos e estejam plenamente adequadas à legislação de proteção de dados pessoais, em especial à Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPD) e sua regulação pela Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD). Uma governança sólida também será profundamente estratégica para que as empresas possam utilizar os dados com conformidade jurídica e estejam bem-preparadas para o recebimento de investimentos, posicionando-se de forma consistente nas due diligences às quais forem submetidas.

Assim, as empresas também precisam estar prontas para prestar contas de suas atividades. Para isso, devem:

• ter a privacidade como elemento-chave de sua visão e missão;
• estruturar uma equipe responsável pelas questões de privacidade e, principalmente, nomear um encarregado de proteção de dados (Data Protection Officer);
• elaborar e manter atualizados inventários de dados, especialmente de registro das operações que envolvem dados pessoais, com a identificação e o mapeamento de todas as bases legais e a produção dos documentos pertinentes;
• estabelecer rotinas que consolidem o ideal de privacy by design para que a privacidade e a proteção de dados pessoais estejam integradas em todas as atividades da organização;
• realizar todas as avaliações pertinentes e necessárias, como:
  • testes de balanceamento para atividades que se valham do legítimo interesse;
  • relatórios de impacto relativos à proteção de dados para tratamentos de dados de alto risco e outras situações;
  • avaliações de inteligência artificial;
  • avaliações de fornecedores;
  • avaliações dos controles e rotinas de segurança da informação; e
  • due diligences pertinentes
• elaborar e atualizar políticas e avisos de privacidade;
• elaborar e manter um plano de atendimento às requisições de titulares de dados pessoais.
• implementar medidas de treinamento e conscientização dos profissionais;
• preparar adequadamente os contratos da empresa, com uma configuração clara sobre o papel do agente de tratamento e demais cláusulas pertinentes;
• adotar todas as medidas técnicas ou administrativas para evitar qualquer tratamento ilícito ou inadequado de dados pessoais e incidentes de privacidade, incluindo a elaboração de plano de resposta e remediação de incidentes de privacidade que prevejam exercícios simulados de verificação prática de riscos e procedimentos.

Nudges techniques e dark patterns. Para manter a conformidade com a legislação aplicável, especialmente de privacidade e de proteção envolvendo públicos específicos, como crianças, adolescentes e idosos, é altamente recomendável evitar a adoção de nudges techniques e dark patterns.

As avaliações técnicas e jurídicas preventivas são ótimas iniciativas para mitigar riscos e evitar o desperdício dos investimentos aplicados. Elas podem prevenir o lançamento de jogos em desacordo com as melhores práticas, ou que seja necessário prejudicar o fluxo de produção para efetuar correções ou ajustes.

• Nudges techniques são recursos utilizados no decorrer do jogo que guiam ou levam o usuário a seguir o caminho que o desenvolvedor deseja. Porém, se a técnica ou esse “caminho” prejudicar direitos do jogador, essas práticas devem ser evitadas.
• Dark patterns são nudges techniques mais ostensivas ou que exercem um poder de pressão maior sobre o usuário para que ele opte pelo que é melhor para o desenvolvedor. Entre os exemplos do que deve ser evitado na avaliação inicial e no desenvolvimento da prática, produto ou serviço – seja qual for sua modalidade ou plataforma de uso –, estão os seguintes recursos:
  
  
  • play to skip, em que os jogadores são “convidados” a pagar um valor para fazer progressos durante o jogo;
  • play to unlock, em que os jogadores são “convidados” a pagar um valor para liberar determinadas etapas do jogo ou conteúdos específicos; e
  • dayly rewards, em que os jogadores recebem prêmios ou itens do jogo diariamente, o que os leva a frequentar o jogo com assiduidade.

Crianças e adolescentes. Considerado um dos principais públicos-alvo dessas práticas, há preocupações e riscos diretamente relacionados à proteção das crianças e adolescentes. É importante garantir que o desenvolvimento das práticas voltadas para esse público estejam alinhadas com a legislação, principalmente com o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), o Código de Defesa do Consumidor (CDC) e a LGPD.

A mitigação dos riscos legais e a credibilidade dos games estão diretamente relacionadas à capacidade das empresas de inserir parâmetros legais de proteção no processo de desenvolvimento dos jogos. Avaliações e alinhamentos jurídicos são fundamentais.

Entre as principais medidas a serem consideradas estão:

• adotar mecanismos de identificação dos jogadores menores de 18 anos com elevado grau de precisão e implementar ferramentas e comunicações que desincentivem falsas declarações de maioridade.
• priorizar práticas e iniciativas que não sejam prejudiciais à saúde e ao bem-estar das crianças. Por exemplo, é recomendável adotar medidas para desincentivar a permanência por longos períodos contínuos nos games. Entre essas medidas estão:
  • introduzir checkpoints frequentes;
  • evitar o uso de loot boxes que tenham como condição de elegibilidade a permanência no jogo por longo período;
  • adotar protocolos relacionados a idades diferentes para encorajar os jogadores a realizar intervalos; e
  • não associar os resultados dos jogos ou o sucesso durante o jogo a grandes períodos de permanência.
• ter atenção com as práticas publicitárias enganosas (que não condizem com a realidade) e abusivas (que se aproveitam da fragilidade ou desconhecimento do público infantil) destinadas à comercialização dos games, serviços ou itens relacionados.
• priorizar como padrão a não adoção de profiling^[1] ou perfilamento dos jogadores para fins de marketing ou publicitários, especialmente aqueles relacionados ao monitoramento de comportamentos dos usuários.
• implementar medidas de monitoramento ou controle dos games, publicidades e migrações dos jogadores para atividades de terceiros que podem não estar no mesmo nível de adequação e conformidade.
• evitar o uso de nudges techniques e dark patterns na jornada dos jogadores, principalmente pela maior vulnerabilidade desse público.
• adotar meios adequados para identificar comportamentos inadequados ou ilícitos em espaços de interação (vídeo, chat etc.), incluindo as situações extremas em que adultos participam do jogo para a prática de crimes relacionados à exposição e/ou pornografia infantil.

Inteligência artificial. As práticas se valem de ferramentas de inteligência artificial em boa parte de seus processos e operações. É importante que as empresas busquem a segurança jurídica necessária para o uso da inteligência artificial, com a adoção das melhores práticas para o uso dessa tecnologia, para minimizar riscos, maximizar oportunidades e garantir níveis adequados de ética, transparência, confiabilidade e segurança da informação.

Entre as iniciativas, recomenda-se:

• desenvolver e aplicar frameworks e soluções para governança ética e de conformidade legal, com a identificação dos parâmetros éticos, legislações e precedentes nacionais e estrangeiros aplicáveis, destacando-se, por exemplo, a recente aprovação do AI Act pela União Europeia;
• elaborar políticas e documentos de transparência aplicáveis;
  
  
• elaborar avaliações necessárias, como aquelas relativas à proteção de dados pessoais e ao uso de inteligência artificial;
  
  
• avaliar e contratar fornecedores;
  
  
• monitorar e fazer auditoria dos sistemas de inteligência artificial; e
  
  
• treinar e conscientizar as equipes responsáveis, inclusive com políticas de uso consciente desses sistemas para proteção dos dados pessoais e da propriedade intelectual da empresa.

Segurança da informação. O tema da segurança da informação também é um fator de alta sensibilidade. As empresas precisam estar preparadas para mitigar riscos de fraudes digitais, ataques cibernéticos e crises, assim como se manter prontas para responder adequadamente a todas essas situações.

É fundamental que as empresas se concentrem na:

• preparação, desenvolvendo planos e estruturas adequados para gerenciar o risco cibernético e responder a incidentes de forma rápida e eficaz. Para isso, é recomendável elaborar e revisar planos de resposta, políticas, contratos, campanhas, códigos de conduta e estruturas de governança corporativa, para reduzir a exposição a riscos e garantir a preservação de provas eletrônicas, com base nas melhores práticas do mercado, nas normas ISO ABNT 27.000 e 31.000, em práticas COBIT, ITIL, NIST, direito comparado e legislação vigente.
• resposta, mantendo-se preparadas para conter os impactos negativos do evento, assegurar a continuidade do negócio e proteger a reputação da marca. Para isso, é recomendável que as empresas estejam prontas para investigar incidentes, preservar as evidências necessárias, conduzir crises interagindo com as autoridades e reguladores, a alta administração e outros públicos envolvidos, como empregados, fornecedores e clientes.
• remediação, mantendo-se preparadas para mitigar o impacto de ações judiciais resultantes do incidente – incluindo responsabilização –, ações coletivas, procedimentos administrativos, entre outros. Também é recomendável que as empresas estejam preparadas para revisar os incidentes em um processo de avaliação de gaps e lições aprendidas que ajuda a fortalecer a segurança da informação da organização.
  
  
  

^[1] A conduta de profiling ou perfilamento consiste em qualquer forma de tratamento automatizado de dados pessoais que avalie os aspectos pessoais relativos a um indivíduo. O objetivo é analisar ou prever aspectos relativos ao desempenho do titular dos dados, situação econômica, saúde, preferências ou interesses pessoais, confiabilidade ou comportamento, localização ou movimentos.

Categoria: Infraestrutura e Energia

Proposto para estabelecer benefícios fiscais a projetos de infraestrutura por meio das novas debêntures de infraestrutura, além de alterar a regulação das debêntures incentivadas (instituídas pela Lei 12.431/11), o Projeto de Lei 2.646/20 (PL 2.646/20) aguarda sanção presidencial.

A nova modalidade de debêntures se diferencia das já conhecidas debêntures incentivadas. Ambas, porém, têm o objetivo de fomentar a captação de recursos por projetos de infraestrutura no Brasil até 2030.

O PL 2.646/20 foi apresentado inicialmente em maio de 2020 e aprovado na Câmara dos Deputados em julho de 2021. Após dois anos de tramitação no Senado, finalmente foi aprovado em setembro de 2023 e retornou à Câmara para análise de emendas. O texto final foi aprovado pelos deputados no dia 13 de dezembro e submetido à sanção presidencial. A expectativa é que seja analisado até os primeiros dias de janeiro de 2024.

Em 2023, após anos parado, o PL 2.646/20 tramitou rapidamente no Congresso Nacional. O projeto pode ser associado ao Programa de Aceleração do Crescimento (Novo PAC), proposto em 2023 pelo governo federal para multiplicar os investimentos em infraestrutura nos próximos anos. A estimativa é que o montante dos investimentos do Novo PAC chegue a R$ 1,7 trilhão até 2026 – R$ 612 bilhões provenientes da iniciativa privada.

Durante as deliberações no Congresso, houve apoio massivo da base governista e da oposição ao texto, o que pode indicar uma sanção presidencial rápida e sem vetos.

Debêntures incentivadas – O cenário atual e as mudanças propostas

As debêntures incentivadas foram estabelecidas pela Lei 12.431/11 e garantem benefícios fiscais aos investidores. Atualmente, pessoas físicas que investem nesses papéis são isentas de imposto de renda. Já a alíquota de imposto de renda para investidores pessoas jurídicas é de 15%.

• Portarias de prioridade: atualmente, somente é possível emitir debêntures incentivadas com a edição da respectiva portaria de prioridade do projeto. Essa exigência, que tem sido um entrave a diversas emissoras, deixará de existir, já que o PL 2.645/20 retirou a necessidade de aprovação ministerial prévia para projetos de setores já listados no Decreto 8.874/16 (como detalhado na tabela abaixo).
• Reembolso de despesas: já era possível a emissão de debêntures incentivadas para reembolso de despesas relacionadas ao projeto incorridas anteriormente (até 24 meses do encerramento da oferta). O PL 2.646/20 ampliou para 60 meses esse prazo, que será aplicado de forma progressiva, como detalhado na tabela abaixo. Tal mudança facilita a emissão de debêntures incentivadas por ampliar o período de reembolso.

Debêntures de infraestrutura – O que vem pela frente

O PL 2.646/20 busca agora garantir benefícios fiscais para as emissoras de debêntures, incentivando de forma indireta a participação dos investidores institucionais isentos ou com alíquota reduzida de imposto de renda – como fundos de pensão e diversos fundos de investimento. Esses investidores não se beneficiavam da alíquota reduzida de imposto de renda das debêntures incentivadas por já terem benefícios fiscais.

O benefício fiscal, nesse caso, está atrelado à emissora das debêntures, que poderá:

• no âmbito da emissão de debêntures, excluir o equivalente a 30% dos juros pagos naquele exercício na determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL; e
• deduzir do imposto sobre a renda e da CSLL o valor correspondente à soma dos juros incorridos. Na prática, o benefício é a redução da base de cálculo do IR e da CSLL, o que diminui a carga tributária sobre a emissora.

Com as debêntures de infraestrutura, espera-se um aumento do financiamento privado, considerando que os benefícios fiscais oferecidos permitirão que as emissoras aceitem remunerações mais atrativas para os debenturistas, principalmente aqueles que já são isentos do imposto de renda.

Além desse benefício, destacam-se as seguintes características:

• Dispensa de aprovação ministerial prévia – Não será necessária aprovação ministerial prévia para projetos nos setores prioritários listados na regulamentação bienal a ser publicada pelo governo federal;
• Cláusula de variação cambial – Possibilidade de cláusula de correção cambial nas emissões de debêntures de infraestrutura, a partir de ato a ser editado pelo governo federal para atrair investidores estrangeiros; e
• Reembolso de despesas – As debêntures de infraestrutura também poderão ser emitidas para reembolso de despesas incorridas com o projeto. O aumento será gradativo e seguirá a mesma lógica das debêntures incentivadas, até o prazo máximo de 60 meses, como detalhado abaixo.

A tabela a seguir detalha as principais diferenças e semelhanças entre as duas modalidades de emissão de debêntures. Ela foi elaborada considerando o texto aprovado pelo Congresso e pode ser alterada em razão de eventuais vetos presidenciais ou do ato que regulamentará as debêntures de infraestrutura.

Categoria: M&A e private equity

O comprador pode pedir indenização (ou abatimento do preço) por vício redibitório em aquisições de sociedades? Essa é uma discussão que parecia há muito tempo pacificada, mas que tem levantado novos debates.

A disciplina dos vícios redibitórios é bastante direta: diante da existência de um vício em uma coisa ou bem recebido, o comprador tem o direito de rejeitar a coisa ou o bem por meio de redibição do contrato ou requerer o abatimento do preço (junto com potenciais perdas e danos, na hipótese em que o alienante tivesse conhecimento do vício ou defeito).

Ao se falar em vícios redibitórios em contratos de fusões e aquisições (M&A), porém, o tema ganha uma complexidade adicional. Isso porque existe uma discussão sobre a incidência da disciplina dos vícios redibitórios: ela se aplicaria exclusivamente aos vícios da participação societária em si (isto é, das quotas ou ações adquiridas) ou também aos vícios do patrimônio (ou negócios e atividades) dessa sociedade?

A doutrina majoritária e mais autorizada defende a extensão da disciplina também aos vícios relativos ao patrimônio (ou negócio) da sociedade-alvo, embora existam opiniões recentes em sentido contrário. Para os defensores dessa corrente minoritária, o argumento fundamental é a diferenciação feita no ordenamento brasileiro em relação aos institutos de share deal (operações de aquisição de ações ou quotas) e asset deal (trespasse de estabelecimento).

Devido às diferenças dessas operações – demonstradas, inclusive, pelo tratamento diferenciado dos institutos no ordenamento –, argumenta-se que não seria possível estabelecer uma “qualidade padrão” para o patrimônio de uma sociedade-alvo, a fim de determinar um critério objetivo para o que poderia ser classificado como “vício” desse patrimônio.

Sustenta-se também que inexiste na disciplina dos vícios redibitórios uma norma que limite a possibilidade de desfazimento das operações apenas aos vícios verdadeiramente relevantes. Isso porque o Código Civil estabelece a possibilidade alternativa, a critério do comprador, de redibição ou redução do preço (ou seja, sem qualquer exigência de relevância do vício como critério para que se possa prosseguir com a resolução da transação).

Nessa linha de argumentação, a ausência de tal regra tornaria a incidência da disciplina dos vícios redibitórios nos contratos de M&A excessivamente punitiva ao vendedor e de difícil aplicação após o fechamento de uma operação. Não seria, assim, factível nem razoável a possibilidade de resolução do contrato após o seu fechamento em virtude da identificação de qualquer vício do patrimônio da sociedade-alvo, ainda que irrelevante.

Em sentido oposto, a doutrina predominante defende que as diferenças no regramento legal dos institutos do share deal e do asset deal, na verdade, decorrem da previsão de um regime especial para a aquisição de participação societária.  Assim, por se tratar de um regime de exceção, essas diferenças devem se restringir aos pontos em relação aos quais a lei expressamente quis diferenciar os respectivos regramentos.

Ainda, ao se celebrar um share deal, o objeto de contrato (e, portanto, o que reflete a real vontade das partes) consiste na entrega de participações societárias de uma sociedade que tenha determinadas características específicas (inclusive com relação ao seu patrimônio, negócios e atividades).

De acordo com essa linha majoritária seria pertinente, portanto, aplicar a disciplina dos vícios redibitórios não apenas às participações societárias alienadas, mas também ao patrimônio da sociedade-alvo.

Com relação ao argumento de inexistência de regra expressa no ordenamento jurídico brasileiro que limite a possibilidade de redibição do contrato apenas aos casos de vícios mais graves, a corrente majoritária entende que esse fato não significa que o critério de relevância não seja observado na prática brasileira. Apenas denota que a interpretação da regra deve ser realizada de forma conjunta com outras normas e princípios do nosso ordenamento, como o princípio da boa-fé objetiva, para impedir que o credor tenha o direito de desfazer a operação como um todo devido a vícios não relevantes.

De nossa parte, estamos alinhados à corrente majoritária. A nosso ver, a disciplina dos vícios redibitórios aplica-se a contratos de compra e venda de participação societária, tanto se houver vícios na participação societária propriamente dita, quanto se houver vício no patrimônio, negócio e/ou atividades da sociedade objeto.

Nesse sentido, o regramento contratual tem extrema importância, já que deve estabelecer de forma objetiva e precisa a alocação desse risco.

Categoria: Planejamento patrimonial e sucessório

O número de brasileiros que estão deixando o Brasil de forma definitiva vem crescendo desde 2019, conforme demonstra o estudo conduzido pelo Ministério das Relações Exteriores relativo ao ano-base de 2022.

Em 2022, o número de brasileiros residindo no exterior chegou a 4,5 milhões. O estudo apontou ainda que a maior concentração de brasileiros residindo no exterior está nos Estados Unidos (45%), seguido de alguns países europeus, como Portugal, Reino Unido, Espanha, Alemanha e Itália (32%), e países da América do Sul, como Paraguai, Uruguai, Argentina e Bolívia (14%).

Os motivos que justificam esses números são diversos, entre os quais a instabilidade econômica do país – acentuada após a pandemia de covid-19 –, o aumento da taxa de desemprego e a grande redução de investimentos nacionais e internacionais nos setores de engenharia e tecnologia.

Ainda em relação a 2022, a Receita Federal do Brasil (RFB) publicou um relatório informando que mais de 15 mil brasileiros apresentaram a Declaração de Saída Definitiva do País. Em 2023, a RFB informou que foram apresentadas 19,5 mil declarações de saída por residentes brasileiros – um aumento de 23% comparado com o ano anterior.

Na prática, porém, esses números podem ser ainda maiores, considerando que nem todos os brasileiros que saem fisicamente do país apresentam a declaração de saída às autoridades fiscais.

Sob a perspectiva legal, de acordo com a legislação brasileira, nacionalidade e residência fiscal são conceitos que não se confundem. O Brasil adota o critério da jurisdição de nascimento para atribuir a nacionalidade. Já a condição de residente fiscal no país dependerá da qualificação da pessoa física em um dos seguintes critérios:

• brasileiro que resida regularmente no Brasil;
• brasileiro que adquiriu a condição de não residente no Brasil e retorne ao país com ânimo definitivo na data da chegada;
• brasileiro que tenha se ausentado do Brasil em caráter temporário ou que se retirou em caráter permanente sem apresentar a Declaração de Saída Definitiva do País durante os primeiros 12 meses consecutivos de ausência;
• estrangeiro portador de visto permanente;
• estrangeiro portador de visto temporário para trabalhar com vínculo empregatício na data da chegada;
• estrangeiro portador de visto temporário até a data em que completar 184 dias, consecutivos ou não, em um período de até 12 meses; e
• estrangeiro portador de visto temporário até a data de obtenção do visto permanente ou de vínculo empregatício, se ocorrida antes de completar 184 dias, consecutivos ou não, em um período de até 12 meses.

A saída definitiva do Brasil, portanto, não implica perda da cidadania brasileira, assim como a cidadania brasileira não implica a situação de residente fiscal no país.

Saída definitiva do Brasil – Obrigações acessórias a apresentar na RFB

Sob a perspectiva tributária, os residentes fiscais no Brasil, sejam eles cidadãos brasileiros ou não, estão sujeitos à tributação em bases universais. Isso significa que os rendimentos e ganhos de capital obtidos por residentes fiscais no Brasil e exterior serão tributados no Brasil, independentemente da sua denominação, origem ou nacionalidade.

De acordo com os critérios para a atribuição da residência fiscal no Brasil descritos acima, na prática, a pessoa física que deixar o país sem apresentar a Comunicação de Saída Definitiva do País e a Declaração de Saída Definitiva do País na RFB será considerada residente fiscal no Brasil durante os primeiros 12 meses contados a partir de sua ausência do país.

Consequentemente, a simples saída física do Brasil, sem a apresentação das obrigações acessórias para as autoridades fiscais brasileiras, não implica obtenção da condição de não residente fiscal no Brasil. Caso o indivíduo obtenha rendimentos de fontes pagadoras do exterior, continuará sujeito à tributação no Brasil, ainda que esses rendimentos sejam tributados na jurisdição de origem.

Para evitar a dupla tributação de sua renda, portanto, o brasileiro que deixar definitivamente o país deverá apresentar, necessariamente, duas obrigações na Receita Federal do Brasil: a Comunicação de Saída Definitiva do País e a Declaração de Saída Definitiva do País.

Após o cumprimento dessas obrigações, a pessoa física poderá adquirir a condição de não residente fiscal no Brasil. Os procedimentos são os seguintes:

Compensação do imposto pago no exterior com o imposto devido no Brasil e vice-versa

Não é incomum que um residente fiscal no Brasil tenha adquirido a mesma condição em outra jurisdição. Nesses casos, o contribuinte estará sujeito à tributação de seus rendimentos e ganhos no Brasil e na outra jurisdição (ou jurisdições).

O Brasil assinou acordos para evitar a dupla tributação com diversos países. Esses acordos devem ser considerados na avaliação dos impactos tributários decorrentes da condição de residente fiscal em mais de uma jurisdição.

Além disso, o Brasil firmou acordos de reciprocidade de tratamento para reconhecer a dedução do imposto de renda pago em outra jurisdição no imposto devido no Brasil e vice-versa.

Como previsto pelo Ato Declaratório SRF 28/00, por exemplo, o imposto pago nos Estados Unidos será compensável no Brasil e vice-versa, desde que observadas as regras e limitações impostas para tanto.

Embora a legislação não trate especificamente desse ponto, um dos requisitos para a compensação é a possibilidade de o residente fiscal no Brasil comprovar, por meio de documentação hábil, o efetivo pagamento do imposto no exterior.

Planejamento da estrutura patrimonial na fase pré-imigratória

A saída definitiva do país implica não apenas o cumprimento de obrigações acessórias perante as autoridades fiscais, mas a tomada de diversas decisões de cunho patrimonial.

De acordo com a legislação regulatória, indivíduos que realizem a saída definitiva do país não poderão manter suas contas bancárias usuais em instituições financeiras no Brasil. Por outro lado, não residentes podem ter conta de depósito no Brasil e/ou outras modalidades de conta oferecidas a não residentes por instituições autorizadas.

Não residentes fiscais também podem investir no Brasil por meio de dois regimes: o regime geral, estabelecido pela Lei 4.131/62, e o regime especial, regulamentado pela Resolução 4.373/14, publicada pelo Conselho Monetário Nacional (CMN).

Os investimentos realizados no regime geral estão sujeitos à tributação pelo imposto de renda, da mesma forma que ocorre com os residentes fiscais no Brasil.

O regime especial, por outro lado, é o resultado de um incentivo do governo brasileiro ao investimento estrangeiro no mercado financeiro e de capitais.

Esse regime é oferecido aos não residentes que investem no Brasil conforme as regras estabelecidas pelo CMN. Ele prevê a isenção do imposto de renda sobre os ganhos de capital obtidos em operações realizadas em bolsas de valores, de mercadorias, de mercado de futuros e assemelhados (além das operações com ouro e ativo financeiro fora de bolsa), desde que não sejam domiciliados em jurisdição com tributação favorecida.^[1]

A opção por esses regimes pode implicar repercussões tributárias à pessoa física que está no processo de saída definitiva do país, como a alienação, resgate ou liquidação de investimentos. Essas repercussões podem variar de acordo com a natureza dos bens ou direitos que passarão a ser investidos pelo indivíduo na condição de não residente fiscal.

Ao optar pela alienação, liquidação ou resgate de ativos ou investimentos mantidos no Brasil antes da saída definitiva, a pessoa física estará sujeita à tributação dos rendimentos ou ganhos obtidos de acordo com as regras tributárias aplicáveis a cada tipo de ativo.

A alienação de bens e direitos no Brasil, por exemplo, estará sujeita à apuração de ganho de capital tributável pelo imposto de renda em alíquotas progressivas de 15% a 22,5%. Essa regra também se aplica à alienação de ações fora do ambiente de bolsa. A alienação de ações em bolsa é isenta de imposto de renda, caso não supere o total de R$ 20 mil no mês.

Escolha da jurisdição de destino

A escolha da jurisdição de destino da pessoa física e de seus respectivos bens e direitos também faz parte do planejamento pré-imigratório e envolve a jurisdição de origem e de destino.

A pessoa física pode avaliar a possibilidade de transferir seu acervo patrimonial para jurisdições que tenham regimes tributários atrativos para não residentes. Trata-se de programas imigratórios que concedem residência fiscal ou cidadania mediante o cumprimento de certos requisitos, entre eles, a realização de determinados investimentos no país.

O trust é outra estrutura muito procurada por brasileiros que estão planejando a saída fiscal do país. A transferência do acervo patrimonial ao trust, assim como a atribuição de seus rendimentos aos beneficiários deve ser cuidadosamente avaliada no processo imigratório, com especial atenção aos impactos tributários para fins de imposto de renda e Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doações (ITCMD).

Outra alternativa para a estruturação de investimentos no exterior é a constituição de uma pessoa jurídica na jurisdição de destino ou em jurisdições que ofereçam alternativas para isso.

Entre as estruturas normalmente analisadas para internacionalizar investimentos estão a Private Investment Company (PIC), Limited Liability Company (LLC) e International Business Company (IBC) – as chamadas “sociedades offshore”.

Outra modalidade de investimento no exterior muito comum são os fundos de pensão, entre outros tipos de aposentadoria. O Brasil firmou acordos internacionais com outros países com o objetivo principal de garantir os direitos de seguridade social previstos nas legislações de outras jurisdições aos respectivos trabalhadores e dependentes legais, residentes ou em trânsito no país.

Como visto, a crescente saída de brasileiros do país vem impulsionando a transferência de capital para o exterior e a diversificação de investimentos em outras jurisdições. Para evitar prejuízos nesse processo, recomenda-se fortemente que a saída física do Brasil seja precedida por um planejamento pré-imigratório.

Também é preciso ficar atento à necessidade de entregar a Comunicação de Saída Definitiva do País e a Declaração de Saída Definitiva do País dentro dos prazos previstos pela legislação brasileira, especialmente para evitar a dupla tributação de rendimentos e eventuais pendências com as autoridades fiscais brasileiras.

^[1] Pela legislação brasileira, considera-se jurisdição com tributação favorecida, a jurisdição que não tribute a renda ou que a tribute pela alíquota máxima inferior a 20%, reduzida para 17% para os países, dependências e regimes que estejam alinhados com os padrões internacionais de transparência fiscal.