Publicações

Categoria: Ambiental

O governo federal anunciou, em 20 de novembro, a publicação do segundo pacote de medidas pela igualdade racial. Uma das 13 medidas foi a criação da Política Nacional de Gestão Territorial e Ambiental Quilombola (PNGTAQ) e de seu comitê gestor, instituída pelo Decreto 11.786/23.

De acordo com o artigo 2º do decreto, a PNGTAQ tem como objetivos:

• apoiar e promover as práticas de gestão territorial e ambiental desenvolvidas pelas comunidades quilombolas;
• fomentar a conservação e o uso sustentável da sociobiodiversidade;
• proteger o patrimônio cultural material e imaterial dessas comunidades;
• fortalecer seus direitos territoriais e ambientais;
• favorecer a implementação de políticas públicas de forma integrada; e
• promover o desenvolvimento socioambiental, a melhoria da qualidade de vida, o bem-viver, a paz e a justiça climática, com as condições necessárias para a reprodução física e cultural das atuais e futuras gerações das comunidades quilombolas.

Segundo informações do Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos, a PNGTAQ tem previsão orçamentária de mais de R$ 20 milhões. Criada a partir de uma demanda da Coordenação Nacional de Articulação das Comunidades Negras Rurais Quilombolas (Conaq), a política foi estruturada em cinco eixos.

As medidas a serem adotadas em cada eixo contemplam, especificamente, questões relativas a:

• integridade territorial, usos, manejo e conservação ambiental (Eixo 1);
• produção sustentável e geração de renda, soberania alimentar e segurança nutricional (Eixo 2);
• ancestralidade, identidade e patrimônio cultural (Eixo 3);
• educação e formação voltadas à gestão territorial e ambiental (Eixo 4); e
• organização social para a gestão territorial e ambiental (Eixo 5).

Para cada um dos eixos, a PNGTAQ indica objetivos principais a serem buscados com ações públicas como:

• propositura de mecanismos de financiamento de ações voltadas à conservação e ao uso sustentável da natureza e programas de recuperação ambiental em territórios quilombolas (Eixo 1);
• fomento de técnicas inovadoras de saneamento básico e de gestão de resíduos sólidos nos territórios quilombolas (Eixo 1);
• fomento e fortalecimento de estratégias de recuperação de áreas degradadas que envolvam a dimensão produtiva (Eixo 2);
• salvaguarda e promoção do patrimônio cultural material e imaterial quilombola, por meio de ações de identificação, reconhecimento e transmissão de conhecimentos e práticas tradicionais associadas à gestão territorial e ambiental (Eixo 3);
• articulação, em parceria com o sistema educacional e com os órgãos de meio ambiente, de ações de sensibilização e de educação ambiental nas comunidades quilombolas e no entorno dos territórios (Eixo 4); e
• promoção e apoio da construção participativa de protocolos de consulta livre, prévia e informada nas comunidades quilombolas (Eixo 5).

Ainda de acordo com as informações disponibilizadas pelo Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos, os estados da Bahia, do Maranhão, do Piauí e de Tocantins já anunciaram que pretendem aderir à PNGTAQ. Nesses estados estão localizadas cerca de 51% das comunidades certificadas — atualmente, 3.669 comunidades quilombolas são certificadas pelo poder público.

O artigo 17 do decreto traz ainda a composição do Comitê Gestor, que contará com representantes do Poder Executivo federal e quilombolas, para fomentar a diversidade e interdisciplinaridade que o tema exige.

Além de possibilitar o reconhecimento dos territórios quilombolas, a PNGTAQ tem o objetivo de contribuir para a conservação dos biomas, da biodiversidade e dos serviços ambientais desempenhados nessas áreas, inclusive com o fomento à preservação e recuperação de áreas especialmente protegidas.

Categoria: Direito digital e proteção de dados

Neste quarto artigo da série “Gaming, betting e eSports Law: o que você precisa saber?”, tratamos dos conceitos de gambling, dos elementos que diferenciam as práticas e das leis que as regulam.

Gambling. Nessa categoria ampla estão todas as práticas, permitidas ou não por lei e pela jurisprudência brasileira, em que, além da finalidade de entretenimento, são identificados os seguintes elementos de forma cumulativa:

• Pagamento de uma contrapartida (consideration) feito pela pessoa de forma direta (como pagamento pela aposta em si) ou indireta (como no caso de participação em um sorteio condicionada a pagamento por algum produto ou serviço, coleta de dados pessoais etc.).

• A pessoa tem a chance de ganhar um prêmio financeiro ou não. Pode ser, por exemplo, um produto ou um benefício indireto – como descontos, pontos de programas de fidelidade, NFTs específicos, acessórios para personagens em games, experiências etc.

• O prêmio é ganho mediante a participação em um jogo que depende apenas da sorte (chance) ou da sorte somada à habilidade do participante (skill). Jogos de pura habilidade não estariam incluídos.

Em relação a esse terceiro elemento, há muita divergência. Não existe no Brasil, até o momento, uma definição ampla. Destaca-se a expressão “jogos de azar” adotada no conhecido artigo 50, parágrafo 3º, "a", da Lei de Contravenções Penais, que proíbe sua exploração. O dispositivo define jogo de azar como “o jogo em que o ganho e a perda dependem exclusiva ou principalmente da sorte”.

As alíneas b e c do parágrafo 3° também citam outras práticas consideradas jogos de azar pelo legislador brasileiro. Ambas tratam de apostas, seja em corridas de cavalos não organizadas com autorização estatal ou em qualquer prática esportiva. Existe uma discussão se nas apostas esportivas há ou não a prevalência da habilidade, como mostraremos adiante.

Algumas legislações (como as de determinados estados norte-americanos) e parte da literatura sobre o assunto trabalham com um conceito de gambling mais restrito, que inclui apenas as práticas em que os resultados dependem da sorte de forma exclusiva ou predominante. Se a habilidade do jogador for predominante, a prática não será considerada gambling de acordo com esse conceito.

Como saber se o predominante é a sorte ou a habilidade?

Uma das técnicas utilizadas é o chamado “teste de fator dominante ou predominância”, que consiste em identificar qual dos elementos está mais presente. A ideia é decompor e entender todos os elementos e determinar, em escala, quais deles prevalecem sobre os outros, em um exercício de ponderação.

Outras regulações são mais amplas e consideram os três elementos acima sem distinguir se o que prevalece é a sorte ou a habilidade.

Nesse segundo grupo, se destaca, por exemplo, o conceito amplo trazido pelo Gambling Act de 2005 do Reino Unido, que engloba na definição de gambling as práticas de gaming, betting e participating in lottery (Section 3). Gambling seria, assim, o gênero dessas três espécies:

• Gaming: visto como “playing a game of chance for a prize” – Section 6 (1). Em uma primeira leitura, isso poderia sugerir jogos pautados apenas na sorte ou predominantemente na sorte. Para o Gambling Act, porém, “game of chance” inclui: jogos que envolvem sorte e habilidade; jogos que envolvem sorte mesmo que a habilidade prevaleça; e jogos em que elementos de sorte são apresentados – Section 6 (2) (a). A prática de esportes não caracteriza “game of chance” – Section 6 (2) (b).
• Betting: realização ou aceitação de uma aposta em resultados de corridas, competições ou qualquer evento; probabilidade de que qualquer coisa aconteça ou não; ou se algo é verdade ou não – Section 9 (1).

• Lottery: qualquer situação ou arranjo que caracteriza alguma das situações definidas nas Subsections do Gambling Act (2) e (3).^[1]

O mesmo ocorre na legislação francesa em seu Code de la sécurité intérieure (Artigo L 320-1), que, embora se utilize da expressão jogos de azar, adota a acepção ampla. Dessa forma, considera incluídas nessa categoria todas as práticas que dependam total ou parcialmente da sorte.

A França separava jogos de sorte, que eram proibidos, dos jogos de habilidade, permitidos. A partir de 2019, todos passaram a ser proibidos, com permissões específicas e reguladas apenas para algumas práticas.

Legalidade ou ilegalidade das práticas de gambling no Brasil

Atualmente, devido ao artigo 50 da Lei de Contravenções Penais, a avaliação da legalidade ou ilegalidade de uma determinada prática no Brasil está ligada ao conceito jurídico de jogo de azar e depende da análise conjunta dos dois pontos abaixo:

• Presença dos três elementos: contrapartida, prêmio e sorte (isolada ou predominante). Caso algum deles não esteja presente, independentemente do item exposto a seguir, a prática será considerada lícita.

• Mesmo se presentes os três elementos, é preciso verificar se há autorização na legislação ou na jurisprudência para que a prática possa ser feita, ainda que esteja baseada nos três elementos acima.

Em caráter de exceção, há práticas permitidas no Brasil, como as loterias exploradas direta ou indiretamente pelo Estado. Caso não haja permissão legal e os três elementos estiverem presentes, a prática é proibida por força do artigo 50. Se for prevalente a habilidade (como na modalidade do pôquer esportivo), a prática é permitida.

Jogos de cassino. Nesta subcategoria de gambling estão todas as práticas típicas de cassino em que os resultados dependem exclusivamente ou predominantemente da sorte. Alguns exemplos:

• máquinas caça-níqueis (slot machines);
• roletas (roulettes);
• jogos baseados no lançamento de dados;
• blackjack;
• baccarat;
• sorteios;
• jogo do bicho; e
• bingo sem finalidade social

Essas práticas são proibidas no Brasil por força do artigo 50 da Lei de Contravenções Penais, seja na modalidade física e presencial ou na modalidade on-line. Porém, se em alguma prática executada em cassino presencial ou on-line o componente habilidade prevalecer (como veremos mais adiante no caso do pôquer), a prática não será considerada jogo de azar e pode ser permitida.

Há alguns projetos de lei em curso que discutem a legalização dessas práticas. O principal deles é o Projeto de Lei 442/91, que propõe permitir a maioria dos jogos de cassino e práticas de gambling de uma forma geral. O projeto foi aprovado em 2022 na Câmara dos Deputados e está em apreciação no Senado Federal.

Loterias. Outra subcategoria de gambling são as loterias. Elas reúnem os elementos de gambling, já que há a apresentação de contrapartida (pagamento de valores) pelo apostador, que concorre a prêmios previamente definidos. Os prêmios estão condicionados ao fator sorte. As loterias são permitidas no Brasil e exploradas nas esferas federal e estadual.

Em âmbito federal, de acordo com o Decreto-Lei 204/67 e as leis federais 6.717/79 e 759/69, as loterias são organizadas e exploradas exclusivamente pela Caixa Econômica Federal.

A exploração estadual foi permitida pelo Supremo Tribunal Federal em 2020 (Ação por Descumprimento de Preceito Fundamental 492). Cada estado é responsável por definir a forma como explora a loteria.

Apostas esportivas ou sports betting. As apostas esportivas têm sido uma atividade crescente e de sucesso no mundo inteiro. No Brasil, a estimativa é que a atividade movimente R$ 12 bilhões em 2023.

Aqui, a modalidade já é usual e praticada em plataformas hospedadas fora do país. Sua regulação e permissão teve início com a Lei Federal 13.756/18, que definiu, em seu artigo 29, as apostas esportivas como apostas de quota fixa.

A regulação foi renovada pela Medida Provisória 1.182/23 e pela Portaria Normativa do Ministério da Fazenda 1.330/23 – para saber mais sobre a norma, leia artigo específico publicado no portal.

Atualmente, tramita também o Projeto de Lei 3.626/23 do Poder Executivo. O projeto, que pretende regular o tema, já foi aprovado na Câmara dos Deputados em primeira votação e recentemente pelo Senado Federal. O texto voltou à Câmara.

As apostas esportivas ou de quota fixa (ou as apostas esportivas, on-line ou não) são definidas no ordenamento como sistemas de apostas relacionadas a eventos reais de temática esportiva, nos quais, no momento da efetivação da aposta, o apostador sabe quanto poderá ganhar, caso o prognóstico da aposta se confirme.

Ao detalhar um pouco o conceito, é possível extrair os seguintes elementos:

• há um contrato de aposta firmado com promessa de uma contraprestação para o usuário, se confirmado o prognóstico;
• a aposta deve estar atrelada a um evento real de temática esportiva, o que inclui qualquer evento esportivo – como futebol, xadrez, eSports –, mas exclui situações fantasiosas ou não reais (fantasy sports, por exemplo);
• a atividade deve ser feita por um sistema (conjunto de elementos organizados) físico ou digital, normalmente sustentado pelas conhecidas plataformas de aposta que exploram o negócio (bookmakers); e
• quando a aposta é efetivada (seja antes do evento esportivo ou durante), o apostador já sabe qual será o valor que receberá se o prognóstico de sua aposta (resultados futuros do evento esportivo) for confirmado (resultado apostado é igual ao resultado real final).

Pôquer. O pôquer no Brasil, principalmente em sua modalidade on-line, tem crescido de forma exponencial, principalmente após a pandemia, com a popularização do home office.

Não há regulação específica sobre a prática do pôquer no país e os debates jurídicos sobre o assunto se referem, especialmente, à discussão se a prática é considerada gambling ou jogo de azar (pautada na sorte) ou não (pautada na habilidade).

Como conduzir as práticas de gaming, betting e eSports de forma ética, responsável e em conformidade jurídica? Esse é o assunto do quinto e último artigo desta série.

^[1] An arrangement is a simple lottery if— (a) persons are required to pay in order to participate in the arrangement, (b) in the course of the arrangement one or more prizes are allocated to one or more members of a class, and (c) the prizes are allocated by a process which relies wholly on chance. (3) An arrangement is a complex lottery if— (a) persons are required to pay in order to participate in the arrangement, (b) in the course of the arrangement one or more prizes are allocated to one or more members of a class,

(c) the prizes are allocated by a series of processes, and (d) the first of those processes relies wholly on chance.

Categoria: Bancário, seguros e financeiro

A Resolução do Banco Central do Brasil 348/23 (Resolução BCB 348/23), publicada em 17 de outubro, deu continuidade aos objetivos de modernização, simplificação e fortalecimento da segurança jurídica trazidos pelas resoluções BCB 278/22 e 281/22, que regulamentam a Lei 14.286/21 (Nova Lei de Câmbio) sobre capital estrangeiro no país.

Com a implementação de operações menos burocráticas e que oferecem mais transparência e maior aderência aos padrões internacionais, o Banco Central espera tornar o mercado nacional mais eficiente e atrativo aos investimentos estrangeiros.

Uma das principais alterações trazidas pela Resolução BCB 348/23 é a migração do sistema informatizado fornecido pelo Banco Central para prestação de informações sobre operações envolvendo capitais estrangeiros no país. Os módulos utilizados antes, o RDE-ROF e o RDE-IED, serão substituídos pelo SCE-Crédito e o SCE-IED, respectivamente.

O Sistema de Prestação de Informações de Capital Estrangeiro, tanto na modalidade de crédito externo (SCE-Crédito), como na modalidade de investimento estrangeiro direto (SCE-IED), busca consolidar de forma intuitiva e segura as informações necessárias ou obrigatórias sobre as operações. O Banco Central publicou manuais específicos (SCE-Crédito e SCE-IED) para facilitar a utilização e a operacionalização desses sistemas.

Outra alteração importante trazida pela Resolução BCB 348/23 é a expansão do rol de eventos sobre os quais os investidores devem prestar contas. Com a alteração do artigo 21 da Resolução BCB 278/22, as conversões entre operações de crédito externo devem ser informadas ao SCE-Crédito em até 30 dias após a sua ocorrência.

Além disso, foram feitas alterações importantes no âmbito da Circular 3.689/13. A norma traz agora o conceito de operações simultâneas de câmbio e os casos que estão sujeitos à categorização. De acordo com as alterações, essas operações são classificadas da seguinte forma:

"As operações de câmbio simultâneas são consideradas, para todos os efeitos, operações efetivas, observado que tais operações:

I - são constituídas por uma operação de venda e uma operação de compra de mesmo valor, moeda, data de contratação e data de liquidação, sendo que ambas são vinculadas entre si no Sistema Câmbio, possuem liquidação pronta e, conforme o Anexo VII à Resolução BCB nº 277, de 31 de dezembro de 2022, têm forma de entrega da moeda estrangeira classificada como “sem movimentação de valores; e

II - dispensam movimentações de moeda nacional, sendo que a entrega e o recebimento de moeda nacional são considerados efetivos para todos os efeitos, inclusive para liquidação de operações de câmbio.”^[1]

Considerando o disposto acima, estão sujeitas à realização de operações de câmbio simultâneas até 1º de outubro de 2024:

• a conversão de haveres de não residentes no Brasil em investimento nos mercados financeiro e de capitais;
• a transferência de aplicação de investidor não residente por meio do mecanismo de Depositary Receipts para a modalidade de investimento estrangeiro direto, de acordo com o Regulamento Anexo II da Resolução 4.373/14;
• a transferência de aplicação de investidor não residente por meio do mecanismo de Depositary Receipts para aplicação de investidor não residente nos mercados financeiro (conforme Regulamento Anexo II da Resolução 4.373/14) e de capitais no país (Regulamento Anexo I da Resolução 4.373/14); e
• a transferência de aplicação de investidor não residente nos mercados financeiro e de capitais, de acordo com o Regulamento Anexo I da Resolução 4.373/14, em operações de crédito externo e investimento estrangeiro direto de que trata a Resolução BCB 278/22, e vice-versa.

A Resolução BCB 348/23 inseriu ainda novos prazos para a prestação de declarações periódicas trimestrais nos artigos 41, 42 e 46 da Resolução BCB 278/22.

A nova resolução do Banco Central entrou em vigor na data de sua publicação em relação ao:

• artigo 1º, na parte em que altera o inciso I do artigo 46 da Resolução BCB 278/22; e
• artigo 2º, na parte em que altera o artigo 8º da Resolução BCB 281/22.

As demais alterações entraram em vigor em 1º de novembro.

^[1] Resolução BCB 348/23, artigo 108-AA, parágrafo único.

Categoria: Trabalhista

Como já discutido em artigo anterior, a Reforma Trabalhista (Lei 13.467/17) trouxe a possibilidade de homologação de acordo extrajudicial, firmado entre empregado e empregador, e estabeleceu nos artigos 855-B e seguintes as exigências legais para a apreciação pelo Judiciário trabalhista.

Esses artigos, porém, não detalharam o procedimento para homologação dos acordos, o que foi regulamentado depois pelos Tribunais Regionais do Trabalho (TRTs). Em sua maioria, os TRTs estabeleceram que a competência para o processamento desse tipo de demanda é dos Centros Judiciários de Soluções de Disputas (CEJUSCs).

O CEJUSC do Tribunal Regional da 2ª Região (TRT 2) foi pioneiro em fornecer as diretrizes a serem seguidas na apreciação do processo de jurisdição voluntária, ao estabelecer 17 diretrizes. Apesar do seu pioneirismo, criou-se com a medida uma barreira quase intransponível em relação à extensão da quitação do acordo extrajudicial, mais especificamente, devido à Diretriz 11.

Isso se deve, entre outros motivos, ao fato de que a diretriz estabelecia que quitações envolvendo partes externas ao processo ou à relação jurídica não apresentada em juízo só seriam permitidas no caso de autocomposição judicial em processo contencioso. Dessa forma, a Diretriz 11 limitou as decisões de homologação de autocomposição extrajudicial à quitação de direitos (verbas) especificamente mencionados na petição de acordo.

Com isso, a diretriz retira quase que completamente a possibilidade de quitação geral dos contratos de trabalho por via da jurisdição voluntária. Apesar de não terem força de lei, as diretrizes servem como grandes norteadoras sobre o tema, o que tem impactado negativamente as decisões proferidas pelos juízes do TRT da 2ª Região e de todos os outros TRTs no Brasil.

As decisões tornaram o instituto da homologação extrajudicial uma ferramenta mitológica – se ouve dizer sobre a possibilidade de obtenção de quitação integral da relação de emprego, mas nunca (ou pouco) se viu uma decisão nesse sentido.

A forma como o CEJUSC tem conduzido o processo de jurisdição voluntária na Justiça do Trabalho gera morosidade e aumento do uso da máquina do Judiciário, já que é necessário interpor recursos para as instâncias superiores – que já têm entendimento favorável sobre o tema – para obter a homologação integral do acordo.

Considerando a dificuldade enfrentada pela advocacia para fazer valer no Judiciário a composição amigável ajustada entre empregado e empregador nos processos de jurisdição voluntária, foi requerida pelo presidente da Comissão de Advocacia Trabalhista da OAB/SP, em maio deste ano, a revogação ou alteração da Diretriz 11.

Em resposta ao requerimento, foi publicada no último dia 13 de novembro, decisão da desembargadora presidente do TRT da 2ª Região, Beatriz de Lima Pereira, alterando a diretriz para homologação dos acordos extrajudiciais no âmbito dos CEJUSCs.

Essa nova decisão é de extrema relevância e chega para garantir segurança jurídica e a efetividade da alínea “f” do artigo 652 da Lei 13.467/17.

Além de retirar do rol de diretrizes do TRT de São Paulo a recomendação que limitava a homologação da autocomposição extrajudicial à quitação somente das verbas especificadas na petição do acordo extrajudicial, a nova diretriz determina que o juiz é obrigado a designar audiência para oitiva das partes e análise dos requisitos de validade do ato jurídico, assim como das circunstâncias que envolvem o acordo.

A conclusão a que se chega, após seis anos de Reforma Trabalhista, é que, com a decisão da desembargadora Beatriz de Lima, foi finalmente derrubada a barreira existente para homologação dos acordos extrajudiciais em que é conferida quitação integral à relação de emprego.

Com isso, a expectativa é que haja maior celeridade no processo de jurisdição voluntária e, consequentemente, no recebimento dos valores pelos empregados envolvidos.

Além disso, a alteração deve trazer economia processual, ao dispensar a necessidade de interposição de recursos às instâncias superiores para viabilizar a homologação integral do acordo. Também deverá trazer mais segurança jurídica para os empregadores em relação à impossibilidade de discussão sobre o contrato de trabalho quitado e diminuir o número de ações judiciais.

Categoria: M&A e private equity

Desde a reforma promovida pela Lei 10.303/01, que reintroduziu o instituto da oferta pública de aquisição de ações (OPA) por alienação de controle na legislação societária, estabeleceu-se que a oferta deveria ser lançada por um preço equivalente a, no mínimo, 80% do valor pago por ação com direito a voto do bloco de controle.

Paralelamente, certos segmentos especiais de listagem criados pela B3 dão tratamento igualitário aos acionistas da companhia (controladores e minoritários). Assim, por tais segmentos de listagem, a OPA passa a abranger as ações preferenciais (quando emitidas) e o preço por ação pago pelas ações do bloco de controle se iguala ao das ações detidas pelos minoritários.

A questão do preço da OPA por alienação de controle tem sido discutida pela doutrina e analisada pelo colegiado da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) ao longo dos anos.

Ao se firmar contratos de compra e venda do controle de uma companhia aberta, portanto, é importante que a negociação e a estruturação do negócio considerem os entendimentos da área técnica e do colegiado da CVM sobre o assunto.

Questões referentes à definição do preço da oferta devem ser cuidadosamente analisadas. Isso porque, com a transação, o adquirente do controle deverá obter o registro da OPA na CVM, como estabelece o artigo 33, parágrafo 2, da Resolução CVM 85/22. Nesse processo, pode haver controvérsia entre o adquirente, os acionistas minoritários e os órgãos reguladores do mercado de capitais sobre o preço ofertado.

Uma das questões controversas se refere à extensão dos ajustes de preços.

Isso ocorre porque o preço por ação tem origem em negócio jurídico privado, formalizado por meio de contrato de compra e venda de participação societária. Nesses casos, a negociação pode ter mecanismos contratuais capazes de aumentar ou reduzir o preço. Exemplos disso são instrumentos presentes nas negociações de fusões e aquisições, como as cláusulas de ajuste de preço, retenção de preço, earn-out, indenização e superveniência ativa.

Nessas situações, os ofertantes procuram transpor a lógica desses mecanismos para o preço da oferta, o que normalmente acarreta o oferecimento de duas alternativas de preço aos acionistas minoritários:

• o pagamento do preço da OPA à vista, com determinado desconto; ou
• o pagamento integral do preço ofertado aos acionistas controladores no âmbito da operação de compra e venda do controle, com uma parcela paga à vista e as demais parcelas retidas para fazer frente a ajustes futuros, sendo que a retenção deve observar os exatos termos do contrato de compra e venda.

No processo administrativo 19957.003983/2022-89, julgado em junho deste ano, a CVM entendeu que, quando houver parcelas futuras a serem retidas ou pagas aos acionistas minoritários, deve-se dar a eles informação ampla e detalhada sobre os termos e as condições de liberação ou retenção desses valores.

No processo de registro da OPA analisado, a área técnica solicitou ajustes no edital da oferta para incluir:

• a transcrição de determinadas cláusulas e anexos do contrato de compra e venda para esclarecer aos destinatários da oferta detalhes sobre as cláusulas contratuais, entre elas indenização e ativos contingentes;
• o procedimento de “divulgação e acompanhamento por parte dos acionistas minoritários de cada liberação ou retenção de valores retidos [...], [detalhando] os valores retidos que seriam inerentes à companhia^[1] e aqueles que seriam inerentes exclusivamente aos vendedores [...]”;^[2] e
• o esclarecimento de “situações sujeitas à dedução dos valores retidos da indenização que seriam de responsabilidade da companhia^[3] e aquelas que seriam de responsabilidade integral dos vendedores [...]”.^[4]

Portanto, tais mecanismos de ajuste devem ser extensa e detalhadamente divulgados no edital da OPA, de modo que os acionistas minoritários que desejam vender suas ações na OPA possam tomar uma decisão consciente sobre a alternativa de preço que pretendem escolher.

Unificação da OPA

Outro fator que interfere na definição do preço é a unificação da OPA por alienação de controle com as modalidades de cancelamento de registro e saída de segmento especial de listagem, com o objetivo de aproveitar o movimento da oferta para tornar a companhia privada.

O colegiado da CVM já se manifestou sobre a definição do preço da OPA, principalmente para reforçar que a “oferta [deve ter] as mesmas condições previstas para o pagamento do controlador”.^[5]

Ao adquirir o controle, muitas vezes o adquirente também opta por fazer o cancelamento de registro e a deslistagem das ações da companhia-objeto. Por isso, é comum o pedido de registro de OPA por alienação de controle unificada com cancelamento de registro e saída de segmento de listagem.

No processo administrativo 19957.001012/2019-07, julgado em junho de 2019, o diretor relator entendeu que “o argumento de que os requisitos de preço de cada uma das modalidades de OPA que se pretende aglutinar podem ser satisfeitos por uma alternativa de preço distinta baseia-se em uma premissa equivocada: a de que a OPA Unificada consistiria em um procedimento em que duas ou mais ofertas correm em paralelo. A dicção da regra é clara e indica que se trata de uma única oferta, que visa a mais de uma das finalidades previstas naquela Instrução”.^[6]

A unificação das OPAs, portanto, nesse caso, se tornou possível porque a parcela à vista do preço ofertado (desconsiderando retenções feitas devido a mecanismos contratuais e estendida aos minoritários) já perfazia o valor justo exigido para uma OPA de cancelamento de registro e saída de segmento.

A parcela à vista, paga na liquidação da OPA, não poderia, entretanto, ser inferior ao valor mínimo da faixa de valor justo indicada no laudo elaborado para fins de cancelamento de registro. Isso geraria incerteza sobre o pagamento do valor justo pelas ações no processo, um dos requisitos da OPA de cancelamento de registro e deslistagem.

Alteração de controle indireta

Outra questão controversa ocorre quando a companhia adquirida na transação controla a companhia aberta que é alvo da oferta, ou seja, quando a alteração de controle é indireta.

O ofertante, nesses casos, deve justificar^[7] o preço por ação a ser pago pelas ações da companhia aberta na oferta, já que o preço da transação pode abranger outros ativos detidos pela controladora, além das ações de emissão da companhia aberta.

A CVM pode até mesmo determinar que o laudo de avaliação da companhia-objeto seja apresentado com esse objetivo.

No processo administrativo CVM RJ 2007/96, julgado em março de 2007, o colegiado entendeu que “a CVM tem competência para analisar (e o dever de fazê-lo) se a ‘demonstração justificada da forma de cálculo do preço devido por força do art. 254-A da Lei 6.404/76, correspondente à alienação do controle da companhia objeto’, a que se refere o § 6º do art. 29 da Instrução 361/02, foi realmente feita de maneira justificada”.^[8]

A alteração da metodologia empregada pelo ofertante na justificativa do preço — de múltiplos de Ebitda para cotação em bolsa, como pretendeu a área técnica — não foi endossada pelo colegiado. Determinou-se, porém, que “fossem acolhidos os ajustes no cálculo de preço baseado em Ebitda apresentados pela SRE [...], tendo em vista os equívocos constantes do cálculo efetuado pela ofertante, que quanto a esses pontos, portanto, não logrou apresentar a ‘demonstração justificada’”.^[9]

A competência da área técnica para determinar correções na justificativa do preço por ação incluída nos laudos de avaliação foi, portanto, reconhecida. Ao serem implementadas pelo ofertante, essas correções podem alterar o preço da OPA.

Diante do exposto, fica evidente que situações como a aquisição indireta de controle e a oferta unificada com cancelamento de registro exigem análises cuidadosas sobre o preço a ser ofertado, para que controvérsias não atrapalhem o bom andamento do negócio.

^[1] O reconhecimento da contingência afetaria o preço da OPA.

^[2] Adaptação de trecho extraído da ata de reunião do colegiado realizada em 22 de junho de 2023.

^[3] O reconhecimento da contingência afetaria o preço da OPA.

^[4] Adaptação de trecho extraído da ata de reunião do colegiado realizada em 22 de junho de 2023.

^[5] Trecho extraído de ata de reunião do colegiado realizada em 5 de outubro de 2004.

^[6] Trecho extraído do voto do diretor relator do processo administrativo 19957.001012/2019-07.

^[7] Artigo 33, §6º, da Resolução CVM 85/22

^[8] Trecho extraído de ata de reunião do colegiado realizada em 21 de março de 2007.

^[9] Trecho extraído de ata de reunião do colegiado realizada em 21 de março de 2007.

Categoria: Life sciences e saúde

O Ministério da Saúde (MS) anunciou, em reunião do Grupo Executivo do Complexo Econômico-Industrial da Saúde (GECEIS) realizada em 7 de dezembro, um novo marco regulatório para os programas da sua Estratégia Nacional para o Desenvolvimento do Complexo Econômico-Industrial da Saúde (CEIS). O novo marco é aplicável a medicamentos (inclusive terapias avançadas), vacinas, reagentes para diagnósticos, tratamentos, softwares, inteligência artificial, serviços e outras plataformas tecnológicas.

Este ano, o governo já havia reativado o Grupo Executivo do Complexo Econômico-Industrial da Saúde (GECEIS), de acordo com Decreto 11.464/23. Também criou a Estratégia Nacional para o Desenvolvimento do CEIS (Decreto 11.715/23) e divulgou diretrizes gerais para sua implementação no âmbito do MS (Portaria 1.354/23).

Paralelamente, o Tribunal de Contas da União (TCU), deliberou que o MS não celebrasse novas parcerias de desenvolvimento produtivo (PDPs) até que fossem adotadas medidas para avaliação de transferências tecnológicas e critérios objetivos para seleção de parceiros privados (confira nossa análise completa aqui). A União, por meio da Advocacia-Geral da União (AGU) – Consultoria Jurídica no Ministério da Saúde, interpôs pedido de reexame sobre a decisão.

Confira os detalhes:

Programas e regulamentos

Na sequência à reunião do GECEIS de 7 de dezembro, foram publicados os seguintes regulamentos:

• Matriz de Desafios Produtivos e Tecnológicos em Saúde (Portaria MS 261/23): diferentemente do que foi feito no passado, o MS optou por mapear desafios prioritários e respectivas plataformas tecnológicas e/ou produtos considerados estratégicos para o SUS, mas sem vinculação a moléculas ou características técnicas predefinidas. Os desafios estão divididos em dois blocos:

Bloco I – Preparação do Sistema de Saúde para Emergências Sanitárias: inclui vacinas previstas no Programa Nacional de Imunização (PNI) e outras, testes diagnósticos moleculares, hemoderivados, bioprodutos e modernização de serviços tecnológicos em hemoterapia, soros imunoprotetores, IFA de antimicrobianos, fitoterápicos e dispositivos médicos, incluindo softwares, aplicativos algoritmos de inteligência artificial, internet das coisas (IoT) e sistemas digitais para atenção à saúde (telessaúde, telemonitoramento, telediagnóstico, entre outros) e gestão de estoques.

Bloco II – Doenças e Agravos Críticos para o SUS: inclui doenças negligenciadas (tuberculose, doença de chagas, hanseníase, esquistossomose, leishmaniose, malária); HIV/AIDS e hepatites virais; câncer de pele, de mama, próstata, colorretal, pulmão, traqueia e brônquios, colo do útero, tireoide, linfomas, leucemias e cânceres pediátricos; doenças cardiovasculares, diabetes e doenças raras, entre outras.

Além disso, a Portaria MS 2.261/23 prevê uma lista de produtos que não são elegíveis a novos projetos de transferência de tecnologia, pois já estão contemplados por acordos de transferência existentes (via PDPs ou alianças estratégicas), exceto quando se tratar de atualizações tecnológicas de plataformas produtivas convergentes.

Foram publicados também os regulamentos para os programas de:

• Ampliação e Modernização de Infraestrutura do Complexo Econômico-
  Industrial da Saúde – PDCEIS (Portaria MS 2.262/23): tem a finalidade de articular os investimentos para a ampliação de capacidades produtivas e tecnológicas no âmbito da Estratégia Nacional para o Desenvolvimento do CEIS. O programa será executado em parceria com instituições públicas e privadas sem fins lucrativos, por meio do repasse de recursos federais para o desenvolvimento de projetos, considerando a legislação relativa a cada tipo de parceria.

As instituições interessadas no apoio por meio do PDCEIS deverão apresentar propostas descrevendo a vinculação aos objetivos do PDCEIS e aos demais programas que compõem a Estratégia Nacional de Desenvolvimento CEIS e projeto.

As propostas deverão conter, entre outros, objetivos, metas a serem atingidas e atividades a serem executadas; parâmetros de avaliação, cronograma de execução e plano de aplicação dos recursos; e comprovação de capacidade técnica e científica.

• Preparação em Vacinas, Soros e Hemoderivados – PPVACSH (Portaria MS 2.260/23): tem como objetivo ampliar o acesso a vacinas, soros imunoprotetores, hemoderivados e bioprodutos produzidos por tecnologia recombinante e outras rotas tecnológicas, além da capacidade produtiva dos produtores públicos nacionais.

• Produção e Desenvolvimento Tecnológico para Populações e Doenças
  Negligenciadas – PPDN (Portaria MS 2.259/23): pretende ampliar o acesso a prevenção, diagnóstico e tratamento de populações e doenças negligenciadas, assim como a produção local de insumos, medicamentos e dispositivos médicos para tratamento.

O PDCEIS, o PPVACSH e o PPDN preveem que o Ministério da Saúde poderá firmar acordos e parcerias com órgãos e entidades nacionais ou internacionais, públicos ou privados, para cooperação técnica ou apoio financeiro às ações.

Todos serão implementados de forma associada aos programas de PDP e/ou PDIL, cujos regulamentos estão abertos a contribuições do setor em regime de consulta pública.

Consultas públicas

O MS também abriu para consulta pública as seguintes minutas:

• Regulamento Técnico do Programa de Desenvolvimento da Inovação Local – PDIL (CP MS 53/23): a proposta prevê que a participação de laboratórios privados no PDIL ocorrerá mediante chamamento público ou por seleção da Secretaria de Ciência, Tecnologia e Inovação e do Complexo Econômico-Industrial da Saúde do MS.

Sua execução ocorrerá com a formalização de encomendas tecnológicas, contratos públicos para solução inovadora, acordos de compensação tecnológica, diálogos competitivos, convênios, termos de execução descentralizada (TED), acordos de cooperação técnica, subvenção econômica (de acordo com regramento específico dos órgãos integrantes do GECEIS) ou outros instrumentos jurídicos assemelhados voltados para o desenvolvimento, a inovação e a produção de tecnologias estratégicas. Cada um dos instrumentos acima estará sujeito a orientações específicas complementares feitas pelo MS.

• Regulamento do Programa de Parcerias para o Desenvolvimento Produtivo – PDP (CP MS 54/23): a minuta prevê que propostas deverão conter objeto consistente com a Matriz de Desafios Produtivos e Tecnológicos em Saúde e descrição de:
  • parceiros envolvidos e arranjo tecnológico pretendido com cronograma;
  • identificação das etapas do processo produtivo, com a previsão de quais serão internalizadas e executadas pela instituição pública ou instituição científica, tecnológica e de inovação (ICT);
  • informações sobre a eventual existência de acordo de licenciamento de tecnologia;
  • planejamento de capacitação técnico-operacional e internalização da tecnologia;
  • estimativa de investimentos e preço de venda, bem como análise de capacidade econômico-financeira para ofertar o produto e para internalizar a tecnologia;
  • registro e certificação do produto que é objeto da PDP na Anvisa.

O prazo de contribuição para ambas as minutas é 9 de janeiro de 2024.

A prática de Life Sciences & Saúde pode fornecer mais informações sobre o tema.