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Categoria: Direito digital e proteção de dados

Norma publicada no fim de fevereiro pela Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD) sobre a aplicação de sanções administrativas em caso de violação às regras de proteção de dados pessoais mostra que as empresas devem, cada vez mais, se preocupar em elaborar e manter um bom plano de governança de dados pessoais.

A Resolução CD/ANPD 4 abre a possibilidade de se aplicar multas, cujo valor, segundo a Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais – LGPD (Lei 13.709/18), pode chegar a 2% do faturamento da empresa ou grupo econômico, no seu último exercício, excluídos os tributos, com limite de R$ 50 milhões por infração.

A lei prevê também sanções administrativas, que podem variar de uma advertência até a proibição parcial ou total do exercício de atividades relacionadas a tratamento de dados, dependendo da classificação da infração – leve, média e grave.

Além do prejuízo monetário, a multa traz outro potencial impacto para as empresas infratoras: os danos a sua reputação, que podem abalar a confiança do consumidor. Esse é mais um motivo para que as organizações redobrem os cuidados com a governança dos dados pessoais e se mantenham em conformidade com as normas que regulam o tema.

Fiscalização e incentivo a treinamentos

Durante a fiscalização, a ANPD poderá exigir cópia dos documentos relevantes para avaliar as atividades de tratamento de dados pessoais. A autarquia também poderá ter acesso a instalações, equipamentos, aplicativos, sistemas, ferramentas, recursos tecnológicos, dados e informações de natureza técnica, operacional e outras relevantes, para a devida avaliação.

O procedimento de fiscalização pode se dar por iniciativa da própria ANPD, em programas periódicos de fiscalização ou de forma coordenada com outros órgãos e entidades públicos, como CVM, Bacen, Cade, Senacon, ou mesmo em cooperação com autoridades de proteção de dados pessoais de outros países.

Além de fiscalizar procedimentos sobre proteção de dados pessoais, a ANPD atribui, em suas normas, importância especial à realização de treinamentos sobre proteção de dados pessoais e cibersegurança. Esse tipo de iniciativa contribui para consolidar uma cultura de proteção de dados capaz de impactar o comportamento das pessoas e os processos operacionais da organização.

Entre suas medidas de orientação, a ANPD sugere expressamente que os agentes regulados realizem treinamentos e cursos e recomenda que essas iniciativas envolvam empregados, fornecedores, parceiros e stakeholders. O descumprimento de medida de orientação conta como agravante para fins de cálculo da sanção administrativa.

Critérios para aplicação das sanções

Para definir a sanção a ser aplicada, serão levados em consideração, entre outros critérios mencionados no art. 7º do Regulamento de Dosimetria, a:

• boa-fé do infrator;
• cooperação do infrator;
• adoção reiterada e demonstrada de mecanismos e procedimentos internos capazes de minimizar o dano, voltados ao tratamento seguro e adequado de dados, em consonância com a LGPD;
• adoção de política de boas práticas e governança;
• pronta adoção de medidas corretivas.

A aplicação de multa em eventual procedimento, portanto, será balizada por questões relacionadas à postura, prevenção e reação do infrator. Assim, serão consideradas:

• a postura no agir corretamente (boa-fé e cooperação);
• a prevenção, expressa tanto no trabalho de planejamento (adoção de mecanismos para diminuir o dano), quanto na elaboração de normas e processos internos que assegurem o cumprimento abrangente da legislação de proteção de dados pessoais, estabelecidos e implementados pelo agente de tratamento mediante a adoção de regras de boas práticas e de governança, nos termos do art. 50, caput e § 1º, da LGPD ou mediante programa de governança em privacidade, nos termos do § 2º do art. 50 da LGPD (adoção de política de boas práticas e governança); e
• a reação nas respostas, que devem ser ágeis e assertivas diante dos incidentes e/ou irregularidades constatadas (pronta adoção de medidas corretivas).

Cálculo das multas

Em relação ao cálculo das multas, de acordo com o Regulamento de Dosimetria, parte-se do conceito da alíquota-base, sobre o qual será levado em conta o percentual do faturamento do infrator, nos seguintes termos:

• de 0,08% a 0,15%, quando a infração for leve;
• de 0,13% a 0,5% do faturamento, quando a infração for média; e
• de 0,45% a 1,50% do faturamento, quando a infração for grave.

Além disso, para o cálculo da alíquota-base, também se levará em conta o grau do dano causado pela infração. Há quatro níveis:

• Primeiro nível – de valor nulo, quando a infração não ocasiona danos ou somente ocasiona danos com impactos insignificantes, que decorrem de situações previsíveis ou corriqueiras e que não justificam a necessidade de compensação;
• Segundo nível – de peso 1, quando a infração ocasiona lesão ou ofensa a direitos ou interesses de um número reduzido de titulares, com impacto de ordem material ou moral limitado, que pode ser revertido ou compensado com relativa facilidade;
• Terceiro nível – de peso 2, quando a lesão afeta direitos ou interesses difusos, coletivos ou individuais que, dadas as circunstâncias do caso, geram impactos aos titulares de ordem material ou moral, que não podem ser revertidos ou compensados facilmente; e
• Quarto nível – de peso 3, quando a ofensa a direitos ou a interesses difusos, coletivos ou individuais tem impacto irreversível ou de difícil reversão sobre os indivíduos afetados, ocasionando, entre os impactos de ordem material ou moral, aspectos de discriminação, violação à integridade física, ao direito à imagem e à reputação, fraudes financeiras ou uso indevido de identidade.

O grau do dano faz parte da operação matemática estabelecida no regulamento. Sua definição e respectivo peso, portanto, impactam diretamente no resultado dessa equação, para a qual também contribuirão a classificação da infração – e seu respectivo percentual do faturamento do infrator.

Em uma segunda etapa da dosimetria, são considerados os tributos incidentes subtraindo-os do faturamento. Chega-se, assim, ao chamado valor-base da multa, sobre o qual serão avaliadas as circunstâncias agravantes e as atenuantes (terceira etapa), para, então, obter o montante final do valor.

Quando houver uma vantagem auferida – e se essa for estimável – a dosimetria terá uma quarta etapa. Nela será verificado se o valor da multa resultante é ao menos o valor do dobro da vantagem auferida. Se o valor da multa for menor, será feito um ajuste para que o montante final da multa seja o dobro da vantagem auferida na infração.

Circunstâncias agravantes

São consideradas circunstâncias agravantes a reincidência e o não cumprimento de medida de orientação ou de medida corretiva descumpridas no processo de fiscalização ou do procedimento preparatório que precedeu o processo administrativo sancionador.

Para casos de reincidência, o valor da multa simples será acrescido de 5%, nos casos de reincidência genérica, e 10%, nos casos de reincidência específica, até o limite de 20% a 40%, respectivamente.

Considera-se genérica a reincidência de infração cometida pelo mesmo infrator, independentemente do dispositivo legal ou regulamentar. Já a incidência específica é a repetição da infração incidindo no mesmo dispositivo legal ou regulamentar.

Em ambos os casos, para fins de aplicação de reincidência, conta-se o período de cinco anos entre a data do trânsito em julgado do processo administrativo sancionador anterior e a data da nova infração.

Em relação ao descumprimento de medidas, o acréscimo será de 20% para cada medida descumprida, até o limite de 80%. São medidas de orientação da ANPD:

• a elaboração e disponibilização de guias de boas práticas e de modelos de documentos para serem utilizados por agentes de tratamento;
• a sugestão aos agentes regulados de realizar treinamentos e cursos;
• a elaboração e disponibilização de ferramentas de autoavaliação de conformidade e de avaliação de riscos a serem utilizadas pelos agentes de tratamento;
• o reconhecimento e a divulgação das regras de boas práticas e de governança; e
• a recomendação de utilizar padrões técnicos que facilitem o controle pelos titulares de seus dados pessoais; de implementar programa de governança em privacidade; e de observar códigos de conduta e boas práticas estabelecidas por organismos de certificação ou outra entidade responsável.

Nos casos de descumprimento de medidas corretivas, ou seja, daquelas determinadas pela ANPD para corrigir a infração e reconduzir o infrator à plena conformidade à LGPD e aos regulamentos expedidos pela ANPD – o acréscimo sobre o valor da multa simples será de 30% por medida, até o limite de 90%.

Em caso de mais de uma circunstância agravante – por exemplo, reincidência do infrator e descumprimento de medida de orientação – os percentuais relativos a cada parcela deverão ser somados.

Situações atenuantes

Em relação às circunstâncias atenuantes, o valor da multa simples será reduzido de 75% a 30% nos casos de cessação da infração.

Quando a cessação ocorrer antes da instauração do procedimento preparatório pela ANPD, o percentual será de 75%; após a instauração de procedimento preparatório e até a instauração de processo administrativo sancionador, 50%; e após a instauração de processo administrativo sancionador até a prolação da decisão de primeira instância no âmbito do processo administrativo sancionador, 30%.

Nos casos mencionados anteriormente, não serão considerados atenuantes a cessação da infração ocasionada pelo simples cumprimento de determinação administrativa ou judicial.

Também é considerada circunstância atenuante a comprovação de que o infrator, até a prolação da decisão de primeira instância no âmbito do processo administrativo sancionador, implementou política de boas práticas e de governança ou adotou, reiteradamente e de modo demonstrável, mecanismos e procedimentos internos voltados ao tratamento seguro e adequado de dados, capazes de minimizar os danos aos titulares. Nesses casos, a multa será reduzida em 20%.

Se o infrator comprovar a implementação de medidas capazes de reverter ou mitigar os efeitos da infração sobre os titulares de dados pessoais afetados, haverá redução de 20% da multa. Para isso, a implementação deverá ocorrer antes da instauração de procedimento preparatório ou do processo administrativo sancionador pela ANPD.

A redução será de 10% quando essa implementação tiver ocorrido depois da instauração de procedimento preparatório e até a instauração de processo administrativo sancionador.

Não será considerada atenuante a adoção de medidas pelo infrator ocasionadas pelo simples cumprimento de determinação administrativa ou judicial.

A constatação, por parte da ANPD, de que o infrator agiu de forma cooperativa ou demonstrou boa-fé é outra situação atenuante, que poderá reduzir em 5% o valor da multa.

Se houver mais de uma situação atenuante, seguindo o mesmo raciocínio das circunstâncias agravantes, os percentuais deverão ser somados em benefício do infrator.

Pagamento da multa

Após o devido processo legal, observado o contraditório e a ampla defesa, uma vez imposta a multa pela ANPD, ela deverá ser paga no prazo de 20 dias úteis, a partir da ciência oficial da decisão, com exceção dos agentes de tratamento de pequeno porte. Esses terão prazo em dobro para pagamento. Se o pagamento não for feito na data prevista pelo regulamento, serão aplicados juros de mora e multa moratória de 0,33%.

Será possível recorrer da ANPD, mas, se o infrator renunciar expressamente a esse direito, ele fará jus a um percentual de 25% de redução no valor da multa aplicada. Se o recurso for apresentado e aceito, o valor da multa paga será restituído com correção de juros (taxa Selic).

Diante de todas essas implicações, é fundamental que as organizações se mantenham atentas às regras relativas à proteção de dados, privacidade e cibersegurança, seja por meio de equipe própria ou de especialistas contratados, capazes de garantir uma governança de dados bem-estruturada e eficaz.

Categoria: Tributário

A Medida Provisória 1.152/22, publicada em 28 de dezembro de 2022, introduziu a nova política brasileira de preços de transferência, em linha com o modelo da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) e o princípio do arm’s length (art. 2º).^[1] O objetivo dessa política é viabilizar o ingresso do Brasil na OCDE, além de atrair investimentos estrangeiros.

Atualmente, está em tramitação no Congresso Nacional a conversão da MP 1.152/22, que já conta com 107 pedidos de emenda parlamentar sobre vários dos seus dispositivos. De acordo com o art. 62, §§ 3º e 7º,^[2] da Constituição, o processo de conversão deverá ser concluído em 60 dias, prorrogáveis uma única vez por idêntico período, sob pena de perda de eficácia da medida provisória.

Em 29 de março de 2023, foi editado o Ato do Presidente da Mesa do Congresso Nacional nº 16, que prorroga a vigência da MP 1.152/22 em 60 dias, de modo que o prazo se encerra em 1º de junho de 2023.

Apesar da insegurança, os indicadores políticos apontam até o momento para a conversão da MP, mesmo que com alterações na redação. A conversão da MP, inclusive, já está em votação no Plenário da Câmara dos Deputados e, na sequência, deverá ser submetida ao Senado Federal.

Ciente desse contexto, a Receita Federal do Brasil (RFB) já informou que a regulamentação da nova política de preços de transferência deverá ocorrer apenas após a conclusão do processo de conversão.

Contudo, em razão do próprio alinhamento ao modelo da OCDE, espera-se que a experiência em jurisdições que já adotem esse padrão seja um importante referencial para a delimitação da transação controlada, seleção do método mais apropriado e elaboração da documentação, observadas as particularidades da perspectiva brasileira sobre o negócio.

Ainda assim, o art. 48 da MP 1.152/22^[3] determina que o novo regime de preços de transferência produzirá efeitos a partir de janeiro de 2024, em atenção à anterioridade tributária e à própria complexidade das regras em questão.

Caso deseje, porém, o contribuinte pode optar pela aplicação da nova sistemática para o ano-calendário atual, por meio de opção irretratável formulada a partir de setembro de 2023 (art. 46 da MP 1.152/22^[4] c/c arts. 2º e 3º da Instrução Normativa RFB 2.132/23).^[5]

Outro tema relevante da medida provisória é a reestruturação de negócios, quando resulte na transferência de benefícios e/ou prejuízos entre partes relacionadas. Ele é tratado no art. 27 da MP 1.152/22.^[6]

Essa regra inaugura um regime que objetiva capturar, essencialmente, as transferências de ganhos e perdas entre sociedades de um mesmo grupo econômico ocasionadas por operações societárias. Como uma inovação legislativa ainda não obrigatória, entendemos ser um momento especialmente propício para que os negócios sejam reavaliados e reorganizados sem a oneração fiscal mencionada.

^[1] “Art. 2º Para fins de determinação da base de cálculo dos tributos de que trata o parágrafo único do art. 1º, os termos e as condições de uma transação controlada serão estabelecidos de acordo com aqueles que seriam estabelecidos entre partes não relacionadas em transações comparáveis.”

^[2] “Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional. [...]

• 3º As medidas provisórias, ressalvado o disposto nos §§ 11 e 12 perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de sessenta dias, prorrogável, nos termos do § 7º, uma vez por igual período, devendo o Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relações jurídicas delas decorrentes. [...]
• 7º Prorrogar-se-á uma única vez por igual período a vigência de medida provisória que, no prazo de sessenta dias, contado de sua publicação, não tiver a sua votação encerrada nas duas Casas do Congresso Nacional.”

^[3] “Art. 48. Esta Medida Provisória entra em vigor em 1º de janeiro de 2024.

Parágrafo único. Aos contribuintes que fizerem a opção prevista no art. 46, aplicam-se, a partir de 1º de janeiro de 2023:

I - os art. 1º a art. 45; e

II - as revogações previstas no art. 47.”

^[4] “Art. 46. O contribuinte poderá optar pela aplicação do disposto nos art. 1º a art. 45 desta Medida Provisória para o ano-calendário de 2023.

• 1º A opção será irretratável e acarretará a observância das alterações previstas nos art. 1º a art. 45 e os efeitos do disposto no art. 47 a partir de 1º de janeiro de 2023.
• 2º A Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil do Ministério da Economia estabelecerá a forma, o prazo e as condições da opção de que trata o caput.”

^[5] “Art. 2º A opção a que se refere o art. 1º será formalizada no período de 1º a 30 de setembro de 2023, mediante:

I - abertura de processo digital por meio do Portal do Centro Virtual de Atendimento (Portal e-CAC); e

II - anexação do termo de opção constante do Anexo Único.

• 1º No caso de início de atividade ou de surgimento de nova pessoa jurídica em razão de fusão ou cisão no período de setembro a dezembro do ano-calendário de 2023, a opção referida no caput deverá ser formalizada no 1º (primeiro) mês de atividade.
• 2º No caso de extinção da pessoa jurídica no período de janeiro a agosto do ano-calendário de 2023, a opção referida no caput deverá ser formalizada no mês de extinção.

Art. 3º A opção efetuada nos termos do art. 2º será irretratável e acarretará, a partir de 1º de janeiro de 2023, a observância do disposto nos arts. 1º a 45 e dos efeitos constantes do art. 47, todos da Medida Provisória nº 1.152, de 2022.”

^[6] “Art. 27. São consideradas reestruturações de negócios as modificações nas relações comerciais ou financeiras entre partes relacionadas que resultem na transferência de lucro potencial ou em benefícios ou prejuízos para qualquer uma das partes e que seriam remuneradas caso fossem efetuadas entre partes não relacionadas de acordo com o princípio previsto no art. 2º.

• 1º O lucro potencial referido no caput compreende os lucros ou as perdas esperados associados à transferência de funções, ativos, riscos ou oportunidades de negócios.
• 2º As reestruturações a que se refere o caput incluem hipóteses em que o lucro potencial seja transferido a uma parte relacionada como resultado da renegociação ou do encerramento das relações comerciais ou financeiras com partes não relacionadas.
• 3º Para determinar a compensação pelo benefício obtido ou pelo prejuízo sofrido por qualquer uma das partes da transação, serão considerados:

I - os custos suportados pela entidade transferidora como consequência da reestruturação; e

II - a transferência do lucro potencial.

• 4º A compensação pela transferência do lucro potencial considerará o valor que os itens transferidos têm em conjunto.”

Categoria: Mercado de capitais

Nesta edição do Minuto Inteligência Jurídica, André Figueiredo, advogado de Mercado de capitais, comenta sobre as obrigações de publicações de demonstrações financeiras dos diferentes tipos de sociedades e as últimas atualizações trazidas pela CVM sobre o tema. Confira!

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Categoria: Imobiliário

No julgamento do Recurso Especial 2.003.209/PR (REsp 2.003.20/PR), o STJ decidiu que o lojista de shopping center tem o direito de exigir do locador a prestação de contas dos valores pagos (aluguel, condomínio, fundo de promoção etc.) a cada 60 dias.

A discussão teve início com a ação de prestação de contas ajuizada por um lojista contra a administradora e a locadora do shopping center. O objetivo era conferir as cobranças realizadas, sob a alegação de que os lançamentos não eram detalhados.

Apesar de as locações de lojas em shopping center terem um regramento especial que prioriza as condições livremente pactuadas entre as partes e constantes no contrato de locação, tal locação não deixa de ser típica e estar sujeita às regras procedimentais previstas na Lei de Locações.

O locador empreendedor de shopping center deve obedecer às obrigações que lhe são impostas na Lei de Locações (Lei 8.245/91), entre elas a de prestar contas e a de exibir os comprovantes das despesas pagas, quando solicitado pelo locatário. É também obrigação do locador detalhar as cobranças feitas ao locatário, que devem estar previstas no orçamento e nas normas gerais do empreendimento.

No caso em questão, o locatário sustentou que, embora o contrato de locação previsse o pagamento das despesas inerentes ao shopping center, a cobrança realizada não discriminava os encargos pagos.

A locadora foi condenada em primeira instância a prestar as contas exigidas, mas recorreu sob o argumento de que o locatário somente poderia exigir a comprovação das despesas referentes aos 60 dias anteriores ao pedido. Como o prazo não foi respeitado, teria havido a decadência do direito e, assim, a comprovação deixou de ser devida.

No julgamento do REsp 2.003.20/PR, o STJ confirmou que a exigência da prestação de contas pela via extrajudicial é uma faculdade do locatário. Observou também que, devido à complexidade das relações locatícias em shoppings centers, o prazo previsto na Lei de Locações é apenas um intervalo mínimo a ser respeitado pelo locatário entre um e outro pedido.

Quanto à decadência, a 3ª Turma do STJ entende que o prazo decadencial previsto no Código Civil para ajuizamento da ação de prestação de contas é inequívoco e que não cabe falar em decadência no prazo da Lei de Locações para exigir prestação de contas ao locador.

Entendemos que a interpretação do STJ foi acertada. Por isso, recomendamos que os locadores empreendedores de shopping center que não estejam seguindo essa obrigação legal organizem internamente os seus procedimentos de prestação de contas. Dessa forma, poderão evitar que os lojistas os demandem judicialmente a apresentar as contas de forma detalhada e completa.

Bibliografia

BORGES, Marcus Vinícius Motter (coord.). Curso de Direito Imobiliário Brasileiro. São Paulo: Thomson Reuters, 2021.

SCAVONE JUNIOR, Luiz Antônio. Direito Imobiliário: teoria e prática. 16. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2021.

SOUZA, Sylvio Capanema. A lei do inquilinato comentada: artigo por artigo. 12. ed. – [2. Reimpr.] – Rio de Janeiro: Forense, 2021.

Categoria: Bancário, seguros e financeiro

Neste episódio, Thomaz Kastrup e Giovana de Almeida Silva, sócio e advogada da área de Bancário, seguros e financeiro, conversam sobre seguro D&O e contrato de indenidade. Entre os assuntos, eles comentam o que é o seguro D&O, quais as suas coberturas, como funciona a aplicação da teoria do segurado inocente e a relação com os acordos de indenidade. Confira!

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Categoria: Tributário

O Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu, em 17 de março, o julgamento do Recurso Extraordinário 796.939/RS (Tema 736 da Repercussão Geral) no plenário virtual. Na ocasião, a Corte analisou a constitucionalidade da multa isolada de 50% prevista no art. 74, §§ 15 e 17, da Lei 9.430/96.

Nos termos da lei, o contribuinte que apurar crédito relativo a tributo ou contribuição administrado pela Receita Federal passível de restituição ou de ressarcimento – inclusive crédito decorrente de decisão judicial transitada em julgado – poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios, vencidos ou a vencer, no prazo de cinco anos contados do recolhimento indevido (art. 168 do Código Tributário Nacional – CTN).

Esse procedimento está sujeito à análise e homologação da Receita Federal. Se o órgão não reconhecer o direito creditório pleiteado, ainda que parcialmente, formalizará o indeferimento da restituição ou a não homologação da compensação efetuada.

Em caso de não homologação, será exigido o tributo compensado, acrescido de juros e multa moratória de 20% (art. 61, §2º, da Lei 9.430/96). Essa decisão abre caminho para o contencioso administrativo e permite a apresentação de manifestação de inconformidade com efeito suspensivo (art. 74, §9º, da Lei 9.430/96).

Além disso, em procedimento à parte, Receita Federal lavra o auto de infração para exigir a cobrança da multa isolada de 50% sobre o crédito que originou a compensação não homologada (Lei 12.249/10), com acréscimo de juros (art. 74, §17, da Lei 9.430/96).

A multa isolada é lançada indistintamente, em situações nas quais não há previsão para a aplicação da penalidade e até mesmo antes do término do processo administrativo que discute a legitimidade do pedido de compensação.

A própria legislação tributária determina que o contribuinte apresente pedido de compensação para a posterior homologação da Autoridade Fiscal, mas, ao mesmo tempo, estabelece a aplicação de multa punitiva sobre o débito eventualmente não homologado.

O que se discutia, além do direito creditório, é que a aplicação de multa isolada nessas situações representa uma dupla penalização do contribuinte, em afronta à ampla defesa e contraditório, além do direito de petição previstos no art. 5º, LIV, LV e XXXIV, alínea “a”, da Constituição Federal.

Da mesma forma, arguia-se que a multa isolada representa indevida sanção política que tem por objetivo obstar o exercício do contribuinte de reaver os valores indevidamente recolhidos ao Fisco, configurando prática confiscatória da Administração Pública, que é vedada pela Constituição Federal (artigo 150, inc. IV, da CF/88) e pelas Súmulas 70, 323 e 547 do A. STF.

O procedimento representaria um obstáculo ao direito de reaver tributos indevidamente recolhidos, capaz de criar um risco financeiro altíssimo para o contribuinte que agiu de boa-fé ao apurar indébito na Receita Federal e proceder com a compensação dos valores, tal como determinado pela legislação tributária.

Não por outro motivo, o §17 da lei, em sua redação original,^[1] determinava que a penalidade deveria ser aplicada apenas aos contribuintes que utilizassem a compensação como meio de se esquivar do recolhimento dos valores devidos, agindo com má-fé, dolo, fraude ou simulação.

Em muitos casos, a não homologação das compensações decorre simplesmente do não reconhecimento pelo fisco de retificações na escrituração fiscal (DCTF e SPED Fiscal – ECF e EFD-Contribuições) pelos contribuintes, por mero equívoco na apuração de tributos.

A multa isolada, assim, acaba por desestimular o restante dos contribuintes que, de boa-fé, apresentam pedidos de compensação, no exercício do direito de recuperar valores indevidamente recolhidos.

Dessa forma, não se mostrava razoável nem proporcional impor a penalidade, que, não tem por objetivo desestimular o contribuinte a praticar compensações indevidas, mas na verdade, tem como objetivo aumentar a arrecadação fiscal e punir maus contribuintes,

Em linha com o entendimento mencionado acima e confirmando o posicionamento histórico da Corte em relação ao tema, no julgamento do RE 796.639/RS, o STF negou provimento ao Recurso Extraordinário da União, por reconhecer inconstitucionais tanto o já revogado §15 (Lei 13.137/15) – relativo à aplicação de multa isolada sobre os pedidos de restituição indeferidos – quanto o atual §17 do art. 74 da Lei 9.430/96, nos termos do voto do ministro relator Edson Fachin.

Por unanimidade, foi fixada a seguinte tese de julgamento: “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”.

Como destacou o relator em seu voto, a mera não homologação de compensação tributária não consiste em ato ilícito capaz de motivar sanção tributária. Verifica-se, assim, nítida falta de correlação entre a multa de 50% e o pedido administrativo de compensação, já que este é considerado um exercício legítimo do direito de petição do contribuinte. Além disso, a correlação viola o devido processo legal e a boa-fé.

Na mesma data, também foi concluído o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.905 (ADI 4.905), de relatoria do ministro Gilmar Mendes. Por maioria dos votos, o §17 da Lei 9.430/96 foi declarado inconstitucional. Entendeu-se que “a aplicação de multa isolada pela mera não homologação de declaração de compensação, sem que esteja caracterizada a má-fé, falsidade, dolo ou fraude, fere o direito fundamental de petição e o princípio da proporcionalidade”.

Diante desse desfecho, caso o contribuinte se depare com a não homologação de compensações formalizadas na Receita Federal, será aplicável apenas a multa moratória de até 20% prevista no art. 61, caput e §2º, da Lei 9.430/96.

Considerando que o STF, até o momento, não modulou os efeitos da decisão, o precedente deverá ser aplicado a todos os casos que envolvam a imposição da multa por não homologação de compensação. O contribuinte poderá, inclusive, pleitear a restituição dos valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos, nos termos da Lei 9.430/96.

^[1] Art. 18. O lançamento de ofício de que trata o art. 90 da Medida Provisória 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, limitar-se-á à imposição de multa isolada em razão da não homologação de compensação declarada pelo sujeito passivo nas hipóteses em que ficar caracterizada a prática das infrações previstas nos arts. 71 a 73 da Lei 4.502, de 30 de novembro de 1964. (Redação dada pela Lei 11.051/04)

Art. 18. O lançamento de ofício de que trata o art. 90 da Medida Provisória 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, limitar-se-á à imposição de multa isolada em razão de não homologação da compensação quando se comprove falsidade da declaração apresentada pelo sujeito passivo. (Redação dada pela Lei 11.488/07)