Publicações

Categoria: Tributário

O Projeto de Lei 2.130/23 (PL 2.130/23), que trata sobre a tributação e insolvência dos fundos de investimento constituídos com classe de cotas com direitos e obrigações distintos, nos termos do inciso III do art. 1368-D da Lei 10.406/02 (Código Civil) e da Resolução da Comissão de Valores Mobiliários 175/22 (Resolução CVM 175/22) – que ainda não entrou em vigor –, foi apresentado no último dia 25 de abril.

O PL 2.130/23 pretende regulamentar o tratamento tributário aplicável aos cotistas de fundos com classes distintas de cotas e determina que o regime de tributação aplicável será definido de acordo com a composição dos direitos e obrigações alocados a cada classe de cotas (patrimônio segregado). A tributação, portanto, será definida exclusivamente sobre cada classe de cota de fundos de investimento constituídos nos termos do art. 1368-D do Código Civil e da regulamentação da CVM.

A proposta está em linha com as inovações trazidas pela Lei da Liberdade Econômica (LLE), que alterou o Código Civil e possibilitou a criação de classes de cotas com direitos e obrigações distintos, inclusive patrimônio segregado para cada classe e a limitação da responsabilidade de cada cotista ao valor de suas cotas, observada a regulamentação da CVM.

Atualmente, a legislação tributária não prevê tratamento distinto para os cotistas conforme a sua classe de cotas, mas sim com base no tipo de fundo, a partir da composição da sua carteira (em bases consolidadas) e no período de manutenção do investimento. A ausência de alteração do ordenamento jurídico-tributário atual impede, na prática, a estruturação de fundos de investimento com classes de cotas com patrimônio segregado. O PL 2.130/23, portanto, visa permitir a efetiva implementação das novidades e dos avanços propostos pela LLE e pela Resolução CVM 175.

O tema já tinha sido abordado pelo PL 2.337/21 e pela proposta de emenda à Medida Provisória 1.137/22 (MP 1.137/22). No entanto, com a perda de eficácia da medida provisória, foi necessária sua reapresentação, que ocorreu por meio do PL 2.130/23. Esperamos que a redação do PL 2.130/23 seja aperfeiçoada durante sua tramitação, inclusive para esclarecer que os fundos de investimento não são tributados, mas sim seus cotistas.

O PL 2.130/23 determina, ainda, que as regras de insolvência previstas no art. 1.368-E do Código Civil aplicam-se a cada classe de cotas de fundos de investimentos constituída nos termos do inciso III do art. 1.368-D do mesmo código e da Resolução CVM 175/22. Tal previsão também visa possibilitar a efetiva segregação patrimonial de cada classe de cota em relação às demais classes, para que eventual insolvência de uma classe não contamine as demais classes com patrimônios segregados.

Categoria: Bancário, seguros e financeiro

Por Alessandra Martins, Eduardo Castro, Marcelo Castro, Jéssica de Alencar Araripe e Leticia Quideroli

Frente aos avanços da criptoeconomia e seus reflexos no mercado de capitais, a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) tem direcionado os participantes desse mercado a respeito de temas que afetam o setor com o objetivo de trazer maior segurança jurídica para o seu desenvolvimento.

Nesse contexto, e de forma complementar ao Parecer de Orientação CVM 40, publicado no final de 2022, ganha destaque o recém-publicado Ofício Circular 04/23/CVM/SSE, de 4 de abril de 2023, preparado pela Superintendência de Supervisão de Securitização - SSE, área técnica dedicada a investimentos estruturados e que envolvem inovação. O Ofício Circular traz orientações do regulador sobre a possível caracterização dos "tokens de recebíveis" ou "tokens de renda fixa" (em conjunto, "TR") como valores mobiliários, além de apontar a possibilidade da oferta pública desses títulos sob o regime regulatório simplificado previsto na Resolução CVM nº 88/2022 (regulamentação de crowdfunding).

Como ponto central, a SSE entende que, em regra, há operação de securitização, e diante de sua oferta pública, equiparação aos Certificados de Recebíveis ou outros valores mobiliários de securitização, com base nos artigos 18, parágrafo único, e 19 da lei 14.430/22 (Marco Legal da Securitização), diante de TR com as seguintes características:

TR ofertado publicamente por meio de "exchanges", "tokenizadoras" ou outros meios;

TR confere remuneração fixa, variável ou mista ao investidor;

TR pode ser representativos, vinculados ou lastreados em direitos creditórios ou títulos de dívida;

os pagamentos de juros e amortização do TR ao investidor decorrem do fluxo de caixa de um ou mais direitos creditórios ou títulos de dívida;

os direitos creditórios ou títulos de dívida representados pelos TR são cedidos ou emitidos em favor dos investidores finais ou de terceiros que fazem a "custódia" do lastro em nome dos investidores; e

a remuneração é definida por terceiro que pode ser o emissor do TR, o cedente, o estruturador ou qualquer agente envolvido na operação.

Em complemento, a posição da área técnica da CVM é no sentido de que mesmo que o token não seja equiparado diretamente ao Certificado de Recebível ou outro título de securitização, nos termos da lei 14.430/22, o TR pode ser classificado como valor mobiliário, como resultado de sua caracterização como contrato de investimentos coletivo ofertado publicamente, de acordo com o inciso IX do art. 2º da Lei do Mercado de Capitais, o que deve ser aferido mediante a aplicação de teste similar ao Howey Test norte-americano.

Nesse contexto, devem ser levadas em consideração para fins de classificação ao se analisar um caso critérios como investimento econômico, formalização caráter coletivo do investimento, expectativa de benefício econômico por direito a alguma forma de participação, parceria ou remuneração, que devem ser resultado do esforço do empreendedor ou de terceiros, e não de fatores externos, esforço de empreendedor ou de terceiros, oferta pública. A SSE aponta que todos os requisitos costumam ser evidentes, com exceção do "esforço de empreendedor ou de terceiros".

Em relação a tal requisito menos evidente, a SSE interpreta que o "esforço de terceiro" estaria presente na hipótese em que as atividades de seleção, análise de risco, precificação, aquisição, manutenção, custódia ou gestão, inclusive em atividades de atividades de cobrança ou de repasse dos fluxos de caixa ordinários, relacionadas ao direito creditório que embasa a emissão do TR, sejam desempenhadas, em conjunto ou isoladamente, por terceiros que não o próprio investidor. Isso se justifica no entender da autarquia, pois, a decisão de investimento tomada pelo investidor estaria pautada em grande medida pela confiança no esforço e na capacidade técnica dos terceiros envolvidos na estrutura para o desempenho de tais atividades. Adicionalmente, quando há coobrigação do cedente ou de terceiros para adimplemento do TR, o requisito de "esforço de terceiro" também estaria presente, uma vez que tal esforço econômico mostra-se relevante para a expectativa de benefício econômico dos investidores.

Diante de operações no mercado nas quais ocorre a oferta de aquisição de fração ideal dos direitos creditórios, ou títulos de dívida, mediante cessão civil do direito creditório em benefício de cada investidor, a área técnica da CVM enfatiza a importância de não se atentar apenas para a estrutura escolhida para a formalização do título distribuído na linha de tentar descaracterizar a operação de securitização ou afastar a presença de "esforço de terceiro", mas sim verificar se o TR pode ser classificado, independentemente da estrutura adotada, como valor mobiliário. A SSE aponta que isso ocorrerá nos termos da lei 14.430/22 sempre que houver equiparação de fato à essência econômica da securitização ou nos termos da lei 6.385/76 sempre que houver um contrato de investimento coletivo ofertado publicamente que gere direito de participação, de parceria ou de remuneração, inclusive resultante de prestação de serviços, cujos rendimentos advenham do esforço do empreendedor ou de terceiros.

A classificação do TR como valor mobiliário atrai a competência regulatória da CVM sobre o token e os prestadores de serviço envolvidos na sua estruturação, distribuição e negociação no mercado secundário.

Conforme Parecer de Orientação CVM 40, a distribuição pública de criptoativos considerados valores mobiliários no mercado de capitais está sujeita a registro prévio na CVM, conforme dispõe o art. 19 da Lei do Mercado de Capitais, conforme competência delegada à autarquia pelos arts. 8º, inciso I, e 19, parágrafo 5º, da referida lei.

No âmbito infralegal, as emissões e ofertas para distribuição pública de valores mobiliários são atualmente disciplinadas pela Resolução CVM 160/22, que introduziu, no início de 2023, um novo arcabouço regulatório para as ofertas públicas de valores mobiliários, substituindo as Resoluções 400/03 e 476/09. Além disso, sendo comum a oferta pública de criptoativos por meio da internet e sem restrição geográfica, devem ser observados os parâmetros do Parecer de Orientação CVM 32 e do Parecer de Orientação CVM 33, ambos de 2005 e aplicáveis a ofertas públicas de valores mobiliários emitidos no exterior para público-alvo residente, domiciliado ou constituído no Brasil.

Reconhecendo os desafios operacionais para o registro da oferta de TR e a necessária compatibilidade da sua tecnologia com a infraestrutura do mercado de capitais, a SSE ressaltou que as ofertas públicas de distribuição de TR de até R$15 milhões podem ser compatibilizadas com a regulação dos Certificados de Recebíveis ou outros títulos e valores mobiliários de securitização, prevista na lei 14.430/22, bem como com a regulamentação de crowdfunding, prevista na Resolução CVM 88/22.

Sendo assim, até esse volume, os títulos de securitização emitidos por Companhias Securitizadoras de capital fechado, sem registro na CVM, podem ser "tokenizados". No caso, deve ser observado que o conteúdo mínimo do termo de securitização ou instrumento de emissão seja registrado na rede DLT com identificação de cada token. Em seguida, os TR poderão ser ofertados publicamente por meio de plataformas de crowdfunding, nos termos da Resolução CVM 88/22, usufruindo, dessa forma, de um regime regulatório de ofertas públicas simplificado quando comparado àquele previsto na Resolução CVM 160/22.

Nesse sentido, a área técnica da CVM trouxe importantes orientações para viabilizar que tal estrutura atenda os limites de receita bruta anual do emissor, aplicável à sociedade empresária de pequeno porte, conforme estabelecidos no art. 2º, inciso VII e parágrafo 2º, da Resolução CVM 88/22. No caso da securitização de tokens, tal limite pode ter como base o patrimônio separado, constituído por meio da instituição do regime fiduciário sobre o TR, e não necessariamente a companhia securitizadora emissora do título de securitização. No entanto, essa orientação não se aplica às emissões concentradas em apenas um devedor, ou de devedores que sejam partes relacionadas entre si, diante das quais o conceito de receita bruta anual deve ser aplicado a esse devedor ou suas partes relacionadas. Destaca-se ainda que o conceito se estende ao devedor do título que serve de lastro.

Segundo a regulamentação de crowdfunding, alguns requisitos básicos para oferta pública de TR sob esse regime regulatório devem ser observados:

Limite por emissor: O emissor - e, por extensão interpretativa, o patrimônio separado ou o devedor e suas partes relacionados - não poderá extrapolar a receita bruta anual de R$40 milhões ou de R$80 milhões, considerando o grupo econômico do patrimônio separado ou devedor e suas partes relacionadas, sendo a oferta do título objeto de patrimônio separado limitada a R$15 milhões anuais;

Escrituração: A securitizadora está obrigada a contratar escriturador nas seguintes hipóteses: 

caso, no momento da contratação da plataforma de crowdfunding que fará a distribuição da oferta pública, a securitizadora já tenha realizado, em outra plataforma, uma ou mais ofertas públicas de valores mobiliários fungíveis com aquele objeto da oferta, nele conversíveis ou que se convertam na mesma espécie de valor mobiliário;

caso a plataforma contratada para distribuir a oferta pública não ofereça os serviços de controle de titularidade e de participação societária, nos termos do artigo 13 da Resolução CVM 88/22.

A SSE elucidou que o registro em rede DLT não equivale ao controle de titularidade previsto no art. 12 e o token não substitui o valor mobiliário em sua representação cartular ou escritural, tampouco atua como certificado do mesmo.

Não obstante, para os casos em que a Resolução 88/22 admite controle de titularidade de valor mobiliário ou de participação societária pela própria plataforma de crowdfunding, a plataforma contratada para prestar esse serviço poderá se valer dos registros na rede DLT, desde que seja possível controlar e comprovar a titularidade e a existência de transações.

Depósito: Fica dispensada a necessidade de depósito de títulos de securitização "tokenizados" emitidos por companhias securitizadoras que sejam ofertados publicamente por meio de plataforma de crowdfunding.

Divulgação de informações: Além dos requisitos da Resolução CVM 88/22, o site e os materiais publicitários utilizados nos esforços de venda da oferta de TR devem conter as informações específicas sobre os tokens de acordo com as orientações do Parecer de Orientação CVM nº 40, em especial "5.1. Informações sobre os Direitos dos Titulares dos Tokens" e "5.2. Informações sobre Negociação, Infraestrutura e Propriedade dos Tokens". Deve ser empregada linguagem adequada à compreensão pelo público em geral.

Essas orientações da SSE, na condição de área técnica especializada em securitização e investimentos inovadores, complementam os entendimentos anteriores divulgados pela CVM. Nelas se detalha a expectativa do regulador a respeito da forma de cumprimento da regulamentação aplicável e se aponta como alternativa a utilização de um regime regulatório simplificado, com o objetivo de viabilizar de forma mais eficiente o surgimento de novas estruturas inovadoras de tokens de recebíveis e tokens de renda fixa no mercado (não obstante a sua efetiva adequação ao mercado ainda precise ser testada). A divulgação do entendimento do regulador mostra-se importante para os participantes do mercado construírem estruturas robustas que ofereçam a segurança jurídica necessária para os investidores, mitigando, assim, os eventuais riscos regulatórios envolvidos nas operações e possibilitando a ampliação do leque de investimentos disponíveis no mercado.

Categoria: Direito digital e proteção de dados

A Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD) divulgou, em 23 de março, a lista dos processos sancionatórios instaurados pela Coordenação-Geral de Fiscalização (CGF) contra empresas e órgãos públicos. São, inicialmente, oito processos administrativos.

Em linhas gerais, entre as oito entidades fiscalizadas, sete são órgãos do setor público e somente uma do setor privado. Apesar de a lista indicar que a fiscalização priorizou o setor público, ainda não é possível afirmar se a ANPD manterá esse critério ou voltará seu foco para empresas privadas a partir de agora.

Quanto às condutas investigadas, elas envolvem, em sua grande maioria:

• ausência de comunicação a titulares sobre incidente de segurança; e
• ausência de medidas de segurança.

Era de se esperar que a ANPD, pelo menos a princípio, concentrasse suas investigações na ocorrência de incidentes, devido ao dano que essa conduta pode causar aos titulares.

Contudo, a lista divulgada evidencia que a ANPD não pretende atuar somente para remediar situações resultantes de incidentes de segurança. O caráter preventivo fica evidente quando se verificam investigações sobre:

• ausência de comprovação de hipótese legal;
• ausência de registro de operações;
• não envio de Relatório de Impacto de Proteção de Dados; e
• ausência de encarregado de dados pessoais.

Todas essas medidas são previstas pela Lei Geral de Proteção de Dados (Lei 13.709/18 – LGPD) como obrigatórias e o seu não cumprimento caracteriza infração à legislação. Por esse motivo, a ANPD poderá fiscalizar as empresas, mesmo sem a ocorrência de incidente que gere dano direto aos titulares.

Sobre o Relatório de Impacto de Proteção de Dados (RIPD) – um dos tópicos de fiscalização –, a ANPD deve publicar em breve um documento com perguntas e respostas para ajudar a elaborá-lo.

Ainda que a íntegra das orientações não tenha sido divulgada até o momento, o voto do conselho diretor divulgado recentemente, além de indicar que um documento sobre o assunto deverá ser publicado, demonstrou que, possivelmente:

• o RIPD deverá ser feito somente em casos de alto risco à garantia dos princípios gerais de proteção de dados pessoais e às liberdades civis e direitos fundamentais do titular, já que todo tratamento envolve risco aos titulares em alguma medida;
• a ANPD não se manifestará individualmente sobre consultas jurídicas relacionadas a situações concretas. Contudo, eventuais dúvidas e questionamentos enviados serão utilizados para fins estatísticos e para direcionar a atuação regulatória e emissão de orientações;
• não haverá necessidade de indicar exaustivamente os dados tratados no RIPD, para evitar informação excessiva e pouco eficiente.

O documento oficial deverá ser publicado no site da ANPD e, provavelmente, trará mais informações sobre os critérios e o conteúdo que a autarquia espera encontrar no RIPD.

Categoria: Mercado de capitais

O Ofício Circular CVM/SSE 4/2023, publicado em 4 de abril deste ano, regula a equiparação de tokens de recebíveis ou tokens de renda fixa a valores mobiliários. A Comissão de Valores Mobiliários (CVM) e a Superintendência de Supervisão de Securitização (SSE) definem como destinatários do ofício os prestadores de serviços de tokenização.

Para entender o conteúdo do ofício e suas implicações para o mercado de capitais brasileiro, é importante esclarecer antes o conceito de tokenização, prática crescente em todo o mundo.

Em linhas gerais, tokenização é a transformação de ativos ou produtos financeiros físicos e convencionais em ativos digitais com base na tecnologia de blockchain. Sua grande vantagem está no fato de que, uma vez registradas em padrão blockchain, as informações não podem mais ser modificadas nem fraudadas, o que resulta em um ambiente financeiro com elevado grau de proteção contra fraudes.

Além disso, por estar baseada no uso da tecnologia, a tokenização facilita a negociação de ativos financeiros, removendo diversas barreiras operacionais envolvidas em negociações tradicionais.

As vantagens da prática de “tokenização” justificam o relevante aumento dessas transações no mercado de capitais nacional e internacional e, consequentemente, sua regulamentação pelos órgãos reguladores, como a CVM.

O Ofício Circular CVM/SSE 4/2023 emerge, portanto, nesse contexto e se impõe principais três objetivos:

1. Orientar seus destinatários em relação à natureza jurídica dos tokens de recebíveis ou tokens de renda fixa.
2. Esclarecer quais ofertas de tokens de recebíveis podem ter seu registro regulado pela Resolução CVM 88/22.
3. Disciplinar o fornecimento de informações sobre os tokens de recebíveis, bem como apresentar requisitos a serem por eles observados, em consonância com as determinações do Parecer de Orientação 40/22.

Equivalência regulatória de criptoativos a valores mobiliários

Para compreender com clareza a equivalência de tokens de recebíveis a valores mobiliários, bem como as disposições do Ofício Circular CVM 4/2023, é preciso analisar primeiro as disposições do Parecer de Orientação 40/22, emitido pela CVM. O documento apresenta a possibilidade de enquadramento dos criptoativos na regulação destinada originalmente a valores mobiliários, estabelecendo os critérios para a equivalência para fins regulatórios.

Nos termos do parecer, serão considerados valores mobiliários os criptoativos que consistam na representação digital dos valores mobiliários, conforme sua conceituação legal e normativa. O objetivo de tal determinação foi não descaracterizar determinado ativo como um valor mobiliário exclusivamente em razão da utilização de Distributed Ledger Technologies (DLTs) ou outras tecnologias utilizadas para sua emissão.

Dessa forma, o Parecer 40/22 abriu a possibilidade de aplicação de suas disposições (de equivalência regulatória a valores mobiliários) aos tokens de recebíveis, já que estes se configuram como espécie de criptoativos. O Ofício Circular CVM/SSE 4/2023 surge, portanto, para complementar e esclarecer tal equivalência regulatória, além de determinar a necessidade de observância das normas cabíveis para as ofertas públicas de tokens de recebíveis.

Tokens de recebíveis e sua natureza de valores mobiliários

Conforme já mencionado, o ofício circular concretiza a possibilidade aberta pelo Parecer de Orientação 40/22, ao enquadrar explicitamente os tokens de recebíveis na categoria de valores mobiliários, caso tais tokens preencham os requisitos indicados no parecer.

O ofício circular aponta, ainda, possível equiparação indireta de ofertas públicas de emissão de tokens de recebíveis com as já conhecidas e reguladas operações de securitização, além de também indicar equiparação direta entre os tokens de recebíveis e os contratos de investimentos coletivos (também valores mobiliários).

Os critérios a serem analisados para se considerar como valor imobiliário um token de recebíveis são aqueles elencados no Parecer de Orientação 40/22:

• O investimento: caracterizado como o aporte de dinheiro ou bem suscetível de avaliação econômica realizado pelo investidor;
• A formalização: aponta que a aquisição de token pelo investidor deve ter seu registro em rede DLT. Assim, cada token passa a corresponder a um título ou contrato;
• O caráter coletivo do investimento;
• A expectativa, pelos investidores, de benefício econômico;
• O esforço de empreendedor ou de terceiro: refere-se à exigência de que as atividades desempenhadas em relação aos tokens sejam realizadas, de maneira preponderante, por terceiro que não o investidor; e
• Oferta pública.

Como implicações práticas das determinações e inovações apresentadas pelo ofício analisado, tem-se que, a partir de agora, as ofertas públicas de tokens de recebíveis realizadas pelas “tokenizadoras”, caso preenchidos os requisitos para sua classificação como valores mobiliários, deverão ocorrer em consonância com a normatização da CVM.

A Resolução CVM 88/22 e a possibilidade de realizar ofertas de tokens de recebíveis

Diante dos desafios para o registro de ofertas públicas de tokens de recebíveis que sejam considerados valores mobiliários, o Ofício Circular 4/23 abriu a possibilidade de compatibilizar ofertas com valor total de até R$15 milhões a ofertas de certificados de recebíveis.

Do ponto de vista prático, abre-se a possibilidade de ofertas públicas de tokens de recebíveis de até R$15 milhões por companhias securitizadoras de capital fechado sem registro na CVM, cumprido o regime de registro indicado na Resolução CVM 88/22 (voltada às ofertas públicas de distribuição de valores mobiliários realizadas por sociedades empresariais de pequeno porte, estabelecendo, para tais casos, a dispensa de registro por meio de plataforma eletrônica de investimento participativo).

Acompanhando as determinações da Resolução CVM 88/22, o ofício circular reitera que a companhia securitizadora tem obrigação de contratar um escriturador na emissão de tokens de recebíveis, nas hipóteses em que se verificar as situações indicadas nos artigos 12 e 3 da resolução.

Categoria: Trabalhista

Após nova prorrogação da data de entrada em produção dos eventos de processos trabalhistas, a nova versão do Manual de Orientação do eSocial definiu como novo marco temporal para as informações referentes a esses eventos o dia 1º de julho deste ano.

Todas as decisões líquidas proferidas em processos trabalhistas e decisões homologatórias de cálculos de liquidação transitadas em julgado do dia 1º de julho de 2023 em diante, assim como os acordos judiciais homologados e os acordos celebrados no âmbito da Comissão de Conciliação Prévia (CCP) ou do Núcleo Intersindical de Conciliações (Ninter) após essa data, deverão ser informados por meio do evento S-2500 do eSocial.

Paralelamente, a Receita Federal editou a Instrução Normativa 2.139/23, publicada em 31 de março deste ano, na qual definiu que, em relação às contribuições previdenciárias e sociais decorrentes de decisões condenatórias ou homologatórias proferidas pela Justiça do Trabalho, a entrega da DCTFWeb será obrigatória a partir de julho de 2023.

Assim, apesar de ainda não ter sido divulgada a data de entrada em produção dos eventos, as informações referentes às contribuições previdenciárias e sociais decorrentes de decisões ou acordos celebrados na esfera trabalhista deverão ser enviadas a partir de julho de 2023.

Categoria: Tributário

Recentemente publicada, a Portaria RFB 315, de 14 de abril de 2023, regulamenta o oferecimento e a aceitação da fiança bancária e do seguro-garantia no âmbito da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil (RFB).

Os requisitos para a formatação e aceitação da apólice de seguro ou da carta de fiança, ressalvadas algumas especificidades do contexto administrativo, não diferem muito daqueles que a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) estabeleceu ao formatar essas garantias para fins judiciais (conforme portarias PGFN 164/14 e PGNF 644/09).

A regulamentação é bem-vinda, pois procura suprir lacuna relevante em nosso ordenamento sobre a aceitação dessas modalidades de garantia no âmbito da própria Receita Federal do Brasil. No entanto, nos parece pertinente fazer alguns comentários com o intuito de contribuir para o aprimoramento da regulamentação.

Âmbito de aplicação prática – pontos de destaque

A regulamentação traz balizamentos relevantes para os casos de garantia (i) de créditos tributários em procedimentos de transação tributária; (ii) para substituição de bens e direitos em processo de arrolamento fiscal; e (iii) em procedimentos aduaneiros, como na fiscalização de combate às fraudes aduaneiras, na garantia de regimes aduaneiros especiais, na habilitação para operar no despacho aduaneiro de remessas expressas ou na exigência de valores correspondentes a direitos antidumping.

Cabe um destaque especial para o capítulo referente à substituição de bens em processos de arrolamento perante a RFB.

Uma vez submetido ao processo de arrolamento fiscal (quando o total de seus débitos administrados pela RFB supera R$ 2 milhões e, simultaneamente, 30% do seu patrimônio) o contribuinte tem seus bens sujeitos a regime especial de controle, de modo que qualquer alienação, oneração ou transferência passa por monitoramento da autoridade administrativa, sob pena de propositura de medida cautelar fiscal.

Para mitigar as limitações relativas à livre disposição dos bens (informação junto à RFB e trâmites de liberação com os órgãos de registro), é comum a apresentação de garantia em substituição. Ocorre que, até bem pouco tempo, só havia previsão assertiva para a substituição por depósito judicial, demandando, por vezes, o ajuizamento de ação judicial para se viabilizar a substituição por apólice ou fiança bancária.

Com a alteração promovida pela Instrução Normativa RFB 2.122/22, a aceitação de tais garantias passou a contar com previsão expressa. O advento da Portaria RFB 315/23, por sua vez, complementa essa norma para lhe conferir plena eficácia e aplicabilidade prática.

Por outro lado, a apresentação de garantia, por seguro ou apólice, no contexto de débitos relativos ao contencioso administrativo parece não encontrar maior relevância empírica, especialmente se considerarmos que a simples tramitação regular do contencioso administrativo viabiliza a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, como disposto no art. 151, II, do Código Tributário Nacional (CTN).

Além disso, essas modalidades sequer evitam a exigência de correção monetária, como ocorre nos casos de garantia por depósito.

O desestímulo a essa apresentação, no curso do contencioso administrativo, se acentua se considerarmos que foi estabelecido procedimento de liquidação antecipada da garantia pelo simples encerramento desse processo, como se não houvesse a prerrogativa de se questionar posteriormente o débito na via judicial (inclusive, aproveitando a mesma garantia para salvaguardar a execução fiscal, no interesse da própria União).

Constata-se que a providência de liquidação antecipada pelo fim do contencioso administrativo já nasce com duplo anacronismo:

• primeiro porque disciplina contexto de reduzida verificação empírica; e
• segundo porque prevê a agressiva medida de liquidação antecipada ao término do contencioso, menosprezando o princípio da inafastabilidade da jurisdição.

O próprio regime do depósito recursal estabelecido anteriormente no art. 33, §2º, do Decreto 70.235/72, embora francamente inconstitucional (como reconhecido pelo STF na ADI 1.976-7), estabelecia a faculdade de se afetar à discussão judicial, ao término do contencioso administrativo, os depósitos antes realizados. É o que dispunha o §4º do art. 43 e continua previsto no §2 º do mesmo dispositivo do Decreto 70.235/72 em relação aos depósitos realizados para liberação de mercadorias ou para evitar correção monetária.

Ainda sobre a liquidação antecipada da garantia

O capítulo referente à “caracterização do sinistro ou liquidação da carta de fiança” (arts. 12 e 13 da Portaria RFB 315/23) é o que mais provoca pontos de reflexão, especialmente em relação à legalidade das disposições ali estabelecidas.

Já comentamos sobre a liquidação antecipada ao término do contencioso administrativo, prevista no art. 12, I da portaria. Mas há outras modalidades de liquidação que também desafiam o contraditório, a legalidade e a própria lógica inerente ao fluxo de cobrança do crédito tributário.

A primeira delas diz respeito aos débitos incluídos em parcelamento. Conforme o art. 12, IV, a, no caso de débitos incluídos em parcelamento, “o não pagamento (...) do valor devido, no prazo de 30 (trinta) dias da data da ciência da rescisão do parcelamento, motivada pelo inadimplemento das obrigações assumidas no respectivo requerimento de adesão” leva à caracterização imediata do sinistro, com a consequente obrigação de pagamento da indenização pela seguradora (ou de liquidação da fiança pela instituição fiadora).

A portaria deveria ressalvar, em respeito ao contraditório e à ampla defesa, que a providência deve aguardar a rescisão definitiva do parcelamento. Não custa lembrar que todos os programas de parcelamento asseguram a prerrogativa de apresentação de defesa regular diante das intimações de rescisão (a própria Portaria RFB 247/22, relativa à transação tributária no âmbito da RFB, assim o faz, como disposto nos artigos 54 a 59).

Outro ponto de atenção reside na previsão do art. 12, II, a, que estabelece o sinistro e liquidação das garantias “no caso de débitos no contencioso judicial”, quando se verifica “o não pagamento (...) no prazo de até 30 (trinta) dias, contado (...) do trânsito em julgado da decisão judicial que cancelar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário”.

Tivesse a nossa legislação (ou jurisprudência) evoluído, como tanto já se postulou, a ponto de reconhecer nas apólices ou fianças efeito análogo ao do depósito para fins de suspensão automática da exigibilidade do crédito tributário, quando do oferecimento no curso de ação judicial, a disposição seria quase que isenta de apontamentos.

Bastaria ajustar o texto para esclarecer que essa liquidação ocorreria com o trânsito em julgado da decisão que “reconhecer a procedência da cobrança” em vez de “cancelar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário”.

Seria uma simples decorrência do art. 32, §2º, da Lei 6.830/80, combinado com o art. 156, VI do CTN.

Ocorre que a jurisprudência de nossos tribunais (a reboque da Súmula 112 do STJ e de tanta insistência da Fazenda Pública em juízo sobre uma interpretação literal do art. 151, II, do CTN), continua a sinalizar que apenas o depósito integral, em dinheiro, suspende a exigibilidade do crédito tributário, não a fiança ou o seguro-garantia.

No atual cenário normativo e jurisprudencial, portanto, quando se apresenta apólice de seguro ou fiança e se obtém a suspensão da exigibilidade, tem-se que, a rigor, quem suspende a exigibilidade não é a garantia, mas a própria decisão liminar que a reconhece, com fundamento no art. 151, II, do CTN, como contracautela processual, conforme art. 300, §1º, do Código de Processo Civil (CPC).

Nesse contexto, a decisão que “cancela a suspensão da exigibilidade do crédito tributário” não faz (ou, ao menos, não necessariamente) qualquer juízo de valor sobre o mérito do crédito tributário.

Um exemplo típico é a cassação de uma tutela de urgência que havia suspendido a exigibilidade no formato que acabamos de comentar. Com a falta de apresentação de agravo de instrumento (ou com seu desprovimento), essa decisão se torna definitiva (transita em julgado, no sentido lato do termo).

Nessa circunstância, não cabe cogitar da liquidação da garantia. Como, afinal, liquidar uma garantia para pagamento de um débito sobre o qual sequer foi realizado juízo de mérito, isto é, qualquer consideração sobre ser devido ou não o tributo?

Com o cancelamento da suspensão da exigibilidade, caberá simplesmente a retomada dos atos regulares de executoriedade do crédito tributário, com o ajuizamento da execução fiscal, afetação da referida garantia (agora, no contexto de penhora) e suspensão do rito, até o desfecho de mérito da ação ordinária original. Nunca a liquidação antecipada ao próprio juízo de valor, meritório e definitivo, sobre o débito.

Antecipação de garantia – a lacuna permanece

A Receita Federal do Brasil (RFB) deixou passar oportunidade de sanear importante lacuna referente ao hiato entre a finalização do contencioso administrativo e o ajuizamento da execução fiscal. Essa circunstância demanda reiteradamente o ajuizamento de ações cautelares para antecipação de garantia em futuras execuções, visando viabilizar a expedição de certidão de regularidade fiscal (art. 206 do CTN).

Tais ações, que impõem altos custos às empresas (e à própria União), seriam plenamente evitáveis com um ajuste complementar sutil em nossa legislação.

A PGFN tentou sanar, parcialmente, esse problema, por meio do procedimento de “oferta antecipada de garantia”, disciplinado pela Portaria PGFN 33/18.

Ocorre que esse rito, muito simples operacionalmente, por mérito da PGFN, pressupõe a inscrição em dívida. Desse modo, permanece o problema com relação ao intervalo entre a finalização do contencioso administrativo e a inscrição em dívida. Não raro, a questão pode se alongar por vários meses.

Ao editar a Portaria 315/23, a RFB poderia ter estabelecido rito (e sistema) de apresentação antecipada de garantia já na finalização do processo administrativo, estabelecendo prazo célere e preferencial para envio do processo para a PGFN, visando inscrição em dívida e, em seguida, ajuizamento da execução.

Seria a extinção, por completo, das ações cautelares de antecipação de garantia em âmbito federal, o que liberaria os esforços do Poder Judiciário para o julgamento das ações sobre o mérito propriamente dito.

Montante da garantia nos parcelamentos com descontos

As cláusulas de sinistro ou de liquidação de fiança conferem liquidez quase que imediata ao seguro-garantia ou a carta de fiança, bastando verificar o evento e intimar a entidade para pagamento (em 30 dias, conforme regulamentação do art. 12, §2º, da nova portaria).

Não é por acaso que essas garantias, embora não tenham efeito suspensivo automático, têm status assemelhado ao do depósito judicial, nos termos dos arts. 7, II, 9, §3º, e 15 da Lei de Execuções Fiscais.

Assim, a combinação de parcelamento com seguro ou fiança acaba instaurando não apenas uma garantia dos débitos parcelados, mas a certeza do adimplemento do saldo devedor do programa pelo rito da liquidação quase que automática – ressalvado o necessário contraditório, como já apontado –, em caso de eventual exclusão do programa.

Nesse sentido, parece pouco razoável a exigência de que a apresentação de apólices ou fianças nos parcelamentos em curso ocorra pelo saldo, sem considerar os descontos atribuídos nos programas de parcelamento. As rescisões dos programas seriam seguidas pela quase inexorável purgação do débito, tornando excessiva a exigência de garantia do débito pelo valor sem desconto.

Cabe lembrar que a própria RFB, quando regulamentou a transação tributária da Lei 13.988/20 por meio da Portaria RFB 247/22, estabeleceu o norte da “flexibilização das regras para aceitação, avaliação e substituição de garantias” (art. 8, V). A exigência aqui comentada parece ir na contramão dessa regulamentação.

Com base em todo o exposto, conclui-se que o objetivo da regulamentação é louvável, pois procura disciplinar, em boa hora, a aceitação dessas modalidades de garantia no âmbito da própria RFB, especialmente em processos aduaneiros, de transação e de substituição em arrolamentos.

São necessários, porém, aprimoramentos para conferir segurança jurídica aos contribuintes e um adequado tratamento à luz das demais normas que regem direitos e garantias no contexto da constituição e cobrança dos créditos tributários.