Publicações

Categoria: Trabalhista

Publicada em 24 de abril, a Lei 14.553/23 traz alterações no Estatuto da Igualdade Racial (Lei 12.288/10). A nova lei cria a obrigação de incluir informações étnico-raciais dos trabalhadores nos documentos corporativos que contiverem informações individualizadas sobre eles. A obrigação também se aplica aos registros administrativos direcionados a órgãos e entidades da Administração Pública.

As informações deverão ser preenchidas de acordo com o critério de autoclassificação baseado em grupos previamente delimitados, ou seja, o trabalhador deverá informar ao empregador com qual segmento étnico e racial ele se identifica.

Segundo a lei, as informações sobre raça deverão constar nos seguintes documentos:

• formulários de admissão e demissão no emprego;
• formulários de acidente de trabalho;
• registro feito no Sistema Nacional de Emprego (Sine);
• Relação Anual de Informações Sociais (Rais);
• inscrição de segurados e dependentes no Instituto Nacional do Seguro Social (INSS); e
• questionários de pesquisas realizados pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE).

A Lei 14.553/23 prevê ainda que o IBGE faça pesquisas, a cada cinco anos, para identificar o percentual de ocupação de cada grupo étnico-racial empregado no setor público. Essas informações servirão de base para criar e implementar políticas públicas que promovam a igualdade racial.

As alterações trazidas pela Lei 14.553/23 também servem de subsídio para as empresas poderem monitorar questões de equidade racial e promover um ambiente alinhado às questões ESG.

A nova lei não especifica quando essas informações começarão a ser exigidas das empresas. Entendemos, porém, que quaisquer documentos listados acima, elaborados a partir da entrada em vigor da lei, que contenham informações individualizadas dos trabalhadores, deverá incluir um campo específico para preenchimento da informação étnico-racial.

Categoria: Compliance, Investigações e Governança Corporativa

Em comemoração ao Dia Nacional da Ética, Juliana Sá de Miranda, sócia de Compliance, conversa com Carlo Pereira, CEO da Rede Brasil do Pacto Global, sobre o que é a ética, qual o papel do Pacto Global na disseminação do tema no Brasil, a evolução do país em integridade, o conceito de Compliance e a conexão com iniciativas ESG. Confira!

Categoria: Infraestrutura e Energia

A importância de projetos prioritários no mercado de capitais brasileiro tem crescido exponencialmente nos últimos anos, como apontam os dados referentes às emissões de debêntures incentivadas.

De acordo com o Boletim Informativo de Debêntures Incentivadas de dezembro de 2022 (109ª edição) publicado pelo Ministério da Fazenda, o volume de debêntures incentivadas, ou seja, com direito aos benefícios tributários da Lei 12.431/11, foi de aproximadamente R$ 42,8 bilhões em 2022. Ao longo do mesmo ano, foram publicadas 249 portarias autorizativas aprovando projetos como prioritários,^[1] número maior que as portarias autorizativas de 2021 (236) e 2020 (179).

Segundo o boletim, as debêntures incentivadas correspondem a 28,9% do volume total de debêntures negociadas entre o início de 2021 e o fim de 2022. Isso demonstra como é crucial a captação de recursos por debêntures incentivadas no mercado de capitais brasileiro.

Os dados do Boletim de Mercado de Capitais de março de 2023 publicado pela Associação Brasileira das Entidades dos Mercados Financeiro e de Capitais (Anbima) mostram que o volume total de debêntures do início de janeiro até o fim de março chegou a R$ 36,6 bilhões, divididas em 74 emissões. Desse valor, cerca de R$ 4,4 bilhões são referentes às debêntures incentivadas, divididas em nove emissões.

Nesse contexto, o Decreto 11.498/23 sobre incentivo a projetos prioritários editado no dia 25 de abril – e incluído no novo pacote de 13 medidas de estímulo ao crédito do governo federal – traz mudanças importantes para a área de infraestrutura e o mercado de capitais.

A nova norma é relevante tanto para os setores que tradicionalmente têm projetos considerados prioritários (como logística e transporte, mobilidade urbana, energia, telecomunicações, radiodifusão, saneamento básico e irrigação) como para novas categorias que ela define.

O Decreto 11.498/23 altera o Decreto 8.874/16, que regulamentou a Lei 12.431/11, e estabelece as seguintes medidas:

• amplia a lista de setores que podem ter projetos de investimento considerados prioritários e, consequentemente, elegíveis aos benefícios tributários da Lei 12.431/11;
• estabelece novo mecanismo de volume máximo anual para emissão de valores mobiliários para projetos prioritários, conforme determinado por ato do Ministério da Fazenda; e
• determina que portarias ministeriais que aprovem projetos como prioritários devem informar o valor máximo que poderá ser captado pela emissão de valores mobiliários com benefícios tributários para o projeto aprovado.

Ampliação da lista de setores

O Decreto 11.498/23 aumenta o número de setores que podem ter projetos considerados prioritários. Os novos setores são:

• educação;
• saúde;
• segurança pública e sistema prisional;
• parques urbanos e unidades de conservação;
• equipamentos culturais e esportivos; e
• habitação social e requalificação urbana.

De acordo com o decreto, projetos desenvolvidos nesses setores poderão ser considerados prioritários por proporcionarem benefícios ambientais ou sociais relevantes.

Além dessa possibilidade, pela nova norma, caso projetos desses novos setores e dos setores tradicionais sejam realizados em aglomerados subnormais ou áreas urbanas isoladas – conforme definição do IBGE –, eles também poderão ser considerados projetos que proporcionam benefícios ambientais ou sociais relevantes.

Nesses dois cenários, permanece vigente a necessidade de portaria do ministério competente para aprovar o projeto como prioritário e torná-lo elegível aos incentivos tributários da Lei 12.431/11.

A expansão da lista de projetos que proporcionam benefícios ambientais ou sociais é um passo fundamental para dar mais clareza a esse conceito e aumentar o número de projetos considerados prioritários.

É, portanto, uma medida positiva para o processo de submissão dos projetos. Ao promoverem benefícios ambientais ou sociais já reconhecidos pelo ordenamento jurídico brasileiro, projetos nos setores mencionados acima e/ou projetos localizados em aglomerados subnormais ou áreas urbanas isoladas devem ser enquadrados como prioritários pelo ministério competente.

No caso de projetos dos novos setores, o valor que poderá ser captado pela emissão de valores mobiliários com incentivos fiscais está limitado à despesa de capital calculada para o projeto, com exceção das despesas financeiras. Ainda em relação a projetos dos novos setores, os benefícios da Lei 12.431/11 serão aplicáveis aos papéis emitidos a partir do início de 2024.

Volume máximo anual captado por emissões de valores mobiliários com benefícios fiscais

A Lei 12.431/11 define que projetos considerados prioritários receberão grandes incentivos tributários no caso de emissão de debêntures incentivadas ou certificados incentivados. Os incentivos são:

• redução para 0% da alíquota do Imposto sobre a Renda das Pessoas Físicas; e
• redução para 15% da alíquota do Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas.

Não existia forma de controle direto sobre o volume total que poderia ser captado por meio das emissões de valores mobiliários com esses incentivos tributários. O Decreto 11.498/23 estabelece que o ministro da Fazenda poderá definir, por meio de portaria ministerial, o volume anual total que poderá ser captado por emissão de valores mobiliários com incentivos tributários. O volume pode, inclusive, ser discriminado por setores.

Embora ainda não haja nenhuma portaria publicada nesse sentido, pelo texto do Decreto 11.498/23, ao se atingir o volume anual total de emissões, não poderão ser mais emitidos valores mobiliários com incentivos fiscais no geral ou para determinado(s) setor(es), até que:

• a portaria em questão não produza mais efeitos – o que ocorreria anualmente; ou
• nova portaria amplie o volume anual total de emissões para o ano em questão.

Como o Decreto 11.498/23 já está em vigor, ainda em 2023 poderá ser publicada portaria do Ministério da Fazenda estipulando o volume anual total de emissões com incentivos tributários.

Valor máximo captado pela emissão de valores mobiliários

Como já explicado, para que um projeto possa gozar dos benefícios da Lei 12.431/11, é necessário que ele seja reconhecido e aprovado como prioritário por meio de portaria ministerial. Isso terá que ser feito pelo ministério competente em relação ao setor que propõe o projeto.

Além dos requisitos já mencionados, o Decreto 11.498/23 define que o valor máximo a ser captado pela emissão de valores mobiliários com benefícios tributários deve ser definido na própria portaria ministerial que reconhecer o projeto como prioritário.

Esse requisito também já está em vigor e deve ser seguido pelas próximas portarias ministeriais que analisarem a possibilidade de projetos serem ou não considerados prioritários.

Como se viu, as mudanças são relevantes e impactam tanto os setores tradicionais relacionados a projetos prioritários, ao estabelecerem novos requisitos, como os novos setores, que antes não usufruíram dos incentivos da Lei 12.431/11.

Apesar das mudanças, o art. 1º da Lei 12.431/11 não sofreu qualquer impacto. Com isso os incentivos a investimentos estrangeiros no mercado de capitais brasileiro proposto pela lei ainda podem ser utilizados, inclusive em projetos de infraestrutura não abarcados pelo Decreto 8.874/16 – apesar da importante ampliação setorial promovida pelo Decreto 11.498/23.

^[1] O número de 249 portarias autorizativas engloba todos os projetos aprovados como prioritários em 2022, incluindo projetos que emitiram e que não emitiram debêntures incentivadas.

Categoria: Tributário

Neste episódio, Daniel Peixoto, Celso Costa e Janaina Castro, sócios e advogada da área Tributária, conversam sobre os novos desdobramentos do tema de subvenções. Entre os assuntos, o julgamento do Tema Repetitivo 1182, que analisou a aplicabilidade do EREsp 1.517.492 aos demais incentivos fiscais; a contextualização do julgamento no STJ e a liminar proferida pelo Ministro André Mendonça, pelo Tema 843 do STF, que trata da incidência de PIS e Cofins sobre o crédito presumido de ICMS; e a intenção do Poder Executivo de introduzir uma alteração Normativa sobre o tema das subvenções. Acompanhe!

Categoria: Tributário

Neste episódio, André Menon, Daniel Peixoto e Fernanda Sá Freire, sócios do Tributário, discutem os desdobramentos da ADC 49, que julgou a incidência do ICMS nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte. Entre os temas, a relevância do julgamento, os reflexos da decisão, os pontos tratados na modulação e se o tratamento será efetivo ou não. Confira!

Categoria: Tributário

Uma das principais inovações da Medida Provisória 1.152/22 (MP 1.152/22) é a positivação do “delineamento da transação controlada”.

Na sistemática anterior, as regras dos artigos 18 a 22 da Lei 9.430/96 se limitam a estabelecer os critérios para o controle dos preços praticados nas transações entre partes relacionadas na apuração do IRPJ e da CSLL. A aplicação desses critérios pode resultar na indedutibilidade de despesas, no caso de os preços serem superiores na importação, ou no reconhecimento a maior de receitas, no caso de os preços serem inferiores na exportação.

Com base no art. 6º da MP 1.152/22 e em linha com o modelo da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), a aplicação da nova política brasileira de preços de transferência depende da observância de uma metodologia determinada, em que primeiro se delimita a transação controlada e depois se realiza um exame de comparabilidade, para verificar a aderência às condições de mercado. Pode haver, por fim, ajustes para mais ou menos na base de cálculo desses tributos, após a aplicação dos métodos previstos no art. 11.

O delineamento das transações controladas

Os artigos 7º e 8º da MP tratam do delineamento da transação controlada.

Primeiro, de acordo com o art. 7º, deve-se compreender os elementos jurídicos e fáticos relevantes da transação para determinar o objeto do controle. Para isso, esse dispositivo contém um rol exemplificativo de elementos indicativos:

• a forma jurídica e os termos contratuais;
• as funções desempenhadas e os riscos alocados;
• os bens transacionados;
• as circunstâncias econômicas das partes; e
• a estratégia de negócio.

Depois, segundo o art. 8º, questiona-se se partes independentes realizariam uma transação similar, diante das opções realisticamente disponíveis. Essa análise permite “desconsider[ar a transação] ou substitu[í-la] por uma [...] alternativa”.

O delineamento da transação, portanto, envolve também a competência para corrigir as transações, segundo critérios econômico-comerciais, com o objetivo de desconsiderá-las como se nada existisse ou trocá-las por outras.

A correção da transação, assim, não requer a verificação de situações de vício da vontade, quando há uma declaração enganosa para ocultar que nada ocorreu ou que a transação realizada é diferente daquela informada (hipóteses de simulação e dissimulação, respectivamente).

O pressuposto é simplesmente que a operação não passe pelo teste de comparabilidade em relação às opções “realisticamente disponíveis”, considerando as condições de mercado.

A novidade do poder de correção das autoridades fiscais

É a primeira vez que o sistema tributário brasileiro confere esse tipo de autorização às autoridades fiscais, o que levanta uma série de incertezas sobre os limites dessa competência, especialmente em relação à legalidade e à liberdade de exercício de atividade econômica.

Há inúmeras jurisdições que ordinariamente têm regras similares com a atribuição de competência não somente atreladas à política de preços de transferência, como também regras gerais antielisivas (GAARs, do inglês general antiavoidance rules). Em alguns casos, porém, a construção jurisprudencial é fonte de normas semelhantes.

Ao mesmo tempo, a experiência brasileira recente, colhida da atuação de tribunais administrativos, tem importado institutos estrangeiros – como o propósito negocial, a análise da substância sobre a forma, a fraude à lei, o abuso de direito, o abuso de forma, a interpretação teleológica e a interpretação econômica do direito.

Essa orientação, porém, não encontra amparo no direito positivo (e, portanto, é discutível em termos constitucionais) e tem implicado a tutela de interesses arrecadatórios, em prejuízo dos sujeitos passivos.

A aplicação desses institutos, em linhas gerais, reflete a seguinte metodologia:

• identifica-se, inicialmente, uma economia tributária ocasionada pelo desenho da transação efetuada;
• a transação efetuada, por sua vez, tem resultado econômico idêntico à transação tipificada ou pressuposta pela lei; e
• na sequência, questionam-se outras razões, diferentes da economia tributária, de igual ou superior relevância, que justifiquem o desenho da transação. A ausência desses fundamentos ou o entendimento de que não prevalecem em relação aos fins fiscais ou mesmo que são insuficientes para legitimar a decisão autorizariam a autoridade fiscal a desconsiderar a transação e a substituir por outra ou reduzir ou aumentar o escopo das normas jurídicas aplicáveis.

Perceba-se, ainda, que a interpretação teleológica orienta essa atividade de interpretação e aplicação, considerando a identificação dos elementos concretos da transação ou da situação jurídica que a legislação tributária pretendeu capturar.

Essa metodologia de controle de planejamentos tributários não tem respaldo no direito nacional.

Não por outra razão, na visão da Fazenda Pública, o art. 116, parágrafo único, do Código Tributário Nacional (CTN)^[1] – incluído pela Lei Complementar 104/01 (LC 104/01) – constituiria uma norma geral antielisiva que endossaria os institutos mencionados anteriormente, sobretudo a exigência de um propósito negocial e a avaliação do abuso de forma.

A regra do art. 116, parágrafo único, entretanto, depende de regulamentação em lei ordinária (“observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária”). O Congresso Nacional, na conversão da Medida Provisória 66/02 (MP 66/02), rejeitou os artigos 13 a 19, que faziam essa regulamentação.

O Supremo Tribunal Federal, posteriormente, ao julgar a ADI 2.446, de relatoria da ministra Cármen Lúcia (julgamento em 11 de abril de 2022), concluiu que a regra do art. 116, parágrafo único, do CTN não constitui uma GAAR, mas sim uma “norma de combate à evasão fiscal” restrita às hipóteses de simulação e dissimulação.

Esse contexto evidencia, novamente, que o controle de planejamentos tributários por meio dos institutos estrangeiros mencionados não encontra guarida no sistema tributário brasileiro até o momento.

Ainda que com um escopo mais reduzido por causa dos objetivos da política aqui comentada, não se pode diminuir a relevância do art. 8º da MP 1.152/22, principalmente caso se considere que a modificação da política brasileira de preços de transferência configura a primeira etapa da progressiva confluência com os padrões da OCDE para o controle de planejamentos tributários.

Ainda que não tenhamos clareza dessa condição, neste momento inicial, entendemos que o artigo 8º não estabelece uma norma antiabuso ou antielisiva, nem é direcionada para o controle de planejamentos tributários. Trata-se de um mecanismo de adequação da transação delineada com base no princípio do arm’s length. Esse entendimento deverá ser confirmado pela prática que vier a ser seguida, após aprovada a conversão da MP e iniciada a aplicação da nova política.

O poder de correção das autoridades fiscais e o princípio do arm’s length

É preciso refletir sobre a relação entre o poder de correção e o princípio do arm’s length. Apesar de a competência em discussão permitir que se compreenda e qualifique a realidade para substituir a transação efetuada por uma alternativa mais "adequada", tal como uma regra antielisiva, essa alternativa não constitui a priori um mecanismo para o controle de planejamentos tributários, ainda que eventualmente possa funcionar desse modo.

Essa afirmação decorre dos fundamentos e consequências da tutela do princípio do arm’s length, de acordo com o qual a tributação deve se orientar pelas condições de mercado, conforme os princípios da capacidade contributiva, da igualdade e da livre concorrência.

Além disso, a aplicação das regras de preços de transferência pode gerar uma maior ou menor carga tributária. Em outras palavras, trata-se de um instrumento para a apuração e medição da renda de mercado, independe da economia tributária, como pressuposto ou critério de comparabilidade.

A concessão do poder de correção da operação controlada se traduz também em discricionariedade da autoridade fiscal quando estiver exercitando o processo de determinação dos critérios/conceitos indeterminados adotados pela legislação, como as “características economicamente relevantes”, as “opções realisticamente disponíveis” e o “comport[amento] [...] comercialmente racional”.

Essa inovação igualmente provoca uma importante reflexão sobre a compatibilidade desse poder com a vinculação a que está sujeito o fisco na atividade de lançamento.

A situação é agravada nos casos considerados difíceis, quando não há uma situação comparável no mercado. Em linha com o parágrafo único do art. 8º, “a transação [...] não poderá ser desconsiderada ou substituída exclusivamente em razão de não serem identificadas transações comparáveis realizadas entre partes não relacionadas”. A falta de comparabilidade, portanto, não resulta na percepção de que há um negócio alheio às condições de mercado.

Um novo paradigma para o direito tributário

O direito tributário, assim, tipifica e obedece a critérios extrajurídicos (econômico-comerciais) que determinam a configuração do fato gerador se valendo de uma maior abertura conceitual e de análises casuísticas na atividade de lançamento. Há, dessa forma, um condicionamento a parâmetros econômico-comerciais estranhos à prática da legislação tributária brasileira. Não se desconsidera, ao mesmo tempo, que essa abertura almeja atender ao fim último das regras de preços de transferência que, como mencionado, obedecem ao princípio do arm’s length.

Esse cenário, porém, cria uma maior dinâmica na legislação propriamente, o que se contrapõe à rigidez da lei, já que esta passa a evoluir e se conformar automaticamente à realidade subjacente, sem a atividade legislativa – ao menos diretamente.

Essas particularidades atraem questionamentos sobre a compatibilidade dessa política com o princípio e a regra da legalidade, e o princípio da segurança jurídica.

Como examinaremos em um novo artigo, essa condição deverá se refletir, inclusive, no maior ônus probatório que se coloca sobre a autoridade fiscal, principalmente diante da ausência de um paradigma de mercado. A intensidade desse ônus e a robustez do acervo probatório deverá acompanhar a restrição à liberdade de exercício de atividade econômica: quanto maior a restrição, maior o ônus.

Apesar de partilharmos dessa apreensão – principalmente caso se considere a experiência anterior e a presente envolvendo o tema do planejamento tributário –, em nossa visão, a experiência concreta, a partir da introdução do novo modelo de regras de transferência, esclarecerá em que medida se respeitarão esses limites normativos.

^[1] “Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.”