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Categoria: Direito digital e proteção de dados

A Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD) publicou em 27 de fevereiro o regulamento que estabelece parâmetros e critérios para aplicação de sanções administrativas.

Além de prever regras específicas para a aplicação das sanções, como aplicação gradativa, isolada ou cumulativamente, o regulamento garante que somente haverá penalidade após procedimento administrativo baseado em decisão fundamentada pela ANPD, assegurado o direito à ampla defesa, ao contraditório e ao devido processo legal.

As infrações poderão ser classificadas como graves, médias ou leves. Será considerada média a infração que afetar significativamente interesses e direitos fundamentais dos titulares de dados pessoais. A infração grave será aquela em que haja obstrução à atividade de fiscalização e ainda:

• envolva tratamento de dados pessoais em larga escala;
• haja vantagem econômica em decorrência da infração cometida;
• implique risco à vida dos titulares;
• envolva tratamento de dados sensíveis ou de dados pessoais de crianças, de adolescentes ou de idosos;
• realize o tratamento de dados pessoais sem amparo em uma das hipóteses legais

previstas na Lei Geral de Proteção de Dados (Lei 13.709/18 – LGPD);

• caracterize tratamento com efeitos discriminatórios ilícitos ou abusivos; ou
• seja verificada a adoção sistemática de práticas irregulares pelo infrator.

Será considerada leve a infração que não caracterizar nenhuma das hipóteses acima.

As sanções por infração às normas já eram previstas na LGPD, em seu artigo 52. A ANPD, porém, apresentou mais critérios para avaliação dessas sanções:

• em relação à sanção de advertência, será aplicada para casos de infração leve ou média e não caracterizar reincidência específica ou houver necessidade de imposição de medidas corretivas.

• multa simples, de até 2% do faturamento – limitada a R$ 50 milhões –, por infração, caso seja considerada grave, quando as medidas preventivas ou corretivas não tiverem sido atendidas ou pela natureza da infração, da atividade de tratamento ou dos dados pessoais e pelas circunstâncias do caso concreto.

O critério para identificação do valor-base para aplicação de sanção de multa é apresentado em apêndice específico do regulamento, que trata da classificação da informação, do faturamento do infrator e do grau do dano.

O regulamento prevê ainda as regras específicas para definição do faturamento, que poderá ser desde a receita bruta, montante total de recursos auferidos, até valor definido pela ANPD, de acordo com critérios estabelecidos no regulamento, para casos em que o infrator não apresentar documentação comprobatória.

Além disso, o regulamento estabelece que a multa simples poderá ser acrescida em até 40% para casos de reincidência específica, até 20% em casos de reincidência genérica ou para cada medida de orientação ou preventiva descumprida e até 30% para cada medida corretiva descumprida."

A multa também poderá ser atenuada em até 75% em casos de cessação da infração, implementação de política de boas práticas e de governança, demonstração de mecanismos e procedimentos internos capazes de minimizar os danos aos titulares e comprovação de implementação de medidas capazes de reverter ou mitigar os efeitos da infração sobre os titulares de dados pessoais afetados.

• multa diária, que será aplicada para assegurar o cumprimento, em prazo certo, de uma sanção não pecuniária ou de uma determinação estabelecida pela ANPD, aplicada de forma acumulada, considerando o tempo entre a incidência da multa e o cumprimento da obrigação, além da classificação da infração e do grau do dano.

Essa sanção também poderá ser aplicada após ausência de ajustes nas irregularidades no prazo assinalado, obstrução à atividade de fiscalização ou pela prática de infração permanente não cessada até a decisão. A multa poderá ser reduzida nos casos de renúncia ao direito de recorrer da decisão de primeira instância.

A multa diária deverá ser paga no prazo de até 20 dias úteis e incidirá a partir do primeiro dia útil de atraso no cumprimento da sanção ou do dia útil após a ciência da intimação da decisão que a estipulou até o cumprimento da obrigação. A ausência ou atraso no pagamento ocasionará aplicação de juros de mora e multa moratória de 0,33%.

• bloqueio dos dados pessoais relacionados à infração até a sua regularização, caracterizada na suspensão temporária de qualquer operação de tratamento com esses dados pessoais, mediante a sua guarda, até a regularização da conduta pelo infrator. Nesses casos, o infrator deverá comunicar o cumprimento da obrigação e comprovar a regularização para que haja o desbloqueio.

• eliminação dos dados pessoais relacionados à infração, ou seja, exclusão do dado ou de conjunto de dados armazenados em banco de dados, que devem ser igualmente comunicados à ANPD, exceto nos casos em que a comunicação seja comprovadamente impossível ou implique esforço desproporcional.

• suspensão parcial do funcionamento do banco de dados relacionado à infração pelo período máximo de seis meses, prorrogável por igual período, até a regularização da atividade de tratamento pelo controlador. Para esses casos, também haverá necessidade de comprovar a regularização para restabelecer o funcionamento.

• suspensão do exercício da atividade de tratamento dos dados pessoais relacionados à infração pelo período máximo de seis meses, prorrogável por igual período, considerado o interesse público, o impacto aos direitos dos titulares de dados pessoais e a classificação da infração.

• proibição parcial ou total do exercício de atividades relacionadas a tratamento de dados para os casos em que: houver reincidência em infração punida com suspensão parcial do banco de dados ou da atividade de tratamento dos dados pessoais; ocorrer tratamento de dados pessoais com fins ilícitos ou sem amparo em hipótese legal; ou quando não atender às condições técnicas e operacionais para manter o adequado tratamento de dados pessoais.

A sanção que determina a publicização da infração após devidamente apurada e confirmada a sua ocorrência não traz muitas informações no regulamento. Estabelece apenas que não se confunde com a publicação de decisão de aplicação de sanção administrativa no Diário Oficial da União ou com os demais atos realizados pela ANPD, para fins de atendimento ao princípio da publicidade administrativa.

Além do disposto acima, o regulamento também estabelece as seguintes regras:

• as sanções de suspensão parcial do funcionamento do banco de dados, suspensão do exercício da atividade de tratamento dos dados pessoais e proibição parcial ou total do exercício de atividades relacionadas a tratamento de dados somente serão aplicadas após já ter sido imposta ao menos uma das demais sanções para o mesmo caso concreto.
  
  Nesses casos, a ANPD dará ciência ao principal órgão ou entidade reguladora setorial para que se manifeste, no prazo de 20 dias, sobre eventuais consequências da imposição das sanções para o exercício de atividades econômicas;

• as sanções poderão ser aplicadas às entidades e aos órgãos públicos, com exceção das sanções que preveem aplicação de multa; e

• os parâmetros e critérios para definição da sanção devem seguir:

• a gravidade e a natureza das infrações e dos direitos pessoais afetados;
• a boa-fé do infrator;
• a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator;
• a condição econômica do infrator;
• a reincidência específica;
• a reincidência genérica;
• o grau do dano;
• a cooperação do infrator;
• a adoção reiterada e demonstrada de mecanismos e procedimentos internos capazes de minimizar o dano, voltados ao tratamento seguro e adequado de dados, de acordo com a LGPD;
• a adoção de política de boas práticas e governança;
• a pronta adoção de medidas corretivas; e
• a proporcionalidade entre a gravidade da falta e a intensidade da sanção.

A ANPD descreve também, nos anexos do regulamento, a metodologia para os cálculos para sanção de multa. Para a multa simples, o cálculo total inclui, em suma, o valor-base da multa multiplicado por um, mais a soma dos percentuais de agravantes, menos a soma dos percentuais de atenuantes.

Para a aplicação dessa fórmula, primeiramente deverá ser definida a alíquota-base que vai de 0,08%, alíquota mínima para infrações leves, até 1,5%, alíquota máxima para infrações graves.

Após a definição da alíquota, determina-se o grau do dano, classificado de 0 a 3, que abrange desde ausência de danos ou impactos insignificantes aos titulares até lesão ou ofensa a direitos ou interesses difusos, coletivos ou individuais, assim como os valores mínimo e máximo para definição do valor-base de multa.

Definido o grau do dano, determina-se a alíquota-base de sanção da multa, que considera alíquota máxima em função da classificação da infração menos a alíquota mínima, dividido por três, multiplicado pelo grau do dano e somado à alíquota mínima.

O valor-base para aplicação da multa, por sua vez, é calculado pela multiplicação da alíquota-base pelo faturamento bruto, excluídos os tributos. Para os casos em que não haja faturamento, será realizado cálculo similar ao da alíquota, considerando, porém, valor máximo e mínimo em função da classificação da infração.

O valor-base poderá ser, no mínimo, R$ 1,5 mil, para infrações leves, até R$ 15.750.00, para infrações graves.

Para os casos em que a vantagem auferida seja estimável, o valor da multa será o dobro da vantagem. Para esses casos, haverá uma adequação aos limites mínimo e máximo da multa: R$ 1 mil a R$ 4 mil, para infratores pessoa natural ou pessoa jurídica sem faturamento, e de R$ 3 mil a R$ 12 mil, para demais tipos de pessoa jurídica.

Categoria: Imobiliário

Após um longo período pandêmico, 2023 é marcado por ser o primeiro ano que o Brasil inicia com o ciclo completo de vacinação contra a Covid-19. Neste episódio, Maria Flavia Seabra e Luiza Salles, sócia e advogada de imobiliário, comentam sobre as perspectivas e reaquecimento do mercado imobiliário para o ano. Confira!

Categoria: Trabalhista

Repaginado, porém não menos perigoso, ele tem marcado presença nas rodas de conversa em frente aos grandes prédios comerciais dos centros urbanos do país.

Após 17 anos de proibição e forte campanha de conscientização sobre os problemas de saúde que ocasiona, o cigarro, agora em versão eletrônica, voltou a frequentar clandestinamente bares, festas, restaurantes e até ambientes de trabalho.

Conhecido como dispositivo eletrônico para fumar (DEF), essa nova modalidade de cigarro reacendeu o alerta das autoridades sanitárias e trouxe foco para uma questão considerada resolvida pelas empresas: a proibição de fumar no ambiente de trabalho.

Em 1996 foi sancionada a Lei 9.294/96, que vedou, em seu artigo 2º, a utilização de cigarros, cigarrilhas, charutos, cachimbos ou qualquer outro produto fumígeno, derivado ou não do tabaco, em recinto coletivo fechado, privado ou público.

Estados e municípios também têm leis que restringem o uso e trazem punições severas para os estabelecimentos que permitirem que seus frequentadores fumem cigarros (e todas suas variações) em suas dependências. Em São Paulo, a Lei 13.541/09 prevê, inclusive, a possível interdição do estabelecimento que permitir que usuários (ou empregados) fumem em seu interior.

É importante, portanto, que as empresas tragam o assunto de volta ao debate com seus empregados.

Em 1988, o Ministério do Trabalho e Previdência baixou a Portaria Interministerial 3.257/88, que recomendava que o tabagismo fosse tratado pelas comissões internas de prevenção de acidentes (Cipas). O motivo são os efeitos nocivos ao trabalhador, inclusive sobre os seus sentidos, o que pode resultar em aumento da quantidade de acidentes de trabalho.

Com a revogação da portaria em 2021 pelo Marco Regulatório Trabalhista Infralegal, algumas empresas deixaram de abordar a questão em suas Cipas. Mas o número cada vez maior de usuários de cigarros eletrônicos no Brasil, inclusive no ambiente de trabalho, mostra a importância de se retomar as campanhas.

Como não existem dados científicos que comprovem a segurança ou a redução de danos atribuídos a esse tipo de dispositivo em seres humanos, a Anvisa proíbe a comercialização, importação e propaganda de cigarros eletrônicos no Brasil desde 2009.

As empresas devem ficar atentas ao retorno do hábito de fumar em seus estabelecimentos, tanto por respeito à lei como por representar um prejuízo à saúde do trabalhador, que pode levar ao aumento das faltas ao trabalho e da sinistralidade de planos de saúde e dos afastamentos previdenciários.

O empregado flagrado no ambiente de trabalho fumando cigarro eletrônico pode ser advertido, suspenso e até dispensado por justa causa, dependendo das políticas da empresa sobre o tema.

Melhor, como sempre, é investir em conscientização e prevenção, não permitindo que essa prática tão fora de moda – e ilegal – retorne ao ambiente corporativo como algo cool.

Categoria: Propriedade intelectual

• 1) Introdução

O Instituto Nacional de Propriedade Intelectual (INPI) vem realizando, nos últimos anos, mudanças importantes em relação ao registro de contratos sujeitos à competência da autarquia, como os de licenciamento e sublicenciamento de direitos de propriedade industrial (marcas, patentes etc.) e de fornecimento de tecnologia.

Em 1º de janeiro de 2023, a autarquia passou a integrar a estrutura do Ministério do Desenvolvimento, Indústria, Comércio e Serviços. No fim do ano passado, em reunião de diretoria realizada em 28 de dezembro, com ata publicada no portal do INPI em 30 de dezembro, foram aprovadas propostas de alterações relevantes sobre o registro de contratos sujeitos à competência do INPI, em especial aqueles envolvendo transferência de tecnologia.

As medidas visam simplificar procedimentos burocráticos e alterar posicionamentos históricos da autarquia para reconhecer a autonomia privada dos contratantes, dando continuidade à tendência do INPI de diminuir sua interferência nos acordos entre particulares.

Na tabela abaixo resumimos as propostas de alterações aprovadas na reunião e as comparamos com o posicionamento anterior do INPI. Em seguida, comentamos mais detidamente alguns aspectos dessas propostas:

• 2) Aceitação do registro do contrato de licenciamento de know-how

A Lei 9.279/96 (Lei de Propriedade Industrial – LPI) aborda os contratos de transferência de tecnologia de maneira bastante genérica, apenas mencionando, em seu artigo 211, que o INPI fará os registros dos contratos que impliquem transferência de tecnologia, contratos de franquia e similares para produzirem efeitos em relação a terceiros. A LPI não conceitua nem define os contratos de transferência de tecnologia.

A Lei 10.168/00, de caráter tributário, traz uma definição de contratos de transferência de tecnologia em seu artigo 2º, § 1º. Para os fins dessa lei, os contratos de transferência de tecnologia são os relativos à exploração de patentes ou de uso de marcas e os de fornecimento de tecnologia e prestação de assistência técnica.

Considerando sua finalidade institucional prevista no artigo 2º da Lei 5.648/70, alterada pelo artigo 240 da LPI, o INPI passou a editar normas que tratam do conceito e da definição dos contratos de transferência de tecnologia. E fez isso, mais recentemente, por meio da Instrução Normativa 70/17 (IN 70) e da Resolução 199/17 (Resolução 199).

No artigo 2º, III, “a”, da IN 70, estabeleceu-se que o contrato de fornecimento de know-how seria enquadrado como um tipo de contrato de transferência de tecnologia. No artigo 8º, I, da Resolução 199, definiu-se que o contrato de fornecimento de tecnologia é um tipo de contrato de transferência de tecnologia.

Ainda na Resolução 199, em seu artigo 10, IV, consta que as partes do contrato de fornecimento de tecnologia são a empresa cedente, que detém a tecnologia não amparada por direito de propriedade industrial, e a empresa cessionária, que é receptora da tecnologia.

De acordo com esse posicionamento do INPI, o know-how não seria um direito de propriedade industrial e só poderia ser objeto de transferência definitiva. Assim, não seria cabível o simples licenciamento ou qualquer forma de autorização temporária de uso.

A Coordenação-Geral dos Contratos de Tecnologia do INPI (CGTEC) deixa esse posicionamento claro, por meio da Nota Técnica/SEI 8/2020/INPI/CGTEC/PR, ao ressaltar que, pelo fato de o know-how não ser amparado por um direito de propriedade industrial, não estaria previsto na lei brasileira. Consequentemente, um contrato de licenciamento de know-how seria nulo conforme o artigo 166, II e IV, do Código Civil.

A Procuradoria Especializada do INPI (PFE), ainda em 2021, por meio do Parecer 00031/2021/CGPI/PFE-INPI/PGF/AGU, se manifestou em sentido contrário ao entendimento da CGTEC, pois o simples fato de inexistir previsão legal expressa de tratamento do know-how como um direito de propriedade industrial ou de autorização expressa para a contratação de licenciamento de know-how não significaria a ilicitude e nulidade do respectivo contrato.

Para isso, deveria existir, no direito brasileiro, proibição legal sobre a celebração desse tipo de negócio, o que, de fato, não há. Dessa forma, se aplicaria o artigo 425 do Código Civil, que possibilita a celebração de contratos atípicos, assim como o artigo 104 do Código Civil, que estabelece a possibilidade de celebração de negócios jurídicos cujo objeto não seja proibido por lei.

A PFE reconheceu, ainda, os impactos da Lei de Liberdade Econômica (Lei 13.874/19) no Código Civil, sobretudo com a inclusão do parágrafo único no artigo 421, que estabelece o princípio da intervenção mínima e a excepcionalidade da revisão contratual nas relações contratuais privadas, dispositivo que também deve ser observado pela Administração Pública e, consequentemente, pelo INPI.

Essa não foi a primeira vez que o INPI fez uma interpretação do seu papel, inclusive da forma independente de alterar a legislação aplicável. A própria IN 70 e a Resolução 199 alteraram o entendimento de que o INPI atuaria como agente delegado da Receita Federal e do Banco Central do Brasil. Atualmente, a autarquia não examina mais os pedidos de registro de contrato de transferência de tecnologia com base na legislação fiscal e de remessa de capital para o exterior.

Esse entendimento da PFE e o Parecer 00031/2021/CGPI/PFE-INPI/PGF/AGU foram expressamente citados na reunião de 28 de dezembro e serviram como embasamento jurídico para a proposta de que o registro do contrato de licenciamento de know-how seja inequivocamente aceito pelo INPI. Entendemos como bastante positiva essa proposta, por atender aos anseios da iniciativa privada e à primazia da vontade das partes nos negócios jurídicos.

• 3) Reconhecimento da possibilidade de pagamento de royalties por pedidos de registro de direitos de propriedade industrial

A PFE, por meio do Parecer 00035/2020/CGPI/PFE-INPI/PGF/AGU, analisou a possibilidade de pagamento de royalties por pedidos de registro de direitos de propriedade industrial, possibilidade historicamente não admitida pelo INPI.

Ao analisar a natureza jurídica dos pedidos de registro de marca, a PFE entendeu que se trata de bens imateriais com valor patrimonial, protegidos pelos artigos 130 e 195, III, da LPI. Também considerou que são direitos eventuais, subordinados à condição resolutiva de arquivamento do pedido.

Dessa forma, desde o momento em que o pedido de registro de marca é feito, ele passa a integrar o patrimônio do seu titular e, assim, gerar efeitos patrimoniais. Um desses efeitos é a possibilidade de celebração de contrato de licença.

A IN 70 e a Resolução 199 não proíbem o registro de contrato de licença de pedido de registro de marca. A Resolução 199, em seu artigo 13, § 3º, e artigo 14, IV, porém, estabelece algumas condicionantes em relação à celebração dos seus efeitos:

• o prazo de início da averbação dos pedidos será a data de publicação do deferimento da expedição do certificado de registro da marca na Revista de Propriedade Industrial (RPI); e
• em relação aos pedidos de registro de marca, o certificado de registro do contrato será emitido com a informação de que a licença foi celebrada a título gratuito. Dessa forma, a Resolução 199, na prática, vedou o pagamento de royalties pelo licenciamento de pedidos de registro.

Ao entender que não há embasamento legal para a vedação imposta pelo INPI, a PFE se manifestou no seguinte sentido:

• a data a ser considerada pelo certificado de registro como data de início de vigência do contrato é aquela declarada no contrato; e
• os artigos 13, § 3º, e 14, IV, da Resolução 199 devem ser revisados ou revogados.

Na reunião de 28 de dezembro, foi citado o entendimento da PFE em relação a pedidos de registro de marca e se propôs que esse entendimento seja expandido a contratos cujos objetos sejam pedidos de patente, desenhos industriais e demais ativos de propriedade industrial, no que couber, devendo ser encaminhada, em curto prazo, uma consulta à PFE sobre essa possibilidade de extensão do entendimento.

Na RPI 2716, de 24 de janeiro de 2023, foi publicado o despacho da presidência de 23 de janeiro de 2023, o qual inclui o Parecer 00035/2020/CGPI/PFE-INPI/PGF/AGU, e o Despacho de Aprovação 00137/2020/PROCGAB/PFE-INPI/PGF/AGU, para que produzam seus efeitos e decisões tomadas na reunião de 28 de dezembro.

Ou seja, quando for realizar a análise de contratos de licença de pedido de registro de marca, o INPI deverá considerar como data de início de vigência aquela declarada no contrato.

Em relação aos artigos 13, § 3º, e 14, IV, da Resolução 199, ainda não fica claro se o despacho da presidência teria ocasionado a sua revogação ou revisão. O Parecer 00035/2020/CGPI/PFE-INPI/PGF/AGU não esclarece a questão (diferentemente do que fez em relação ao prazo de vigência a ser considerado), aparentando a necessidade de que o INPI faça uma revogação ou revisão expressa dos Artigos 13, § 3º e 14, IV, da Resolução 199.

Uma forma de entender esse alcance será acompanhar as decisões do INPI sobre o tema, que podem revelar o acatamento dessa disposição independentemente da mencionada revogação ou revisão expressa.

Mesmo que seja necessário tomar medidas posteriores para efetivar a alteração na prática, compreendemos que se trata de mudança positiva para o mercado, justamente por respeitar a autonomia dos agentes privados e suas decisões econômicas, sem prejudicar o interesse público e desrespeitar o ordenamento jurídico nacional.

• 4) Alterações procedimentais

As propostas de alterações procedimentais visam facilitar o registro de contratos no INPI.

A possibilidade de utilização de outros certificados digitais além dos certificados emitidos pelo ICP-Brasil, conforme critérios ainda em avaliação, e a remoção da obrigatoriedade de e-apostilamento ou e-notarização das assinaturas digitais por partes estrangeiras são decorrência natural do aumento da utilização de assinaturas digitais causado pela pandemia.

A adoção dessas medidas pelo INPI já era mais do que necessária. Na reunião de 28 de dezembro, foi ressaltado que procedimentos imediatos para a implementação dessa decisão deverão ser iniciados pela área técnica do INPI.

A proposta do fim da obrigatoriedade de rubricas em todas as páginas dos contratos visa uma compatibilização com procedimentos já adotados pelas diretorias de marcas e patentes do INPI.

Na reunião, ficou estabelecido que deverá ser abolida de imediato a obrigatoriedade de rubricas e que caberá à área técnica do INPI implementar imediatamente a funcionalidade nos formulários eletrônicos pertinentes. Até que a implementação ocorra, o procurador do requerente do registro poderá apresentar uma declaração atestando a veracidade das informações e dos documentos, sob as penas da lei.

A inserção de assinaturas de duas testemunhas em contratos privados não é uma exigência do ordenamento jurídico brasileiro, mas apenas uma faculdade, não sendo aplicável a essa situação o artigo 784, III, do Código de Processo Civil, visto que essa norma diz respeito apenas a títulos executivos extrajudiciais. Na reunião, estabeleceu-se que essa medida deverá ser implementada de imediato.

A última proposta de alteração procedimental é sobre o fim da exigência de apresentação de estatuto, contrato social ou ato constitutivo da pessoa jurídica, bem como da última alteração sobre objeto social consolidada e representação legal da pessoa jurídica da empresa cessionária, franqueada ou licenciada, domiciliada ou residente no Brasil. Na reunião de 28 de dezembro, dispôs-se que a área técnica do INPI deverá, em curto prazo, ajustar os sistemas da autarquia nesse sentido.

• 5) Considerações finais

Entendemos como bastante positivas as alterações referentes aos registros de contratos no INPI descritas neste artigo.

Além de simplificar diversos procedimentos, essas medidas demonstram mais respeito à iniciativa privada e à liberdade contratual e atendem a anseios históricos das empresas que atuam nos mais diversos segmentos da economia, tanto das empresas estrangeiras fornecedoras de tecnologia quanto das nacionais que delas recebem conhecimentos tecnológicos muitas vezes essenciais para seus negócios.

São aspectos importantes na escala evolutiva da atuação do INPI, que considera o contexto atual da sociedade, a relevância global da tecnologia, a diminuição de fronteiras entre os países e a criação de novas formas de relacionamento, inclusive jurídicas, entre desenvolvedores de propriedade intelectual e investidores.

Apesar de a expressão “imediata” usada na reunião de 28 de dezembro dar a entender que as deliberações ali tomadas teriam efeito direto e aplicação imediata, entendemos que, na verdade, a utilização do termo, naquele contexto, se referia às medidas adicionais que o INPI deverá adotar imediatamente para dar efeito às deliberações feitas durante a reunião. Um exemplo foi a publicação do despacho da presidência, que tratou do prazo de vigência do contrato de licença de pedido de registro de marca.

Continuaremos acompanhando essas questões e divulgaremos por este canal novos desenvolvimentos.

Categoria: Tributário

A propositura de mandado de segurança por associações tem se tornado cada vez mais comum no âmbito do direito tributário. A existência de decisão favorável transitada em julgado, capaz de beneficiar todos os associados independentemente da data de filiação, tem atraído o interesse de empresas dos mais diversos setores, as quais, em muitas situações, têm deixado de propor ações individuais para se valerem das ações coletivas ajuizadas por associações.

É importante, porém, avaliar os riscos envolvidos nessa prática, especialmente considerando a recente decisão da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), que entendeu pela ilegitimidade ativa de associação considerada genérica para fins de propositura de mandado de segurança coletivo.

Antes de nos determos nesse precedente, é importante retomar algumas premissas e entendimentos jurisprudenciais relativos ao tema.

Como se sabe, o mandado de segurança coletivo é modalidade de ação coletiva, prevista no artigo 5º, inciso LXX, da Constituição Federal, que visa assegurar o direito líquido e certo dos membros de partido político com representação no Congresso Nacional, organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano.

Em relação às associações, definidas pelo Código Civil como “a união de pessoas que se organizam para fins não econômicos” (artigo 53), o STF editou em 2003 a Súmula 629, por meio da qual definiu que “a impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes”.

Em 2009, com a criação da Lei do Mandado de Segurança (Lei 12.016/09), foi estabelecido que as associações constituídas regularmente, em funcionamento há pelo menos um ano, poderiam impetrar mandado de segurança coletivo, desde que pertinente às suas finalidades, dispensando-se, nesses casos, a apresentação de autorização por parte dos associados.

Apesar disso, o debate envolvendo a legitimidade ativa das associações em mandado de segurança coletivo não se encerrou. Passou-se a questionar a necessidade de a associação apresentar a lista dos seus associados no momento da propositura do mandado de segurança coletivo e, ainda, se aqueles que viessem a se associar após a propositura do writ poderiam se beneficiar da eventual decisão judicial favorável.

Esse tema foi submetido à análise do STF nos autos do Recurso Extraordinário 1.293.130 (Tema STF 1119), submetido à repercussão geral. Foi definido que “é desnecessária a autorização expressa dos associados, a relação nominal destes, bem como a comprovação de filiação prévia, para a cobrança de valores pretéritos de título judicial decorrente de mandado de segurança coletivo impetrado por entidade associativa de caráter civil”.

Esse entendimento foi amparado na interpretação dada ao artigo 5º, incisos XXI e LXX, alínea “b”, da Constituição Federal, no sentido de que, no mandado de segurança coletivo, ao contrário do que ocorre nas demais ações coletivas,^[1] a associação que o impetrou atua como substituto processual (e não como mero representante processual).

De fato, em se tratando de substituição processual, há expressa previsão legal permitindo que o substituto aja em nome próprio para defesa de direito alheio, exceção à regra prevista no artigo 18 do Código de Processo Civil. Assim, por se tratar de autorização segundo a lei, é desnecessária a apresentação de autorização por parte do substituto.

O acórdão em questão foi objeto de embargos de declaração por parte da União, que buscou, entre outros pontos, afastar a aplicação da tese firmada para as chamadas associações genéricas. Apesar de os embargos terem sido rejeitados por unanimidade, o ministro Luís Roberto Barroso registrou em seu voto que a situação envolvendo a propositura de mandado de segurança coletivo por “associações genéricas, que não representam quaisquer categorias econômicas e profissionais específicas” não havia sido objeto daquele tema, mas poderia ser analisada futuramente pela Suprema Corte.

Nesse contexto jurisprudencial, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE 1.339.496, decidiu por maioria de votos, no dia 7 de fevereiro, pela ilegitimidade ativa de associação considerada genérica para fins de propositura de mandado de segurança coletivo, afastando a tese fixada no Tema STF 1119.

De acordo com o ministro André Mendonça, que proferiu o voto vencedor no mencionado ARE, o afastamento da tese em questão se deve à ressalva feita pelo ministro Luís Roberto Barroso nos autos do Tema STF 1119.

A seu ver, as associações genéricas não estariam submetidas à tese firmada no paradigma em questão uma vez que, “sem a determinação razoável das suas finalidades sociais, a associação deixa de informar ao Estado-juiz e à parte contrária quem de fato substitui ou representa. À ausência dessas informações essenciais sobre a associação, os demais sujeitos do processo têm por fulminadas suas correspondentes tarefas judicantes, na medida em que, não se sabe previamente a que fim se orienta a associação e com isso quais filiados ela, de fato, substitui. Daí é certa a afirmação de que a criação de uma associação sem uma determinação minimamente delineada de seu objetivo repercutirá na ofensa a princípios basilares do processo de envergadura constitucional, como o acesso à justiça, devido processo legal, contraditório e ampla defesa”.

Partindo dessas premissas, ao analisar o caso concreto, o ministro pontuou que a associação que impetrou o mandado de segurança coletivo “não categoriza qualquer indivíduo ou grupo de indivíduos, visto que é constituída à congregação de pessoas físicas e jurídicas contribuintes de tributos federais, municipais e estaduais, pessoas jurídicas ou físicas, entre outras, ou seja, ela pode ser uma associação de todos os brasileiros que pagam tributos em sua essência”.

Por esse motivo, o ministro concluiu que “ante a notória indefinição do seu objeto, poderia a referida associação laborar em prol de todo e qualquer contribuinte sem a menor identificação de circunstância, classe ou origem comum (...) [razão pela qual,] não operada, no caso, a substituição processual preconizada em sede de mandado de segurança coletivo, conforme encartado no artigo 5º, LXX, “b”, da Constituição”.

Os ministros Nunes Marques, Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes proferiram seus votos em acordo com o voto do ministro André Mendonça. Restou vencido o ministro relator Edson Fachin, que entendeu pela aplicação da tese fixada no Tema STF 1119, reconhecendo a legitimidade ativa da associação impetrante. Aguarda-se a publicação do acórdão.

Apesar de o julgado não ter definido de forma assertiva o que seria uma associação genérica, o que poderá dar margem a muita discussão, o fato é que foram mencionados alguns aspectos tidos como indícios para caracterizar a associação como tal. São eles: poucos associados ou ausência deles, especialmente na circunscrição na qual o mandado de segurança foi impetrado, existência de objeto amplo que não permita delimitar grupo certo e específico e comercialização dos provimentos jurisdicionais favoráveis.

Outra questão que se coloca é se as associações consideradas genéricas não poderão impetrar em hipótese alguma mandado de segurança coletivo. Ou ainda se, caso sejam apresentadas a autorização e lista nominal dos associados, o possível vício será considerado sanado, permitindo-se a propositura da demanda.

Embora o tema não tenha sido decidido de forma exaustiva e definitiva, é inegável que o julgado representa um ponto adicional de atenção àqueles que pretendem se valer de decisão transitada em julgado no âmbito de mandado de segurança coletivo proposto por associação. Isso porque há o risco de o aproveitamento da coisa julgada formada no writ ser obstado devido à ilegitimidade ativa da associação que o propôs.

Essa situação reforça a importância de se avaliar previamente os riscos envolvidos no aproveitamento de coisa julgada decorrente de mandado de segurança coletivo, especialmente no que diz respeito às características da associação que propôs a demanda.

Estamos à disposição para auxiliá-los com essa questão.

^[1] RE nº 573.232 e RE 612.043.

Categoria: Agronegócio

Em vigor desde 1º de novembro de 2022, a Portaria 501/22, publicada pelo Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento (Mapa), tem como objetivo regulamentar questões relativas ao Registro Nacional de Sementes e Mudas (Renasem).

A portaria complementa a Lei 10.711/03 e o Decreto 10.586/20, os dois principais instrumentos normativos que estabelecem o Sistema Nacional de Sementes e Mudas (SNSM), cuja finalidade é “garantir a identidade e a qualidade do material de multiplicação e de reprodução vegetal produzido, comercializado e utilizado em todo o território nacional”.^[1]

De acordo com o art. 3º da Lei 10.711/03, o SNSM abrange diversas atividades, como produção, certificação, análise, comercialização e utilização de sementes e mudas. As pessoas físicas ou jurídicas que exercem as atividades compreendidas pelo sistema devem se inscrever no Registro Nacional de Sementes e Mudas (Renasem).

O Renasem é um registro único, válido em todo o território nacional, vinculado a um CPF ou CNPJ. Sua finalidade é habilitar no Mapa as pessoas que “exerçam as atividades de produção, de beneficiamento, de reembalagem, de armazenamento, de análise ou de comércio de sementes ou de mudas e as atividades de responsabilidade técnica, de certificação, de amostragem, de coleta ou de análise de sementes ou de mudas”.^[2]

A Portaria 501/22 estabelece o detalhamento, as especificidades e os procedimentos para a inscrição e o credenciamento de todos os entes do SNSM no Renasem. Entre as regulamentações, destacam-se a definição do prazo para a vistoria anterior à concessão da inscrição ou do credenciamento e a definição do prazo de validade da inscrição e do credenciamento no Renasem.

Em relação ao prazo de vistoria, a norma anterior – regulada pela Instrução Normativa 9/05 e a Instrução Normativa 24/05, ambas do Mapa – estabelecia que a vistoria deveria ocorrer no prazo máximo de dez dias após o atendimento das exigências legais. Esse prazo foi estendido para 30 dias, para possibilitar a realização da avaliação técnica prévia, quando necessária, após o atendimento das exigências relativas aos documentos.

Quanto ao prazo de validade da inscrição e credenciamento no Renasem, o regramento anterior previa três anos, com possibilidade de renovação. Com a nova norma, o prazo passa a ser de cinco anos, com possibilidade de renovação sucessivamente por períodos iguais.

A Portaria 501/22 também detalha as exigências do Mapa para que as pessoas físicas e jurídicas possam fazer inscrição e obter credenciamento no Renasem. A norma apresenta todas as informações e documentos necessários para a inscrição em cada uma das atividades previstas na Lei 10.711/03 e no Decreto 10.586/20. As inscrições podem ser feitas via sistema eletrônico.

As determinações trazidas pela nova norma são importantes atualizações para o funcionamento do SNSM e do Renasem, principalmente pelo aumento do prazo de inscrição para os habilitados e pelo detalhamento das vistorias prévias a serem realizadas.

^[1] Art. 1º da Lei 10.711/03

^[2] Art. 4º do Decreto 10.586/20