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Categoria: Tributário

Encerrando a trilogia sobre os principais temas analisados em cada uma das três turmas da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) em 2022, analisamos neste artigo os casos julgados pela 3ª Turma da CSRF e as perspectivas para este ano.

Um tema de grande repercussão analisado em 2022 foi a discussão sobre a inclusão de bonificações e descontos na base de cálculo do PIS e da Cofins. O resultado foi favorável ao contribuinte, com a aplicação do art. 19-E da Lei 10.522/02 (Acórdãos 9303-013.339 e 9303-013.338).

Prevaleceu na 3ª Turma da CSRF o entendimento de que os descontos e as bonificações não têm natureza de receita. Ambos seriam elementos que integram o custo de aquisição e, portanto, não devem ser incluídos na base de cálculo das referidas contribuições.

Considerando que um dos conselheiros representantes dos contribuintes havia votado de forma desfavorável a eles, o voto do então presidente do Carf, Carlos Henrique de Oliveira, em favor dos contribuintes foi decisivo para o empate na votação – resultado que deu vitória aos contribuintes.

Outro caso que ganhou destaque envolve o creditamento de PIS e de Cofins sobre o frete de produtos acabados entre estabelecimentos da mesma empresa, cuja jurisprudência era instável.

Os casos julgados em agosto e em setembro de 2022 representaram importante virada na jurisprudência da turma. O resultado foi favorável ao contribuinte, por maioria de votos, o que possibilitou a tomada de créditos sobre essa despesa (Acórdãos 9303-013.339, 9303-013.338 e 9303-013.299).

Ainda com relação a créditos de PIS e de Cofins, o colegiado reconheceu, por aplicação do art. 19-E da Lei 10.522/02, a possibilidade de creditamento sobre custos e despesas decorrentes da revenda de combustíveis, produtos tributados sob o regime monofásico (Acórdão 9303-012.861).

Esse julgamento, porém, é anterior^[1] ao precedente firmado pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que, no âmbito de recurso repetitivo (REsp 1.894.741/RS – Tema Repetitivo 1093), entendeu pela impossibilidade da constituição de créditos de PIS e de Cofins sobre os componentes do custo de aquisição de bens sujeitos à tributação monofásica.

Em relação à discussão que envolve a suspensão de IPI nas vendas de matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem destinados a estabelecimentos que se dediquem à elaboração dos produtos especificados no art. 29 da Lei 10.637/02, pela primeira vez o contribuinte obteve decisão favorável no colegiado, com o reconhecimento da suspensão para estabelecimentos equiparados a industriais, por aplicação do art. 19-E da Lei 10.522 (Acórdão 9303-012.818).

Quanto ao conceito de faturamento para instituições financeiras, a turma manteve seu entendimento e considerou que o faturamento dessas instituições corresponde à totalidade das receitas brutas auferidas, incluindo as receitas financeiras, já que seriam as principais receitas da atividade bancária e, portanto, deveriam integrar o faturamento de bancos – base de cálculo do PIS e da Cofins (Acórdãos 9303-013.369 e 9303-013.370).

A turma também analisou a possibilidade de aplicação da multa isolada de 50% por não recolhimento de antecipações do IRPJ e da CSLL cumulada com a multa de ofício de 75%.^[2]

Apesar de o tema ser de competência originária da 1ª Turma da CSRF, ele também vem sendo julgado pela 3ª Turma da CSRF, devido à extensão de competência decorrente da Portaria Carf 15.081/20 e da Portaria Carf 12.202/21. O colegiado teve entendimento desfavorável ao contribuinte e, por maioria dos votos, decidiu pela possibilidade de manutenção da cobrança concomitante das penalidades para fatos geradores ocorridos após 2007 (Acórdão 9303-012.015).

Perspectivas para 2023

Talvez o maior dos desafios que os contribuintes enfrentarão este ano é o retorno do voto de qualidade em caso de empate nos julgamentos do Carf. Essa nova previsão legal foi estabelecida com a edição da Medida Provisória 1.160/23 e a consequente revogação do art. 19-E da Lei 10.522/02, segundo o qual o julgamento deveria ser resolvido favoravelmente ao contribuinte em caso de empate na votação.

A nova MP 1.160/23 pode reverter o resultado do julgamento de diversos temas que vinham sendo resolvidos de forma favorável ao contribuinte no contencioso administrativo.

Especificamente em relação à 3ª Turma da CSRF, é esperada em 2023 uma grande alteração na composição oficial do colegiado, já que os mandatos dos quatro conselheiros representantes dos contribuintes se encerram no mês de junho, sem possibilidade de recondução. Essa circunstância levará à nomeação de novos conselheiros em proporção que não ocorria desde a Operação Zelotes, em 2016.

Ainda em relação à da 3ª Turma da CSRF, responsável por julgar questões referentes ao PIS e à Cofins, um ponto que merece atenção é a publicação, em dezembro de 2022, da Instrução Normativa RFB 2121/22, que consolida normas sobre apuração, cobrança, fiscalização, arrecadação e administração das contribuições. A nova norma substitui a Instrução Normativa RFB 1.911/19 e traz inovações relevantes especialmente sobre o aproveitamento de créditos, o que deverá ter repercussões nos julgamentos da turma.

A retrospectiva dos principais casos julgados pela Câmara Superior do Carf no ano de 2022 mostra que o órgão vem desempenhando papel central na formação de teses e de jurisprudência em matéria tributária, seja pela qualidade e profundidade das discussões, pela complexidade e especificidade dos casos ou pelos valores envolvidos.

Para 2023 são esperadas mudanças na jurisprudência de alguns temas, em especial com a volta do voto de qualidade. A atenção deverá ser redobrada para aquelas teses que vinham sendo julgadas de forma favorável ao contribuinte com base no art. 19-E da Lei 10.522.

De toda forma, esperamos que o órgão mantenha o padrão de qualidade dos julgamentos observado nos últimos anos, para que a instituição se fortaleça e continue a atuar como principal mecanismo de revisão dos atos administrativos, com o objetivo último de reduzir litígios judiciais.

^[1] O julgamento do Carf ocorreu na sessão do dia 16 de fevereiro de 2022 e o acórdão foi publicado em 25 de abril de 2022. Já o recurso repetitivo do STJ foi julgado em 27 de abril de 2022 e o acórdão publicado em 5 de maio de 2022.

^[2] Vide artigo publicado na página do Inteligência Jurídica do Machado Meyer sobre o tema.

Categoria: Tributário

Em 29 de dezembro de 2022 foi publicada a Medida Provisória nº 1152, que introduz novas regras de preço de transferência no Brasil, com o objetivo de promover maior alinhamento com as práticas internacionais, no contexto de avaliação da adesão do Brasil à OCDE.

As novas regras, que produzirão efeitos obrigatórios a partir de 2024, dispõem sobre as transações controladas, análise de comparabilidade e seleção de método mais apropriado, além de regular transações com intangíveis, serviços intragrupo, contratos de compartilhamento de custos e transações, operações de dívida e garantias.

Embora tenha efeito obrigatório em 2024, os contribuintes podem optar por sua adoção antecipada já em 2023. Preparamos esse ebook com a análise de nossos sócios sobre os principais impactos, decorrentes da aplicação das novas regras, além das transações incluídas em seu escopo e os pontos controvertidos. Confira!

Categoria: Imobiliário

Questão ainda tormentosa na jurisprudência é definir sobre o cabimento ou não do Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD) nas permutas de imóveis de valores distintos sem a torna do preço.

A permuta imobiliária é o negócio jurídico por meio do qual uma parte dá imóvel de sua propriedade a outra pessoa em troca de outro imóvel, de propriedade dessa segunda pessoa. Trata-se da troca de bens imóveis que podem ter ou não o mesmo valor monetário.

A permuta de imóveis pode ser feita com ou sem torna em dinheiro. A permuta com torna ocorre quando, além da transferência da titularidade do imóvel, uma das partes efetua pagamento em dinheiro como complementação do pagamento pela titularidade do imóvel que está recebendo.

Neste artigo, buscaremos demonstrar que na ausência de torna e diante da natureza onerosa da permuta, é impraticável exigir ITCMD na operação, ainda que os imóveis permutados tenham valores diferentes.

Segundo a Constituição Federal, é da competência dos estados e do Distrito Federal exigir o ITCMD:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

I - transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos;”

A Constituição diz ainda ser da competência dos municípios a cobrança do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI):

“Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

(...)

II - transmissão ‘inter vivos’, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;”

Definidas as hipóteses de incidência tributária acima descritas, é necessário verificar a definição legal da permuta e da doação.

De acordo com o artigo 538 do Código Civil, entende-se por doação “o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra.”

Portanto, para que se esteja diante de doação, é preciso que haja ato de mera liberalidade, não oneroso.

Em relação à permuta, embora não exista conceituação sobre ela no Código Civil, há nele disposições que ajudam a diferenciá-la da doação:

“Art. 533. Aplicam-se à troca as disposições referentes à compra e venda, com as seguintes modificações:

I - salvo disposição em contrário, cada um dos contratantes pagará por metade as despesas com o instrumento da troca;

II - é anulável a troca de valores desiguais entre ascendentes e descendentes, sem consentimento dos outros descendentes e do cônjuge do alienante.”

Como dito, a permuta imobiliária pode ocorrer sob duas modalidades: com ou sem torna em dinheiro. A torna ocorre quando, além da troca da titularidade dos bens imóveis, há o pagamento de resíduo (diferença) do valor dos bens de uma parte a outra em dinheiro.

O entendimento majoritário da doutrina é que, em caso de torna, seu valor não pode superar 50% do valor do imóvel que se recebe em permuta, sob pena de se descaracterizar a permuta – caso supere, teríamos venda e compra de imóvel com dação em pagamento.

Para que se caracterize a permuta, é essencial haver ato oneroso.

Os conceitos legais de permuta e doação, portanto, não se confundem nem se assemelham.

Outra consequência do artigo 533 do Código Civil é que, nas permutas de imóveis, por representarem transferência onerosa, haverá a incidência do ITBI, como já estabelecido na jurisprudência.

Sobre o eventual ganho de capital em permutas de imóveis sem torna, a Receita Federal publicou a Solução de Consulta Cosit 166/19 e a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional lavrou o Parecer PGFN/CRJ/COJUD SEI 8.694/2021/ME esclarecendo que não haverá ganho de capital a ser tributado pelo imposto de renda na permuta sem torna.

Detalhados os conceitos legais de ambos os institutos, passamos a examinar a possibilidade de se exigir o ITCMD nas permutas sem torna de imóveis de valores distintos.

Na prática imobiliária e tributária, existem muitos questionamentos, seja por parte dos notários ou registradores ou mesmo das autoridades fazendárias, que buscam recolher o ITCMD na permuta sem torna de imóveis de valores distintos.

Um exemplo dessas discussões é a resposta dada pela Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo à Consulta Tributária 21.030/19. Segundo a secretaria, “a permuta envolvendo imóveis de diferentes valores, realizada sem a devida compensação financeira, caracteriza uma doação, operação sujeita à tributação do ITCMD (...)”.

O mesmo entendimento teve o Conselho Superior da Magistratura de São Paulo, para o qual a permuta de bens imóveis de valores distintos sem torna representaria “acréscimo patrimonial de forma não onerosa a caracterizar doação.”^[1] Em nossa visão, atropelam-se e embaralham-se diversos conceitos jurídicos na decisão.

Permuta e doação, como visto, não se confundem nem se assemelham. Enquanto a permuta é necessariamente onerosa, a doação é sempre a título gratuito.

Não podem as autoridades, portanto, sejam os registradores, os notários ou mesmo as fazendárias, se valer de equiparação ou presunção para sustentar que, diante de permuta de imóveis de valores distintos em que não haja a torna em dinheiro da diferença, se estaria diante de doação disfarçada e, assim, exigir o ITCMD sobre o valor da diferença dos imóveis.

As razões que demonstram o desacerto dessa forma de proceder das autoridades são variadas.

Caso as autoridades estejam convencidas de que não se trata de permuta sem torna, mas sim de doação simulada, há no Código Civil e no Código de Processo Civil condições, procedimentos e ritos a serem observados para a desconsideração do negócio jurídico.

Os artigos 166 a 170 do Código Civil regulamentam justamente os conceitos de atos nulos. Já os artigos 133 e seguintes do Código de Processo Civil estabelecem o rito a ser observado para a desconsideração dos negócios jurídicos:

• Código Civil:

“Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:

I – celebrado por pessoa absolutamente incapaz;

II – for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;

III – o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito;

IV – não revestir a forma prescrita em lei;

V – for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade;

VI – tiver por objetivo fraudar lei imperativa;

VII – a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção.

Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.

• 1º Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:

I – aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem;

II – contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;

III – os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.

• 2ºRessalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado.

Art. 168. As nulidades dos artigos antecedentes podem ser alegadas por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público, quando lhe couber intervir.

Parágrafo único. As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do negócio jurídico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, não lhe sendo permitido supri-las, ainda que a requerimento das partes.

Art. 169. O negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo.

Art. 170. Se, porém, o negócio jurídico nulo contiver os requisitos de outro, subsistirá este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade.”

• Código de Processo Civil:

“Art. 133. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo.

• 1º O pedido de desconsideração da personalidade jurídica observará os pressupostos previstos em lei.
• 2º Aplica-se o disposto neste Capítulo à hipótese de desconsideração inversa da personalidade jurídica.

Art. 134. O incidente de desconsideração é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial.

• 1º A instauração do incidente será imediatamente comunicada ao distribuidor para as anotações devidas.
• 2º Dispensa-se a instauração do incidente se a desconsideração da personalidade jurídica for requerida na petição inicial, hipótese em que será citado o sócio ou a pessoa jurídica.
• 3º A instauração do incidente suspenderá o processo, salvo na hipótese do § 2º.
• 4º O requerimento deve demonstrar o preenchimento dos pressupostos legais específicos para desconsideração da personalidade jurídica.

Art. 135. Instaurado o incidente, o sócio ou a pessoa jurídica será citado para manifestar-se e requerer as provas cabíveis no prazo de 15 (quinze) dias.

Art. 136. Concluída a instrução, se necessária, o incidente será resolvido por decisão interlocutória.

Parágrafo único. Se a decisão for proferida pelo relator, cabe agravo interno.

Art. 137. Acolhido o pedido de desconsideração, a alienação ou a oneração de bens, havida em fraude de execução, será ineficaz em relação ao requerente.”

Sem a observância do rito imposto pelo Código de Processo Civil, portanto, não podem as autoridades, ao seu arbítrio e de maneira subjetiva e discricionária, requalificar a permuta sem torna em doação, especialmente para viabilizar a exigência de tributo.

Isso porque, além do necessário respeito ao rito comentado acima, há no Código Tributário Nacional norma expressa que veda o uso da analogia para fins de exigência tributária:

“Art. 108. Na ausência de disposição expressa, a autoridade competente para aplicar a legislação tributária utilizará sucessivamente, na ordem indicada:

I – a analogia;

II – os princípios gerais de direito tributário;

III – os princípios gerais de direito público;

IV – a equidade.

• 1º O emprego da analogia não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei.
• 2º O emprego da equidade não poderá resultar na dispensa do pagamento de tributo devido.”

Não se pode, portanto, aplicar entendimento por analogia, semelhança, equiparação ou presunção de institutos positivados no direito brasileiro para fins de exigência de tributos, como também veda o artigo 110 do Código Tributário Nacional:

“Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.”

É pertinente relembrar as razões do voto-condutor do ministro Gurgel de Farias no julgamento do RESP 1.937.821/SP – sobre o qual comentamos em outro artigo escrito em co-autoria. Na ocasião, assentou-se que “a base de cálculo do ITBI é o valor venal em condições normais de mercado e, como esse valor não é absoluto, mas relativo, pode sofrer oscilações diante das particularidades de cada imóvel, do momento em que realizada a transação e da motivação dos negociantes”.

O comentário do ministro Gurgel de Farias é fundamental, pois, afinal, a presunção reinante no sistema normativo brasileiro é a de boa-fé das partes, conforme disposto no artigo 113 do Código Civil:

“Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.

• 1º  A interpretação do negócio jurídico deve lhe atribuir o sentido que:

I – for confirmado pelo comportamento das partes posterior à celebração do negócio;

II – corresponder aos usos, costumes e práticas do mercado relativas ao tipo de negócio;

III – corresponder à boa-fé;

IV – for mais benéfico à parte que não redigiu o dispositivo, se identificável; e

V – corresponder a qual seria a razoável negociação das partes sobre a questão discutida, inferida das demais disposições do negócio e da racionalidade econômica das partes, consideradas as informações disponíveis no momento de sua celebração.

• 2º As partes poderão livremente pactuar regras de interpretação, de preenchimento de lacunas e de integração dos negócios jurídicos diversas daquelas previstas em lei.”

Além disso, a bitributação de uma mesma grandeza econômica por entes distintos configuraria invasão de competência constitucional, o que não é permitido.

Com isso queremos dizer que, se nas permutas, com ou sem torna, há visível obrigação de pagamento do ITBI sobre o valor efetivo da transação, não se pode cogitar da concomitante exigência do ITCMD nessa mesma transação.

Outro ponto fundamental é que os valores dos imóveis em uma permuta não se restringem necessariamente àqueles determinados pelo mercado. Em não raras circunstâncias, inclusive de foro íntimo das partes, é possível que se permutem, sem torna, imóveis de valores distintos, em virtude de preferência da localização física do outro imóvel, do seu padrão, da finalidade de uso ou mesmo de repentino desinteresse ou desencanto pelo imóvel a ser permutado.

Para os proprietários, o valor material desse imóvel pode não corresponder ao valor atribuído pelo mercado. O valor para o seu titular, em determinadas circunstâncias, passa a ser secundário, pois o desejo mais imediato é o de se desfazer daquele imóvel.

Não necessariamente, portanto, o descasamento entre os valores do imóvel numa permuta sem torna deve ser tratado como uma doação disfarçada. É preciso haver provas contundentes das autoridades de que se está diante de ato simulado ou fraudulento para justificar a sua desqualificação ou requalificação.

Justamente nesse contexto é que a juíza de direito das 1ª e 2ª varas de registros públicos da comarca de São Paulo afastou a cobrança do ITCMD em permuta sem torna de imóveis de valores distintos.^[2]

Sobre o desbalanceamento entre os valores dos imóveis objeto de permuta sem torna, a magistrada pontuou que:

“De fato, para os contratantes, o valor intrínseco dos bens pode ser bastante variável, ganhando relevante valorização por questões personalíssimas de fundo emocional e afetivo tornando-se desinteressantes e até desprezíveis por alterações na condição de vida de cada um, como no caso da requerente que informa ter se mudado para Portugal, o que a impede de usufruir o imóvel rural, preferindo imóveis urbanos com a expectativa de retorno financeiro que não alcançaria com o sítio.”

Estamos assim convencidos que a permuta sem torna de imóveis de valores distintos apenas pode justificar a exigência do ITCMD se houver evidências concretas de simulação ou fraude do ato. Além disso, deve-se observar o rito previsto no Código de Processo Civil para a desconsideração dos negócios jurídicos.

Julgadores e autoridades precisam ter sempre em mente que, por presunção, os negócios jurídicos são idôneos e foram realizados de boa-fé entre as partes. Sua desnaturação ou requalificação exigem provas em sentido contrário e observância do rito dos artigos 133 e seguintes do Código de Processo Civil, não bastando presunções abstratas.

^[1] Proc. 1001733.55.2015.8.26.0615, DJe de 23 de novembro de 2021.

^[2] Proc. 1127941.72.2021.8.26.0100, DJe de 17/01/2022.

Categoria: Contencioso

O Digital Markets Act (DMA), em tradução livre, Lei dos Mercados Digitais, é a nova lei da União Europeia (UE) que tem como propósito inicial tornar o mercado digital mais justo e competitivo. A norma entrou em vigor em 1° de novembro de 2022, mas a regulamentação passará por uma fase de implementação e a lei somente será aplicada de fato a partir de 2 de maio de 2023.

Além do DMA, o Digital Services Act (DSA) e o Data Governance Act (DGA) são outras legislações que serão colocadas em prática em breve e, com o DMA, integram uma estratégia ambiciosa da União Europeia de tornar a década atual a “Década Digital”. Para que isso ocorra, a Comissão Europeia propôs algumas metas para a transformação digital da Europa até 2030.

A fim de alcançar o objetivo proposto, o DMA busca limitar o poder dos gatekeepers, empresas que fornecem serviços essenciais de plataforma, como intermediação on-line, mecanismos de busca, rede social, compartilhamento de vídeos, comunicações interpessoais, sistemas operacionais, computação em nuvem e publicidade.

O regulamento estabelece alguns critérios para identificar um gatekeeper:

• ter uma posição econômica forte e ativa em, no mínimo, três países da UE;
• explorar um serviço essencial de plataforma que serve de porta de acesso para os usuários profissionais chegarem aos usuários finais; e
• ter uma posição de mercado sólida.

Segundo o instituto de pesquisa britânico Center for Economic Policy Research (CEPR), esses critérios não alcançarão apenas os negócios principais dos players gigantes, mas também os de outras plataformas.

O rol de obrigações de um gatekeeper abrange situações relacionadas a conflito de interesses que surgem no relacionamento entre ele e seus usuários de negócios. Trata também da preservação do direito de contestação nos mercados relevantes, com incentivo ao multi-homing, à comutação, à redução das barreiras de entrada e ao aumento da transparência.

A proibição de o gatekeeper combinar dados pessoais – salvo se tiver sido apresentada uma possibilidade de escolha específica ao usuário final e este tiver dado o seu consentimento – é uma das obrigações previstas pelo regulamento, por exemplo.

A esse respeito, o regulamento veio na mesma direção do precedente alemão. Em 2019, a Autoridade de Concorrência Alemã (Bundeskartellamt) proibiu uma plataforma de mídias sociais de combinar dados de usuários. Na época, os termos e condições da empresa previam que os usuários só poderiam utilizar a rede social sob a condição prévia de que ela pudesse coletar dados do usuário fora do site, ou em aplicativos de smartphone, e atribuir esses dados à conta do usuário.

Outra importante obrigação autoexecutável é a permissão para que os usuários empresariais promovam ofertas e celebrem contratos com usuários finais adquiridos na plataforma por meio de canais fora da plataforma.

Nesse sentido, a Comissão Europeia anunciou, em 2020, a abertura de investigações antitruste destinadas a avaliar as regras estabelecidas por um fabricante de smartphones para desenvolvedores de aplicativos. A investigação tratou do uso obrigatório do sistema de compra dentro do aplicativo e das restrições à capacidade dos desenvolvedores sobre possibilidades alternativas de pagamento. Além de limitar o meio de pagamento, a empresa cobrava uma taxa de comissão sobre as transações.

Quanto ao direito de contestação, o DMA prevê que o gatekeeper deve fornecer aos anunciantes e editores informações sobre o preço pago pelo anunciante e a remuneração paga ao editor pelos serviços de publicidade. Isso visa a coibir a obtenção de vantagem em detrimento de competidores e anunciantes e conferir maior transparência ao processo.

A regulamentação também trouxe outras novidades que têm sido objeto de discussões. A primeira seria a possibilidade de os usuários instalarem aplicativos de outras lojas de distribuição.

A segunda seria a interoperabilidade de programas de mensagens instantâneas. Isso obrigaria um programa a receber mensagens de aplicativos concorrentes.

Na hipótese do descumprimento de algumas das obrigações previstas no regulamento, a comissão poderá aplicar multa aos gatekeepers de até 10% do seu volume total de negócios no ano anterior e impor multas diárias de até 5% do faturamento médio diário.

E no Brasil?

A Superintendência Geral do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (SG/Cade) instaurou recentemente um inquérito administrativo contra um mecanismo de busca por práticas em um sistema operacional. No documento que abre o inquérito, a SG se baseia na condenação da empresa na Comissão Europeia, que considerou ilícitos os acordos de exclusividade entre ela, fabricantes de celulares e operadoras de redes móveis.

Na mesma linha concorrencial, uma empresa de comércio eletrônico abriu processo contra uma fabricante de smartphones no Cade por práticas anticompetitivas. Em comunicado, a empresa alegou que o fabricante impõe restrições à distribuição de bens digitais e compras no aplicativo, incluindo a proibição de aplicativos de distribuição de produtos e serviços digitais de terceiros, como filmes, música, videogames, livros e conteúdo escrito.

Diante dessa recente movimentação e da importância do DMA, não só pelos impactos às grandes empresas de tecnologia, mas também por promover um mercado digital mais competitivo, há grande possibilidade de o Digital Markets Act inspirar legislação semelhante aqui no Brasil – assim como a General Data Protection Regulation (GDPR) exerceu forte influência na criação da Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD). Já existe até mesmo sinalização nesse sentido com o Projeto de Lei 2.768/22.

Esse projeto, apresentado à mesa diretora da Câmara dos Deputados no dia 10 de novembro, visa alterar o Marco Civil da Internet e a Lei Geral de Telecomunicações e atribuiria à Anatel o poder de regulamentar e fiscalizar as plataformas digitais. A agência ficaria responsável por expedir normas sobre a operação das plataformas digitais que oferecem serviços ao público brasileiro, aplicar sanções, deliberar na esfera administrativa sobre a interpretação da legislação aplicável às plataformas digitais, além de compor administrativamente situações relacionadas a conflitos de interesse.

Apesar de sua criação ter sido influenciada pelo DMA, o Projeto de Lei 2.768/22 apresenta algumas distinções em seu texto inicial.

Exemplo disso é a criação do Fundo de Fiscalização das Plataformas Digitais (artigo 15). Para compô-lo, as plataformas digitais que oferecem serviços ao público brasileiro seriam obrigadas a pagar uma taxa anual equivalente a 2% da sua receita operacional bruta.

O projeto ainda classifica as plataformas digitais como detentoras do poder de controlar acesso essencial quando obtiverem receita operacional anual igual ou superior a R$ 70 milhões com a oferta de serviços ao público brasileiro (artigo 9º).

Quanto às sanções administrativas, o texto prevê advertências, multa de até 2% do faturamento do grupo econômico no Brasil no seu último ano de exercício, obrigação de fazer ou não fazer, suspensão temporária das atividades e proibição de exercícios das atividades (artigo 16).

A tendência, portanto, é que, apesar de terem se consolidado em um ambiente com menos regulamentação, as grandes empresas de tecnologia precisarão se adequar a um ambiente cada vez mais regulamentado. Ao que tudo indica, a GDPR é apenas a ponta do iceberg. Tanto o DMA como o DSA vêm para sacramentar essa nova realidade que, ao que tudo indica, não se limitará somente ao território europeu.

Tratando-se de nova regulamentação sobre o ambiente digital, há inúmeras discussões. Afinal, todos querem obter o máximo proveito da tecnologia e da inovação, e a regulamentação, de certa forma, desacelera esse processo. No entanto, estabelecer medidas de combate a práticas anticoncorrenciais no ambiente digital gera potencialmente um ambiente mais justo, propício ao desenvolvimento econômico e benéfico aos usuários.

Categoria: Contencioso

A falta de recursos para arcar com os altos custos da instauração de determinados procedimentos litigiosos – judiciais ou arbitrais – pode dificultar bastante ou, até mesmo, impedir o ajuizamento de ações judiciais ou a instauração de procedimentos arbitrais.

Para remediar o problema, criou-se a figura do financiamento de litígios por terceiros (third-party funding). Esse recurso possibilita a um terceiro que não é parte da disputa – seja ele uma instituição financeira, sociedade empresária ou até mesmo pessoa natural – arcar com os custos e despesas de determinado procedimento.^[1]

Em troca, normalmente, esse terceiro recebe uma parcela ou porcentagem da vantagem financeira eventualmente obtida pela parte financiada, caso esta vença o litígio.^[2]

Por outro lado, caso a parte financiada for vencida, a financiadora arcará com todos os custos do procedimento sem receber nenhuma contraprestação. Esse é, precisamente, o risco do negócio – e a razão pela qual o arranjo costuma ser precedido por uma cuidadosa análise da probabilidade de êxito por parte dos financiadores.

O instituto ainda não é tão difundido no Brasil, apesar de o financiamento de litígios por terceiros já ser prática amplamente reconhecida na arbitragem internacional e no contencioso judicial em outros países. Nos Estados Unidos, por exemplo, o third-party funding é bastante usual, principalmente no ajuizamento das chamadas class actions.

Seu uso, porém, vem crescendo gradativamente no cenário nacional, especialmente com a criação de fundos para esse propósito específico. Aqueles que defendem esse tipo de arranjo, apontam como pontos positivos:

• A viabilização da instauração de procedimentos (especialmente arbitrais) que seriam financeiramente inviáveis para o detentor do direito;
• A disseminação do procedimento arbitral entre partes com menor poder econômico;
• A redução do número de procedimentos com “mérito fraco”, na medida em que os terceiros financiadores tendem a fazer uma avaliação independente e impessoal sobre a pretensão, aceitando somente as que atendam aos seus critérios de investimento, isto é, que tenham chances razoáveis de sucesso;
• A preocupação do terceiro investidor para que o procedimento seja tão econômico e objetivo quanto possível; e
• O desafogamento do Poder Judiciário, na medida em que se permite o acesso a outros meios de resolução de conflitos mais custosos.

Por outro lado, alguns contrapontos ainda geram resistência ao financiamento por terceiros no Brasil, por exemplo:

• O risco de violação à imparcialidade dos árbitros e do julgamento, bem como de condutas de corrupção;
• A possibilidade de estimular litígios desnecessários, como uma forma de os financiadores lucrarem com as demandas;
• O risco do chamado “ativismo minoritário”, que poderia resultar no ajuizamento de ações de responsabilidade do financiador contra o controlador, visando receber prêmio e honorários de que tratam o artigo 246 da Lei de Sociedades Anônimas; e
• A possibilidade de divergência entre a parte financiada e o financiador ao longo do processo.

Outro fator que gera insegurança e, consequentemente, atrasa a consolidação da prática do financiamento por terceiros em âmbito nacional é a inexistência de qualquer regulamentação específica sobre a matéria. Há apenas algumas recomendações de boas práticas editadas por câmaras arbitrais.^[3]

Uma questão relevante a ser avaliada e sobre a qual ainda não há definição segura, por exemplo, é a obrigação ou não da parte financiada de revelar informações sobre o financiamento e a identidade do(s) financiador(es).

Sobre esse ponto, as câmaras arbitrais brasileiras têm recomendado que as partes informem, na primeira oportunidade, a qualificação completa do(s) financiador(es) ao tribunal arbitral, que deverá transmitir esses dados aos árbitros e demais partes. O objetivo é evitar que a imparcialidade dos árbitros em relação ao financiador possa ser comprometida de alguma forma.^[4]

Embora a jurisprudência sobre o assunto ainda seja bastante incipiente, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP) proferiu uma decisão recente sobre o tema e estabeleceu os primeiros contornos das informações que deverão ser divulgadas em situações de third-party funding.

No caso, um acionista minoritário havia ingressado com ação de responsabilidade contra o controlador de uma companhia alegando abuso de poder. Os controladores passaram a solicitar que, além do nome do financiador, fossem apresentados os contratos e documentos relacionados ao financiamento do litígio por terceiro.

O juízo de primeira instância determinou que fossem apresentados aos autos os contratos celebrados com os fundos responsáveis pelo financiamento do litígio. O argumento é que seria necessário apurar se, naquele caso, a parte financiada estaria sendo utilizada como pessoa interposta para ocultar a identidade dos verdadeiros autores da ação.

Os desembargadores da 2ª Câmara de Direito Empresarial do TJSP, porém, em votação unânime, entenderam ser irrelevante a apresentação dos documentos relacionados ao financiamento, bem como a revelação da identidade de outros potenciais financiadores.

A decisão foi proferida em 20 de setembro deste ano pelo desembargador relator Natan Zelinschi de Arruda, no âmbito do Agravo de Instrumento 2153411-63.2022.8.26.0000 interposto pela parte financiada. Os desembargadores da 2ª Câmara de Direito Empresarial do TJSP que analisaram o caso entenderam que:

• o financiamento de litígios é admitido no ordenamento jurídico, inexistindo qualquer impedimento para que a parte “busque a ajuda de terceiros para compartilhar os altos custos e os resultados de uma demanda”; e
• investigar a identidade dos financiadores seria totalmente irrelevante para a solução do mérito da controvérsia.

A questão chegará ao Superior Tribunal de Justiça pela primeira vez, já que a parte agravada interpôs recentemente recurso especial contra o acórdão do TJSP.

Concorde-se ou não com a resolução dada pelo TJSP ao tema, o simples fato de a matéria estar sendo agora enfrentada em nossos tribunais é louvável. Com a decisão, a tendência é que financiadores e partes financiadas tenham maior segurança e melhor capacidade de prever as informações que poderão vir a ser divulgadas. Isso permitirá que esses agentes tomem decisões mais bem informadas quando optarem pelo financiamento de determinada disputa.

Caso a tendência internacional seja seguida, o financiamento de litígios por terceiros no Brasil será um instituto cada vez mais frequente e usual. Consequentemente, mais questões controversas sobre o tema certamente serão objeto de muitas discussões nos tribunais brasileiros até que a matéria seja, enfim, devidamente regulamentada ou pacificada em nossa jurisprudência.

^[1] O financiamento pode abranger as custas administrativas, os honorários de árbitros, advogados, peritos, e, até mesmo, valores de condenações.

^[2] Embora essa seja a prática mais comum, o financiador e a parte financiada têm liberdade para decidir a remuneração do financiador da maneira que entenderem mais conveniente.

^[3] A exemplo das diretrizes estabelecidas na Resolução Administrativa 18/16, instituída pelo Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá (CAM-CCBC) e da Resolução Administrativa 14/20, editada pela Câmara de Mediação e Arbitragem Empresarial – Brasil (Camarb).

^[4] Vide Resolução Administrativa 18/16, instituída pelo Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá (CAM-CCBC) e da Resolução Administrativa 14/20, editada pela Câmara de Mediação e Arbitragem Empresarial – Brasil (Camarb)

Categoria: M&A e private equity

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