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Categoria: Imobiliário

O Supremo Tribunal Federal (STF), por meio do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1.294.969, discute se há ou não incidência do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) sobre a cessão de direitos de compra e venda de imóvel e, caso haja, qual seria o momento de sua cobrança. A volta do tema a debate demonstra que os entendimentos até então consolidados ainda não foram definitivamente pacificados.

A discussão teve início em 2018, quando, diante da cessão de direitos de promessa de compra e venda de unidade autônoma, a Prefeitura de São Paulo arguiu a necessidade de recolhimento do ITBI como condição para lavratura de escritura para os cessionários de direitos. Os cessionários impetraram mandado de segurança, que foi julgado procedente com base na premissa de que “a simples cessão de direitos, levada a efeito por escritura de venda e compra, sem o necessário registro, não constitui fato gerador do ITBI”.^[1]

A prefeitura apelou, mas a decisão de primeira instância foi mantida. Foi, então, interposto recurso extraordinário, julgado em 11 de fevereiro de 2021. No julgamento, o ministro Luiz Fux propôs a seguinte tese para fins de repercussão geral: “O fato gerador do imposto sobre transmissão intervivos de bens imóveis (ITBI) somente ocorre com a efetiva transferência da propriedade imobiliária, que se dá mediante o registro.”

Em um primeiro momento, portanto, ao julgar a questão, o STF reafirmou o entendimento de que o fato gerador do ITBI é a transferência da propriedade imobiliária, que somente se efetiva com o registro do título em cartório. O município de São Paulo, no entanto, recorreu novamente por meio de embargos de declaração, alegando que o caso se refere à cessão de direitos relativos a compromisso de compra e venda de imóvel, enquanto a jurisprudência já firmada trata da transmissão da propriedade imobiliária.

O município se apoia no argumento de que a cessão de direitos na aquisição de imóveis é hipótese de incidência do ITBI expressamente prevista no artigo 156, II, da Constituição Federal, enquanto a jurisprudência pacificada refere-se apenas à transmissão da propriedade, e não aos direitos a ela relacionados.

De fato, a Constituição preconiza que a cessão de direitos relativos às transmissões de imóveis se configura como fato gerador do tributo. O município, assim, defende que o registro do título é irrelevante para a incidência do ITBI sobre as cessões de direitos na aquisição de imóveis.

O ministro relator Luiz Fux votou pela rejeição dos embargos, esclarecendo que o STF, em decisão anterior, analisou a controvérsia jurídica levantada pela aplicação da jurisprudência dominante na Suprema Corte. Segundo o ministro, o fato gerador do ITBI “somente se aperfeiçoa com a efetiva transferência do bem imóvel, que se dá mediante o registro”. Outros três ministros acompanharam o voto do ministro relator.

O ministro Dias Toffoli, entretanto, destacou que, na verdade, os precedentes mencionados anteriormente pelo STF, que consolidaram a jurisprudência dominante na Corte, estão relacionados à transmissão intervivos de bens imóveis ou direitos reais, enquanto o caso em discussão se refere apenas à cessão de direitos relativos ao compromisso de compra e venda do bem imóvel.

O ministro observou ainda que a Constituição Federal prevê, no inciso II do artigo 156, a cobrança do ITBI na cessão de direitos relacionados à transmissão de bens imóveis. Defendeu, portanto, que a tese fixada não abrange a hipótese discutida nos autos.

Outros seis ministros seguiram o voto do ministro Dias Toffoli, e o STF, por maioria, acolheu os embargos de declaração para reconhecer a existência de matéria constitucional e, portanto, de sua repercussão geral, sem, porém, reafirmar jurisprudência.

Atualmente o Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1.294.969 está com o ministro relator André Mendonça e pendente de julgamento do mérito.

Embora até o momento as decisões sobre o ITBI pendessem para que a incidência ocorresse somente no momento de registro do título, verifica-se que o STF tem se posicionado para que o tema seja rediscutido e definitivamente julgado.

Há chances, portanto, que novos entendimentos sobre o tema se consolidem nos tribunais e que, consequentemente, haja impactos financeiros relevantes nas operações imobiliárias, ainda que se refiram apenas à transmissão de direitos, e não de propriedade.

^[1] TJSP. 13ª Vara da Fazenda Pública. Mandado de segurança cível – Extinção do crédito tributário, Autos 1008285-73.2018.8.26.0053. Data de julgamento: 27 de julho de 2019. Data de publicação: 31 de julho de 2019.

Categoria: Ambiental

Publicado em 1º de janeiro de 2023, o Decreto 11.373/23 alterou o Decreto 6.514/08, que dispõe sobre as infrações e sanções administrativas ambientais no âmbito federal.

Em seus 14 anos de vigência, o Decreto 6.514/08 foi objeto de mudanças reiteradas, sendo as mais recentes – até então – feitas pelo Decreto 11.080/22, que entrou em vigor em maio do ano passado. Boa parte das alterações introduzidas em 2022 foi agora modificada ou revogada pelo Decreto 11.373/23.

Entre as principais mudanças trazidas pelo novo decreto está a exclusão da audiência de conciliação como etapa do processo administrativo decorrente da lavratura dos autos de infração.

Pela redação do Decreto 6.514/08, na forma alterada pelo Decreto 11.080/22, o autuado, antes de apresentar sua defesa e caso não tivesse manifestado seu desinteresse na conciliação, participaria de audiência de conciliação, para conhecer as soluções possíveis para o encerramento do processo, sobretudo as possibilidades de:

• desconto para pagamento da multa;
• parcelamento da multa; e
• conversão da multa em serviços de preservação, melhoria e recuperação da qualidade do meio ambiente.

A etapa de conciliação implicava ainda a interrupção do prazo para apresentação de defesa por parte do autuado. Com o fim da etapa de audiência de conciliação, não há mais interrupção desse prazo, que se manteve em 20 dias.

Com a nova redação dada pelo Decreto 11.373/23, as soluções legais possíveis para o encerramento do processo estão disponíveis de forma independente da realização de audiência de conciliação.

O autuado poderá requerer a conversão de multa em serviços de preservação, melhoria e recuperação da qualidade do meio ambiente até a apresentação de suas alegações finais.

A conversão pode levar à aplicação de descontos ao  valor total da multa, dependendo do momento em que o requerimento pela conversão é feito pelo atuante e se o empreendedor é responsável pela execução do projeto a ser financiado pela conversão da multa.

Nos casos em que o empreendedor é responsável pela execução do projeto – chamados de conversão direta – o desconto sobre o valor da multa será de 40%, se o requerimento pela conversão for feito até a apresentação da defesa administrativa, e 35%, para requerimentos feitos até a apresentação das alegações finais.

Na conversão indireta, quando o empreendedor adere a projeto previamente selecionado pelo órgão emissor da multa, o desconto será de 60%, se o requerimento for feito até a apresentação de defesa administrativa, e 50%, se feito até a apresentação das alegações finais.

Ainda, caso a opção do autuado seja a de realizar o pagamento da multa, foram feitas alterações à parcela que será destinada ao Fundo Nacional do Meio Ambiente (FNMA).

Com a nova redação dada pelo Decreto 11.373/23, 50% dos valores referentes a multas administrativas ambientais deverão ser revertidos ao FNMA. Na redação anterior, dada pelo Decreto 11.080/22, o percentual era de apenas 20%.

Esse ponto em particular está relacionado a outro decreto publicado na mesma data: o Decreto 11.372/23, que regulamenta a Lei 7.799/89 – a qual estabeleceu o FNMA.

Para além das alterações processuais, vemos que o Decreto 11.373/23 e o Decreto 11.372/23 refletem a intenção de revitalizar o FNMA.

A partir dessas alterações procedimentais, vale acompanhar os trâmites de processos decorrentes de autuações ambientais, para avaliar os impactos das alterações nos processos, especialmente quanto ao tempo de encerramento das discussões na esfera administrativa.

Categoria: Trabalhista

Após a prorrogação do prazo para lançamento dos eventos de processos trabalhistas no eSocial, foi disponibilizada, em 24 de janeiro, uma nova versão consolidada do Manual de Orientação do eSocial, com novas alterações.

Essa versão mais recente prorroga para 1º de abril o marco inicial das informações a serem transmitidas.

Com isso, para fins de lançamento de informações referentes a processos trabalhistas, deverão ser consideradas somente as decisões ou acordos transitados em julgado ou celebrados a partir de 1º de abril.

Para os eventos S-2500 e S-2501, a nova redação do manual incluiu a possibilidade de antecipar o envio de informações para cumprimento de obrigações decorrentes de decisão judicial.

Essa previsão contempla casos em que o empregador terá que cumprir decisões judiciais em prazo inferior ao normalmente estipulado para inserção de informação no eSocial.

O eSocial disponibilizou também uma nota orientativa indicando todas as alterações feitas no manual.

Novas mudanças ainda poderão ser feitas pelo eSocial e serão devidamente informadas.

Com as últimas alterações, os prazos passam a ser:

• Data de entrada dos eventos de processos trabalhistas: 1º de abril de 2023
• Marco inicial das informações a serem transmitidas: 1º de abril de 2023
• Primeiro prazo de vencimento para transmissão dos eventos: 15 de maio de 2023

Categoria: Concorrencial e antitruste

Nos últimos anos, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) analisou diversos atos de concentração verticais que tinham o potencial de gerar preocupações concorrenciais em diversos mercados, como saúde suplementar, bancário, meios de pagamento, petroquímico, telecomunicações e varejista.

Em algumas dessas ocasiões, a autarquia exigiu remédios para mitigar as preocupações. No entanto, ao contrário do que ocorre em jurisdições como os Estados Unidos e a União Europeia, no Brasil não há, até o momento, um guia que oriente e sistematize as etapas de análise de operações verticais.

São considerados atos de concentração verticais aqueles que envolvem operações de aquisição de participação societária ou ativos entre duas ou mais empresas que ofertam produtos e/ou serviços em elos distintos de uma mesma cadeia produtiva.

Nos termos da Resolução Cade 33/22, se nenhuma das partes detiver participação superior a 30% em algum dos mercados verticalmente integrados, o ato de concentração será analisado sob o rito sumário. Caso contrário, a análise será mais cuidadosa e longa, sob o rito ordinário.

Essas operações podem ser benéficas à concorrência quando geram eficiências, como eliminação de dupla margem, alinhamento de incentivos econômicos entre as partes, redução de custos de transação, melhor alocação de recursos e otimização do processo produtivo.

Entretanto, elas também podem gerar preocupações relacionadas principalmente à criação de dificuldades para entrada ou expansão de concorrentes da empresa combinada, por meio de estratégias que dificultem o acesso de concorrentes a insumos (como recusa de contratar, discriminação de preços) ou a uma parcela significativa da base de clientes.

Além disso, essas operações poderão gerar risco de distorção da concorrência se a empresa combinada puder ter acesso a informações comercialmente sensíveis de concorrentes que passam a ser fornecedores ou clientes de seus produtos ou serviços.

O Cade retomou recentemente os planos de criar um guia de análise para operações dessa natureza. Para tanto, formou um grupo de trabalho em junho de 2022 e, em janeiro de 2023, iniciou processo para contratação de consultor externo para apoiar na elaboração desse guia.

Essa movimentação acompanha uma tendência internacional de aumento de preocupação com operações verticais e pode ser influenciada por discussões em curso em outras jurisdições.

Nos Estados Unidos, por exemplo, a autoridade concorrencial – a Federal Trade Commission (FTC) – deixou de observar o guia editado em 2020, por entender que ele não refletia da forma mais adequada a realidade do mercado e poderia estar baseado em teorias econômicas questionáveis. Atualmente, estão sendo feitos estudos para a elaboração de um novo guia, que pode vir a abordar tópicos como metodologia de análise para mercados digitais e operações que envolvem aquisição de empresas nascentes e disruptivas (mavericks).

Por ora, diante da ausência de guia para análise de atos de concentração verticais no Brasil, a avaliação de risco desse tipo de operação deve ser pautada por elementos já considerados nos precedentes do Cade, tais como: participação de mercado das empresas nos mercados verticalmente integrados; incentivos e capacidade de dificultar o acesso de concorrentes a insumos ou a parcela significativa de clientes; e acesso a informações que gerem risco de distorção da concorrência.

Categoria: Infraestrutura e Energia

Os portos secos, também conhecidos no passado como estações aduaneiras de fronteira (EAFs) ou estações aduaneiras interiores (EADIs) – armazéns alfandegados localizados fora da zona primária de portos e aeroportos –, talvez representem um dos mais complexos setores regulados da economia brasileira.

Esses locais iniciaram suas atividades como armazéns alfandegados sujeitos a autorizações de funcionamento (décadas de 1970 e 1980, principalmente) as quais poderiam ser revogadas a qualquer tempo, por mera conveniência e oportunidade da Administração Pública federal.

Com a promulgação da Constituição de 1988 e, principalmente, o advento da Lei Federal 9.074/95, foram alçados à condição de serviço público, sujeitos, portanto, a prévia licitação e a um regime contratual típico de direito público.

Em 2006, com a edição da Medida Provisória 320, foram novamente transformados, por um curto período, em atividade econômica, cujo exercício, apesar de sujeito a um regime de direito privado, dependeria da emissão de uma autorização pela Receita Federal do Brasil (RFB).

Porém, diferentemente do regime jurídico de autorizações aplicável anteriormente a 1995, a emissão das novas autorizações tornou-se ato vinculado da Administração Pública. Para conceder ou revogar uma autorização, bastariam, como fundamento, os requisitos objetivos previstos na norma legal. Os portos secos sujeitos a esse regime ficaram conhecidos como Centros Logísticos e Industriais Aduaneiros (CLIAs).

Com a não conversão da MP 320 em lei, a exploração dos portos secos, entre 2006 e 2013, voltou a ser considerada um serviço público, sujeito à disciplina da Lei Federal 9.074/95. Até que, com a edição da Medida Provisória 612, em 4 de abril de 2013, estabeleceu-se, mais uma vez, o regime dos CLIAs – isto é, a exploração de porto seco como atividade econômica em sentido estrito, dependente de uma autorização (ato jurídico vinculado) para que o seu titular pudesse operá-lo.

Ocorre que, a exemplo de sua predecessora, a MP 612 também deixou de ser convertida em lei. Com isso, os portos secos novamente passaram a ser considerados prestadores de serviços públicos, integralmente dependentes de procedimento licitatório e de contratos de permissão/concessão típicos do direito público para o seu funcionamento.

Como resultado destas idas e vindas regulatórias, existem atualmente no país:

• portos secos que se beneficiaram do regime aberto pelas MP 320/06 e MP 612/13 e operam, até hoje, com fundamento nas licenças CLIAs emitidas nesse período, sujeitando-se, portanto, a um regime de maior liberdade operacional (sem limitação de prazo de operação, ampla liberdade de preços etc.); e

• portos secos que não tiveram licenças CLIAs emitidas durante a vigência das medidas provisórias e, portanto, dependem de prévia licitação e da celebração de contratos de concessão/permissão para sua operação, estando sujeitos a certas limitações operacionais (prazos de operação, preços regulados etc.).

Nesse cenário de incertezas e constantes mudanças, a RFB empenha-se atualmente para melhor estruturar o setor. Afinal, se o regime dos CLIAs não vingou como modelo regulatório definitivo e os portos secos permaneceram na condição de serviço público, é certo que, a fim de permitir maior previsibilidade para a iniciativa privada, os processos licitatórios e contratos de concessão/permissão precisam ocorrer de maneira relativamente padronizada.

Com essa visão, a RFB editou, no fim de 2022, duas normas infralegais de suma importância: a Instrução Normativa RFB 2.111, de 20 de outubro de 2022, e a Portaria RFB 277, de 22 de dezembro de 2022 (em conjunto, as “novas normas de porto seco”).

As novas normas de porto seco estabelecem a base de como devem ser os processos licitatórios e respectivos contratos de concessão/permissão em qualquer local do território nacional. Com isso, a RFB busca não apenas evitar mais distorções regulatórias entre diferentes portos secos espalhados pelo país, como também conferir maior celeridade aos procedimentos licitatórios, evitando, consequentemente, a paralisia do setor, quando os contratos de concessão/permissão em vigor chegarem ao seu término.

Após essas rápidas considerações, apresentamos alguns dos principais pontos trazidos pelas novas normas de porto seco:

1. Regime jurídico: diferença entre concessão, permissão e autorização

Como visto, depois que a MP 320/06 e a MP 612/13 não foram convertidas em lei, o regime de autorização (como ato vinculado) deixou de ser aplicável aos portos secos, exceto, é claro, para os portos secos que tiveram suas licenças CLIAs expedidas durante a vigência das respectivas medidas provisórias. Esses permanecem regidos por elas até os dias de hoje, nos termos do art. 62, § 11, da CF88.

Os futuros portos secos, portanto, somente podem operar sob concessão ou permissão, precedidos de prévia licitação (art. 175 da CF88), de acordo com o regime de serviço público da Lei Federal 9.074/95.

Com relação à exploração dos portos secos, a diferença entre os regimes de concessão e permissão não converge integralmente com a clássica distinção doutrinária traçada para esses dois institutos, na qual, entre outros traços distintivos, a permissão, ao contrário da concessão, seria um ato de outorga sem prazo, de natureza precária, e que poderia, portanto, ser revogado a qualquer momento pela Administração Pública, por motivos de interesse público.^[1]

No caso dos portos secos, o que diferencia a concessão e a permissão diz respeito, sobretudo, à situação dos bens alocados à exploração do armazém alfandegado. Haverá “concessão” quando o imóvel onde será instalado o recinto alfandegado for de propriedade da União Federal. A “permissão” se dará quando o uso do imóvel em questão estiver sob titularidade do próprio particular que explora a atividade.

Como todos os portos secos em operação no Brasil estão localizados em imóveis particulares, a “concessão” de portos secos tornou-se extremamente rara (ou até inexistente).

No entanto, apesar de ser uma mera “permissão” de serviço público, a exploração de portos secos estará sujeita a prazos predefinidos, terá seus investimentos resguardados e não poderá ser revogada a qualquer tempo pela Administração Pública, tal como ocorreria com uma permissão clássica.

A única forma de o poder concedente retomar a atividade delegada ao particular seria por meio de encampação, desde que mediante prévia e justa indenização, ou declaração de caducidade (em casos de inadimplementos graves por parte do particular).

Na realidade, a permissão de portos secos funciona de forma similar à “concessão”. O particular está sujeito a amplas garantias de continuidade de prestação de serviço público e de preservação do seu direito à exploração da atividade por tempo suficiente para a amortização de seus investimentos.

A real diferença entre os regimes, sob essa perspectiva, é que, como o imóvel utilizado na prestação do serviço é de propriedade particular, não há que se falar, ao fim do prazo da permissão, em reversão de bens (o que é, inclusive, claramente estabelecido na minuta padrão de contrato de permissão apresentada nos anexos das novas normas de porto seco).

2. Localidade e possibilidade de relocalização

Um ponto interessante nas orientações trazidas pelas novas normas de porto seco é a recomendação de que a área abrangida pela licitação e pelo contrato de permissão contemple um conjunto de municípios, em vez de um único município, para permitir que o permissionário tenha maior flexibilidade para trocar a localidade do porto seco durante o prazo da permissão. Antes, caso a área de abrangência fosse muito limitada (algo comum em contratos de permissão mais antigos), a única forma de mudar a localização do porto seco era mediante nova licitação.

É salutar que a RFB adote essa premissa ao realizar novas licitações. Afinal, é muito comum haver necessidade de troca de imóveis e recintos, seja para resolver necessidades do próprio operador ou para atender a demandas do mercado. Não foram raras as vezes que portos secos originalmente fixados em Santos, por exemplo, precisaram buscar novos locais de operação em Cubatão, no Guarujá ou em municípios vizinhos, e não conseguiram realizar tal mudança por força da limitação territorial de seus editais de licitação originais.

A escolha dos municípios que servirão como bases operacionais dos portos secos licitados precisará ser justificada e fundamentada pela RFB, mediante realização de Estudos Sintéticos de Viabilidade Técnica e Econômica (ESVTE) que considerem perspectivas de demanda, conveniência da área geográfica, disponibilidade de recursos humanos e materiais, entre outros.

A relocalização do porto seco para outros locais abrangidos pelo edital de licitação dependerá sempre da anuência prévia da RFB, desde que preservadas as condições originais do contrato e haja capacidade de alfandegamento do novo imóvel.

3. Índices financeiros

As novas normas de porto seco exigem a comprovação da qualificação econômico-financeira da licitante como um dos requisitos para sua habilitação técnica. Essa comprovação deverá ser realizada mediante a apresentação de documento que demonstre o cálculo dos índices de Liquidez Geral (LG), Solvência Geral (SG) e Liquidez Corrente (LC), os quais, por sua vez, devem ser extraídos das demonstrações contábeis do último exercício social da licitante.

Caso o resultado de qualquer dos índices mencionados seja igual ou menor que um, deverá ser incluído no envelope da habilitação um comprovante de que a empresa possui patrimônio líquido não inferior a determinado valor, o qual será definido em edital no caso concreto (a recomendação é de que seja pelo menos equivalente a 10% sobre o valor estimado do contrato).

Destacamos, entretanto, que apesar de os dados contábeis constituírem importantes mecanismos de avaliação das condições financeiras e econômicas das empresas, sendo úteis como critério de qualificação, a exigência de que todas as condições técnicas da qualificação econômica sejam mantidas durante a execução do contrato, conforme previsto nas novas normas de porto seco, não parece ser o melhor instrumento de regulação aplicável.

Isso porque os índices financeiros pouco auxiliam no controle e mensuração da saúde financeira real da concessionária/permissionária, especialmente quando a análise dos dados contábeis (que é puramente estática) não for complementada com uma leitura mais ampla de todos os outros aspectos financeiros, sociais, regulatórios e econômicos que podem influenciar – e comumente influenciam – as atividades das companhias.

Na fase de execução do contrato, a manutenção dos critérios de seleção (índices) deveria ser compatibilizada (e até flexibilizada) com as efetivas necessidades da prestação do serviço. Ou seja, ainda que a titular dos serviços públicos deixe eventualmente de atender aos índices financeiros requeridos na época da licitação, o importante seria verificar – por meios diversos – se ela tem ou não capacidade de manter a prestação dos serviços em níveis adequados.

Um aspecto positivo nas novas normas de porto seco é a possibilidade de a concessionária demonstrar sua viabilidade operacional por meio da preservação de um patrimônio líquido mínimo, caso haja descumprimento dos índices financeiros.

Sem dúvida, essa previsão é salutar e evita engessar demasiadamente a análise financeira da empresa. Vale lembrar, contudo, que o valor do patrimônio líquido não deveria ser, por si só, fator determinante de mensuração da viabilidade financeira de uma empresa. Afinal, mesmo uma companhia com patrimônio líquido negativo pode se mostrar viável no longo prazo, caso apresente negócios capazes de aumentar seu fluxo de caixa futuro.

4. Prazos

Os portos secos que forem licitados terão seus prazos de vigência limitados a 25 anos, podendo ser prorrogados por mais dez anos, nos termos do § 2º do art. 1º da Lei Federal 9.074/95. A manifestação de interesse na prorrogação do contrato deverá ser realizada por escrito, nos 24 meses anteriores ao término do prazo contratual, sob pena de preclusão.

A novidade agora é que, para obter a prorrogação, deverão ser formulados Estudos de Viabilidade Econômica do Empreendimento (EVTE), conduzidos pela RFB, para subsidiar a avaliação da conveniência e oportunidade do pedido de prorrogação. A concessionária/permissionária deverá também comprovar ter alcançado nota de avaliação não inferior a sete, aferida nos últimos dois anos de contrato, de acordo com o método de avaliação de desempenho (vide item 5 abaixo).

5. Método de avaliação de desempenho

Outra novidade importante apresentada pelas novas normas de porto seco é a necessidade de o permissionário estar submetido, ao longo de toda a execução contratual, a avaliações de desempenho. O não atingimento de um desempenho satisfatório pode resultar na aplicação de multas e implicar, até mesmo, a não renovação ou a caducidade do contrato de permissão.

A avaliação do permissionário ocorrerá em dois aspectos: a qualidade dos serviços de movimentação e armazenagem e a execução do contrato.

Para mensurar a qualidade dos serviços, serão utilizadas as avaliações periódicas a serem feitas pelos próprios usuários dos portos secos, a partir das fichas de notas distribuídas pelo fiscal do contrato, bem como pelos representantes dos demais órgãos atuantes no recinto, incluindo todos os tipos de usuários dos serviços, como importadores, exportadores, transportadores, despachantes, órgãos anuentes, inclusive a própria aduana.

Ao menos 20% dos usuários mais atuantes de cada categoria devem participar do processo de avaliação. Fatores como qualidade/condições dos serviços, infraestrutura disponibilizada e segurança aos usuários e à carga serão avaliados individualmente pelo participante, atribuindo-se uma nota final ao permissionário.

Por sua vez, a mensuração da efetiva execução do contrato caberá exclusivamente ao fiscal do contrato, a partir da avaliação dos requisitos compreendidos em ficha de avaliação própria. Essencialmente, o permissionário partirá com a nota máxima, a qual sofrerá deduções pelo fiscal do contrato à medida em que se verifiquem imposições de infrações contratuais ao permissionário. Quanto maior a gravidade da infração cometida, maior será a perda de pontos.

Uma medida de avaliação de desempenho dos serviços prestados pelo particular é muito bem-vinda. No entanto, não se pode deixar de apontar a ampla subjetividade com que, ao menos a mensuração da qualidade dos serviços, acabou sendo disciplinada.

Como a avaliação de desempenho tem implicações muito severas ao permissionário, podendo, por exemplo, ser fator de impedimento para a renovação da permissão, seria importante que o procedimento de avaliação fosse pautado em métodos mais objetivos, e não apenas na opinião, possivelmente enviesada, dos usuários diretos do recinto.

Vale observar também que as notas de todos os usuários, independentemente da força e/ou do volume de carga que movimentem no porto seco, apresentam o mesmo peso. Com isso, é claro que podem existir “injustiças” na avaliação, já que o peso de notas de usuários que demandem parcela pequena dos serviços pode acabar se sobrepondo ao peso das notas de usuários operacionalmente e comercialmente mais relevantes.

Trata-se, portanto, de um ponto a ser muito bem acompanhado, para que se evitem abusos por parte dos usuários ou fraudes por parte dos permissionários.

6. Tarifas (remuneração)

O único critério de seleção do processo licitatório passa a ser a menor tarifa. Ainda que esse critério seja importante e precise, sem dúvida, fazer parte do julgamento da classificação das propostas, outros critérios de seleção poderiam ser igualmente considerados. Elementos como a localização do recinto, a qualidade dos equipamentos, a eficiência operacional, além de outros fatores, são tão ou até mais determinantes (comparativamente ao custo da tarifa em si mesma) para a escolha do melhor operador.

A incorporação desses critérios, inclusive, poderia implicar um custo operacional total menor aos próprios usuários, quando considerados todos os fatores inerentes às atividades, caso a opção fosse por um operador que conseguisse – mesmo mediante cobrança de uma maior tarifa – garantir uma logística mais simples de chegada ao recinto, com menor tempo de trânsito operacional da mercadoria.

Percebe-se, portanto, que os critérios de seleção poderiam ter sido mais bem trabalhados nas novas normas de porto seco. Seria importante analisar a cadeia logística na sua totalidade, e não a simples prestação do serviço dentro dos limites do recinto alfandegado.

De qualquer forma, cada edital de licitação apresentará as tarifas bases a serem cobradas. Caberá aos interessados indicar em suas propostas o percentual de desconto que estão dispostos a oferecer em relação às tarifas base.

A tarifa ofertada pelo vencedor do certame licitatório deverá ser considerada suficiente para fazer frente a todos os custos envolvidos na operação do porto seco – como a fiscalização aduaneira, os seguros, a remuneração dos serviços e a amortização de investimentos.

As tarifas serão distintas a depender do principal serviço a ser prestado pelo porto seco. São eles:

• armazenagem de mercadorias na importação ou no trânsito aduaneiro de passagem;
• armazenagem de mercadorias na exportação, na reexportação, na devolução ou na redestinação, inclusive quando admitidas no regime de Depósito Alfandegado Certificado (DAC);
• movimentação de mercadorias na importação ou no trânsito aduaneiro de passagem; e
• movimentação de mercadorias na exportação, na reexportação, na devolução ou na redestinação, inclusive quando admitidas no regime de Depósito Alfandegado Certificado (DAC).

Além dos serviços inerentes à atividade principal do porto seco, é garantido também aos permissionários explorar a prestação de serviços conexos – entre os quais incluem-se estadia de veículos, pesagem, limpeza de veículos, fornecimento de energia, retirada de amostras, lonamento e deslonamento, colocação de lacras, entre outros –, desde que os permissionários tenham manifestado essa intenção em suas propostas e indicado como esses serviços conexos foram determinantes na aplicação dos descontos oferecidos em relação à tarifa base.

A tabela de preços dos serviços conexos deverá também fazer parte da proposta econômica de cada interessado.

Se houver acordo entre permissionária e usuários, as tarifas contratuais poderão ser alteradas caso haja cobrança de tarifas menores e/ou de tarifas maiores (limitado a 100% de acréscimo em relação à tarifa contratual), quando se tratar de produtos tóxicos, inflamáveis e afins, de serviços realizados fora do horário de funcionamento normal e/ou de tarifas relativas à cobrança do segundo período de armazenagem.

Uma vez fixadas as tarifas às quais o permissionário estará vinculado, qualquer revisão tarifária dependerá da efetiva comprovação, por parte do permissionário, de impactos sobre o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Isso será demonstrado a partir da comparação, no caso concreto, com as planilhas formadoras dos descontos tarifários apresentadas na proposta original.

Não caberá revisão se o permissionário deixar de prestar serviços conexos cuja receita tenha sido utilizada no demonstrativo de viabilidade econômica do empreendimento proposto no certame ou caso não se concretize, durante a permissão, o valor de receitas acessórias estimado na proposta. 

Por outro lado, caberá reajuste tarifário – seja dos serviços principais e/ou conexos – com base na variação anual do IGP-DI.

7. Garantias

A prestação de garantia é um dos requisitos prévios à assinatura do contrato, em valor que será definido em edital. É interessante notar a observação constante no Anexo I da Portaria RFB 277/22, que reflete a cautela indicada no Acórdão 3.475/14 (TCU – Plenário) de que “o montante exigido como garantia de execução da proposta não (pode) se transformar em óbice à ampla participação no certame”.

A permissionária poderá optar, a seu critério, por uma das modalidades previstas na Lei 14.133/21 (art. 96, §1º): caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública emitidos sob a forma escritural; seguro-garantia; e fiança bancária.

A previsão é de que a garantia não deverá exceder 5% do valor da receita bruta estimada para todo o período de permissão. Excepcionalmente, em casos envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, demonstrados por meio de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente, este limite poderá ser elevado para até 10% do valor da receita bruta estimada.

No que se refere à manutenção da garantia ao longo da execução do contrato, as novas normas de porto seco determinam a atualização periódica do valor pelo mesmo percentual utilizado no reajuste ou revisão das tarifas. Além disso, a permissionária deverá repor – no prazo de cinco dias úteis contados da notificação pela RFB – qualquer valor que for utilizado em pagamento de obrigações, inclusive multas, ou indenizações a terceiros.

8. Novas licitações

A RFB poderá, no interesse do serviço público, promover novas licitações para outorga de permissão ou concessão para a prestação dos serviços públicos de movimentação e armazenagem de mercadorias em porto seco, desde que comprovada a demanda nos municípios a serem indicados em edital.

Esse ponto é importante, pois os benefícios sociais e econômicos de uma eventual licitação podem, em tese, ser utilizados pela RFB para rejeitar um pleito de prorrogação de contrato já vigente (vide item 4 acima).

9. Subconcessão

As novas normas de porto seco proíbem a subconcessão ou a subpermissão, bem como a cessão, total ou parcial, do objeto da concessão ou permissão outorgada. Assim, a subcontratação pelo titular da outorga do porto seco é autorizada apenas em relação às atividades acessórias à execução do contrato – como serviços de manutenção, limpeza e conservação, vigilância patrimonial, medicina e segurança do trabalho. Cabe salientar que esta regra caminha no sentido contrário à orientação que vem sendo adotada em outras esferas do setor portuário.

Em relação à exploração indireta do porto organizado, realizada por meio de concessão ou arrendamento de instalações portuárias, o Decreto 8.033/13 – que regulamenta o disposto na Lei 12.815/13 – permite implicitamente a subcontratação (art. 10, parágrafo único), ao determinar que o proponente se comprometa a se pré-qualificar como operador portuário ou contratar um operador portuário já pré-qualificado.

Ou seja, a possibilidade de subcontratação do objeto do contrato (isto é, a efetiva realização de atividades portuárias) é pressuposta. Além disso, ao analisar exemplos recentes de contratos de arrendamento celebrados com empresas arrendatárias, nota-se que a subcontratação para a execução de atividades fundamentais à execução contratual é expressamente autorizada.

Por outro lado, de maneira similar ao que ocorre nas permissões de portos secos, a exploração de terminais de uso privado (TUPs) mediante autorização, não admite, em regra, a subcontratação de atividades principais com terceiros.

Há, contudo, um paradoxo representado pela existência de uma vedação mais gravosa em um regime jurídico mais afeto ao direito privado (a autorização para a exploração de TUPs) do que às regras estabelecidas no âmbito das concessões e arrendamentos.

Por esse motivo, a Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq), em precedentes recentes, tem recomendado ao poder concedente que altere os contratos de adesão de TUPs, para permitir a contratação de terceiros pela autorizada, inclusive de operações principais, desde que esta mantenha a sua responsabilidade perante os usuários e o poder público.

Conclusão

O setor de portos secos, vital para o incremento logístico do país, é um dos mais complexos da economia brasileira. Desde sua criação, a regulação sobre a atividade foi alterada diversas vezes, o que resultou em um contexto heterogêneo e desordenado. As novas normas de portos secos representam um avanço para o futuro do setor, já que buscam regular os processos licitatórios e contratos de concessão.

Entretanto, ainda que tenham trazido diversas novidades importantes e interessantes, que auxiliam na padronização dessa atividade e na garantia de maior segurança jurídica, tanto para a Administração Pública como para os particulares, verifica-se que há potenciais pontos de aprimoramento, e que a nova regulação não parece refletir as práticas mais atualizadas na área de infraestrutura do Brasil.

É preciso, portanto, observar como as novas normas de porto seco moldarão o setor daqui para frente.

^[1] Sobre o tema, entre tantos, vide DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 34º Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021. Pg. 316-318.

Categoria: Ambiental

Em decisão proferida em novembro de 2022 no âmbito da Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.529 (ADI 4.529) ajuizada pela Procuradoria-Geral da República (PGR), o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu pela inconstitucionalidade de norma estadual menos protetiva em relação ao licenciamento ambiental.

Por meio da ADI, a PGR pretendia invalidar normas do estado de Mato Grosso relacionadas ao licenciamento ambiental de empreendimentos hidrelétricos.^[1] Para melhor contextualização da controvérsia, transcreve-se, a seguir, os dispositivos da Lei Complementar 38/95:

“Artigo 3° O Consema, órgão colegiado do Sistema Estadual de Meio Ambiente – Sima, tem a finalidade de assessorar, avaliar e propor ao governo do Estado de Mato Grosso diretrizes da Política Estadual do Meio Ambiente, bem como deliberar, no âmbito de sua competência, sobre normas e padrões compatíveis com o meio ambiente ecologicamente equilibrado e essencial à qualidade de vida, possuindo as seguintes atribuições:

(...)

XII - opinar sobre o licenciamento ambiental das usinas termelétricas ou hidrelétricas com capacidade acima de 30 MW, para o que, obrigatoriamente, será exigida a prévia elaboração de Estudo de Impacto Ambiental – EIA e apresentação do respectivo Relatório de Impacto Ambiental –Rima, dependendo a validade da licença de aprovação pela Assembleia Legislativa”.

“Art. 24. Dependerá de elaboração do EIA e respectivo Rima, a serem submetidos à aprovação da Fema, o licenciamento da implantação das seguintes atividades modificadoras do meio ambiente:

(...)

VII - as obras hidráulicas para exploração de recursos hídricos, com área de inundação acima de 13 km² (treze quilômetros quadrados), de saneamento ou de irrigação, abertura de canais para navegação, drenagem, retificação de cursos d'água, abertura de barras e embocaduras, transposição de bacias e diques.

(...)

XI - usinas de geração de eletricidade, qualquer que seja a fonte de energia primária acima de 30 (trinta) MW” (grifos nossos).

A redação das disposições acima implica dispensa de elaboração de Estudo de Impacto Ambiental (EIA) e de seu respectivo relatório de impacto ambiental (Rima) para todas as obras hidrelétricas com potencial de 10 a 30 megawatts e com extensão da área inundada inferior a 13 quilômetros quadrados. A PGR argumentou que os dispositivos resultariam em proteção insuficiente do meio ambiente ecologicamente equilibrado, o que violaria o artigo 225, caput e § 1°, IV, da Constituição Federal.

A PGR também sustentou que os dispositivos em questão iriam de encontro à Resolução 01/86 expedida pelo Conselho Nacional do Meio Ambiente (Conama) – autoridade competente para estabelecer normas e critérios para o licenciamento de atividades efetiva ou potencialmente poluidoras nos termos da Lei Federal 6.838/81 (Política Nacional do Meio Ambiente – PNMA).

De acordo com a Resolução 01/86, “[d]ependerá de elaboração de Estado de Impacto Ambiental e respectivo Relatório de Impacto Ambiental – Rima, a serem submetidos à aprovação do órgão estadual competente, e da Secretaria Especial do Meio Ambiente – Sema em caráter supletivo, o licenciamento de atividades modificadoras do meio ambiente, tais como: (...) VII - obras hidráulicas para exploração de recursos hídricos, tais como: barragem 4 para quaisquer fins hidrelétricos, acima de 10 MW, de saneamento ou de irrigação, abertura de canais para navegação, drenagem e irrigação, retificação de cursos d'água, abertura de barras e embocaduras, transposição de bacias, diques” (grifo nosso).

A PGR, portanto, argumentou que as normas do estado de Mato Grosso não poderiam estabelecer parâmetros menos protetivos do que aqueles previstos em norma federal. A autoridade concluiu que “[o] Estado-membro, mesmo estando dotado de competência concorrente, deve respeitar o padrão já estabelecido na norma geral, utilizando-o como patamar mínimo. De forma que somente estaria autorizado a atuar para além de tal referencial normativo; nunca aquém do que já foi anteriormente legislado”.

A inconstitucionalidade das disposições normativas mencionadas estaria fundada em dois pontos principais:

• a usurpação de competência da União Federal, considerando que a Resolução Conama 01/86, norma geral em matéria de meio ambiente, não autoriza que empreendimentos hidrelétricos com potencial superior a 10 megawatts, mesmo com área de inundação reduzida, estejam isentos da apresentação de EIA e Rima; e
• a proteção insuficiente ao meio ambiente e retrocesso na matéria, por flexibilizarem o parâmetro de proteção mínima quando a área de inundação for reduzida – o que não encontraria respaldo na legislação federal.

Entre diversos outros pontos, a relatora do processo, ministra Rosa Weber, pontuou em seu voto vencedor que a redação da Resolução Conama 01/86 “foi elaborada como forma de conferir densidade ao comando do artigo 225, § 1º, IV, da Constituição Federal e, por conseguinte, possibilitar o exercício do poder de polícia para o controle das atividades efetiva ou potencialmente poluidoras”.

Entendeu ainda que o “Estado do Mato Grosso aumentou o requisito mínimo para a realização do licenciamento ambiental, uma vez que alterou obrigatoriedade para empreendimentos com fonte de energia primária acima de 10 MW, nos termos pela Resolução 01/86, e passou a prever a compulsoriedade tão somente para aqueles com capacidade acima de 30 MW” e que “inseriu novo critério de previsão de licenciamento de obras hidráulicas para exploração de recursos hídricos, a saber: área de inundação acima de 13 km² (treze quilômetros quadrados), como consta da redação original, ou de 300 ha, conforme o texto atual” (grifos nossos).

Quanto ao tema, concluiu a ministra que o estado de Mato Grosso “não se limitou ao seu papel, no quadro das competências concorrentes, de elaborar normas complementares às gerais editadas pela União em matéria ambiental (artigo 24, VI, §§ 1º e 2º). Em verdade, inovou, seja ao aumentar o mínimo de fonte de energia primária idônea a criar uma presunção de significativa degradação ambiental, seja ao inserir requisito diverso para o licenciamento, consistente na extensão da área inundada. Criou regramento diverso e exorbitou, portanto, da legislação federal sobre o tratamento da matéria. Configurada, pois, a invasão da competência geral da União” (grifos nossos).

Dessa forma, a ministra decidiu pela “inconstitucionalidade formal das disposições e expressões impugnadas”.

A ministra Rosa Weber também abordou a inconstitucionalidade dos dispositivos impugnados pela PGR pela ótica material e frisou que “[o] afastamento do licenciamento de empreendimentos potencialmente poluidores afronta o art. 225 da Constituição da República. Isso porque atividades econômicas, a exemplo da exploração de recursos hídricos para fins hidrelétricos, apenas serão consideradas lícitas e constitucionais quando subordinadas à regra de proteção ambiental”.

Ao final, a ministra pontuou que a atuação normativa do Estado de Mato Grosso configura “proteção insuficiente em inobservância dos princípios da proibição de retrocesso em matéria socioambiental, da prevenção e da precaução” (grifos nossos).

A decisão do STF está alinhada com as últimas tendências e lógica observadas nos principais tribunais no enfrentamento de controvérsias envolvendo temas ambientais, como a decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) no âmbito de recursos especiais repetitivos (Tema 1010/STJ), que discutia qual diploma normativo deveria ser aplicado a áreas de preservação permanente (APPs) localizadas em zona urbana – Código Florestal ou a Lei de Parcelamento do Solo Urbano.

Na ocasião, o STJ decidiu pela aplicação da norma mais protetiva, ou seja, a prevalência do Código Florestal – o que possibilita a conservação de uma maior extensão da faixa das APPs ciliares.

A relação entre os temas licenciamento ambiental e competência dos entes está constantemente no centro das discussões jurídicas e poderá ter novos desdobramentos no futuro, considerando que tramita também no STF a ADI 4.757, por meio da qual se questiona a validade de diversos dispositivos constantes da Lei Complementar 140/11.

Entre esses dispositivos se destaca o artigo 14, §4, que, em apertada síntese, concede a prorrogação do prazo de vigência de licenças automaticamente em caso de protocolo de pedido de renovação tempestivo, até manifestação do órgão. Há também o artigo 17, § 3°, que estabeleceu a competência de fiscalização de um empreendimento ao seu órgão licenciador.

Essa discussão é vista com preocupação por alguns setores e paira grande expectativa em relação ao desfecho da controvérsia, já que a Lei Complementar 140/11 é uma das mais relevantes e consolidadas normas que disciplinam a atuação dos entes federativos na esfera ambiental, exercendo importante papel no afastamento de conflitos de competência.

^[1] Os dispositivos tratados na ADI são os artigos 3º, XII, e 24, XI, da Lei Complementar 38/95 e da subsequente Lei Complementar 70/00. A ação também contesta a expressão contida no artigo 24, VII, da Lei Complementar 38/95, tanto na redação vigente, dada pela Lei Complementar 189/04, quanto na Lei Complementar 70/00.