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Categoria: Contencioso

Os métodos adequados para solução de conflitos ganham cada vez mais relevância no cenário nacional de alternativas disponíveis para a resolução de litígios. Entre esses métodos se destacam a mediação e a conciliação, regidas pela Lei 13.140/15. O art.165 do Código de Processo Civil (CPC) traz uma conceituação básica ao distinguir as duas técnicas.

Independentemente da conceituação legal, a natureza da lide pode favorecer a adoção de uma das alternativas. A conciliação é normalmente indicada para situações em que as partes não têm relações pessoais, isto é, o objeto do conflito é pontual e inexiste um passado de relações ou desgastes que necessite ser harmonizado antes da discussão sobre o conflito.

A conciliação, assim, pode ser usada nas situações em que as partes não têm vínculo anterior, como ocorre nas relações de consumo, em que há aquisição de um produto ou serviço, inadimplemento do pagamento, a consequente inscrição do consumidor em órgãos de proteção ao crédito e, na sequência, a possibilidade de negociação da dívida.

É comum também adotar a conciliação nas relações de consumo que envolvem o setor aéreo, nos casos de cancelamento ou atrasos injustificados ou mesmo nos casos de extravio de bagagem.

Já a mediação é indicada para os casos em que as partes têm um vínculo anterior, como nas situações em que há conflito entre sócios no âmbito empresarial. Isso se dá porque o objetivo da mediação é restabelecer a comunicação entre as partes envolvidas e possibilitar a construção de uma solução.

A mediação, portanto, permite amenizar possíveis desavenças pessoais e solucionar o conflito existente para que a relação se restabeleça e possa continuar, caso necessário.

Especificamente em relação à mediação, a Lei 13.140/15 estabelece alguns princípios orientadores:

• imparcialidade do mediador;
• isonomia entre as partes;
• oralidade;
• informalidade;
• autonomia da vontade das partes;
• busca do consenso;
• confidencialidade; e
• boa-fé.

O mediador, terceiro imparcial, não tem poder de decisão. Ele exerce a importante função de estimular as partes a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia. Em outros termos, o mediador busca atrair a confiança dos envolvidos ao estimular o diálogo, perceber as necessidades das partes, auxiliá-las na compreensão das razões uma da outra e conduzir a situação para que as próprias partes cheguem a uma resolução.

Merece destaque também o princípio da “busca do consenso”, que não limita a mediação a meros “acordos”. Com base nesse princípio, as partes têm a chance de conhecer melhor as controvérsias que discutem e, na medida do possível, fortalecer o vínculo entre elas para que possam resolver a questão por meio do diálogo.

O mediador, nesse caso, deve garantir a comunicação clara entre as partes e estabelecer regras para que a negociação possa ser realizada com a franqueza necessária. Dessa forma, as partes poderão expor seus argumentos e seus objetivos com fluidez, chegar a um consenso e evitar um litígio judicial.

O processo de mediação, quando bem realizado, pode trazer inúmeras vantagens, como flexibilidade, celeridade e redução de gastos diretos e indiretos com o conflito – em comparação a um processo judicial ou arbitral. Além disso, a mediação cria um ambiente mais propício à manutenção das relações pessoais e comerciais.

No ambiente empresarial, a mediação pode ser utilizada tanto de forma “intraorganizacional” (para resolução de disputas envolvendo funcionários, departamentos, diretoria ou sócios) como “interempresarial” (para harmonizar as relações entre a empresa e o mundo exterior).

A mediação empresarial tem dois aspectos: preventivo, já que visa a antecipar situações de conflito, e resolutivo, na medida em que propõe soluções para situações em que há conflito instaurado.

A confidencialidade das tratativas também é importante para as empresas, sobretudo para a preservação da imagem e da segurança de informações sensíveis.

A mediação empresarial ganhou destaque durante o período da pandemia de covid-19, que desestruturou financeiramente inúmeras empresas. A repercussão econômica gerou uma reação em cadeia envolvendo empresas, funcionários, fornecedores e mercado.

Diante desse cenário, muitas empresas buscaram na mediação uma forma de resolver os conflitos e evitar impactos financeiros ainda maiores – especialmente considerando que, em grande parte do período, os prazos judiciais ficaram suspensos e, portanto, o acesso à Justiça tornou-se ainda mais lento.

Indiretamente, portanto, a pandemia ajudou a desmistificar a mediação e ampliou o acesso aos métodos adequados de resolução de conflitos.

Para atender ao aumento da demanda, foi necessário implementar soluções tecnológicas que adequassem a aplicação desses métodos alternativos à realidade daquele período, principalmente em relação às normas de isolamento social.

Instituições arbitrais renomadas, como a International Chamber of Commerce (ICC) e a Chartered Institute of Arbitrators (CIARb), publicaram guias com recomendações práticas para atenuar os efeitos da pandemia, sugerindo mudanças que adequassem os processos à nova realidade remota.

No Brasil, a Câmara de Mediação e Arbitragem Empresarial (Camarb) emitiu a Resolução 15/20, que determinou a suspensão de atividades presenciais, priorizando os encontros virtuais.

A pandemia deu ênfase à atuação preventiva e colaborativa em detrimento da conflituosa e antagônica, que, de certo modo, era a postura adotada na maioria das vezes para enfrentar conflitos no país.

A modernização dos métodos traz maior celeridade, praticidade e contenção de custos. A realização de reuniões de negociação em ambiente virtual como regra tende a permanecer, mesmo com o fim das medidas de isolamento social.

Por todos os aspectos apontados, é importante priorizar a mediação como medida de resolução de conflitos. O método permite otimizar o tratamento de desavenças e resolvê-las de maneira mais eficiente recorrendo à figura do mediador. Com ele, é possível estabelecer um melhor diálogo entre as partes e, consequentemente, alcançar o consenso.

Categoria: Trabalhista

Agendada inicialmente para o dia 16 de janeiro, juntamente com a implantação da versão S-1.1 do eSocial, a entrada em produção dos eventos S-2500, S-2501, S-3500 e S-5501 foi prorrogada para 1º de abril deste ano.

As empresas, portanto, só conseguirão acessar o módulo web para envio dos eventos a partir do mês de abril, quando também será feita a substituição da GFIP pela DCTFWeb.

Com a prorrogação do prazo, as empresas terão mais tempo para se organizar e identificar quais reclamações trabalhistas deverão ter suas informações transmitidas nos novos eventos.

Além da prorrogação, poderá haver também alteração nos novos leiautes disponibilizados pelo eSocial, o que deverá ser divulgado antes do novo prazo de entrada em produção dos eventos de processos trabalhistas.

Os demais prazos e determinações contidas no Manual de Orientação do eSocial, por enquanto, permanecem os mesmos:

• Data de entrada dos eventos de processos trabalhistas: 1º de abril de 2023
• Marco inicial das informações a serem transmitidas: 1º de janeiro de 2023
• Primeiro prazo de vencimento para transmissão dos eventos: 15 de maio de 2023

Categoria: Tributário

O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) começou 2023 com novidades e a expectativa de grandes desafios a serem solucionados. O órgão já está sob liderança de um novo presidente, Carlos Higino Ribeiro de Alencar, nomeado em 5 de janeiro. Já no dia 9 ele deu publicidade à Portaria CARF/ME 455, que determinou a suspensão de todas as sessões de julgamentos do Carf para este mês.

No dia 12 de janeiro, foram publicadas diversas medidas com o objetivo de reduzir o déficit fiscal, por meio do aumento da arrecadação e da redução do estoque de processos no Carf. Entre as medidas que impactam diretamente o Carf, está o retorno do voto de qualidade em caso de empate na votação das turmas julgadoras, revogando o artigo 19-E da Lei 10.522/02, que decidia o empate em favor do contribuinte.

Com essas relevantes alterações e, ainda na expectativa da manutenção do nível de debates e decisões no Carf, continuamos a trilogia de artigos sobres os principais temas julgados pelas turmas da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) do Carf em 2022, fazendo a retrospectiva de assuntos debatidos na 2ª Turma da CSRF.

Responsável principalmente pelos julgamentos de processos envolvendo matéria previdenciárias e Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF), a 2ª Turma da CSRF também passou por alterações em sua composição que se refletiram em mudanças de entendimentos consolidados após 2018.

Foram apenas seis reuniões no ano de 2022, em razão do movimento paredista dos auditores fiscais. Porém, essas reuniões foram marcadas por debates que influenciaram diretamente algumas alterações de entendimentos ou mesmo a confirmação de outros já consolidados na 2ª Turma da CSRF.

Quanto às alterações de entendimentos, destaca-se o julgamento favorável ao contribuinte pela não incidência de contribuição previdenciária para pagamentos de Participação nos Lucros e Resultados (PLR) a diretores não empregados (Acórdão 9202-010.354). O entendimento foi pela inexistência de qualquer distinção entre “empregador” e “trabalhador” ao se interpretar a Lei 10.101/00 ou a Lei 8.212/91.

Nos termos da decisão, dar tratamento tributário distinto para a PLR paga a diretores empregados e não empregados poderia ferir o princípio constitucional previsto no artigo 150, III, da Constituição Federal. Esse tema foi julgado a favor do contribuinte em razão da aplicação do artigo 19-E da Lei 10.522/20 (revogado).

Ainda em relação ao pagamento de verbas de PLR, a turma reconheceu – também pela aplicação do artigo 19-E da Lei nº 10.522/20 – que a assinatura do acordo coletivo em data posterior ao exercício que se refere, por si só, não é razão para o afastamento da aplicação da Lei 10.101/00, ou seja, para a descaracterização do acordo e tributação de contribuição previdenciária sobre as verbas (acórdão 9202-010.357). Nesse caso específico, o plano já vinha se repetindo em anos anteriores e isso já indicava a previsibilidade de regras, necessária para a caracterização dos pagamentos para fins de PLR.

Em relação à matéria de bônus de incentivo (contratação e retenção), o entendimento vencedor foi no sentido de que não há incidência de contribuição previdenciária sobre essas verbas, que não teriam natureza remuneratória (Acórdão 9202-1010.457). A turma reconheceu que o pagamento desses bônus representa adimplemento de obrigações cíveis e não cláusulas trabalhistas, outro tema decidido em razão da aplicação do artigo 19-E da Lei 10.522/02.

Em 2023, é possível a revisão da jurisprudência sobre os temas decididos com base na aplicação do antigo artigo 19-E da Lei 10.522/02. Isso ocorre porque, com o retorno do voto de qualidade, a maioria dos conselheiros representantes da Fazenda Nacional tem entendimento contrário à tese vencedora nessas matérias específicas.

Com relação à discussão sobre a tributação de plano de opções de compra de ações oferecidas pela empresa a seus administradores e funcionários (stock options), tema que certamente será retomado em debates futuros na 2ª Turma da CSRF, o posicionamento também foi favorável ao contribuinte (Acórdão 9202-010.506).

Até então, o entendimento prevalente era pela incidência de contribuições previdenciárias sobre essa verba. Alegava-se que as ações seriam ofertadas aos funcionários no contexto de um contrato de trabalho, o que, por si só, já caracterizaria uma forma de remuneração indireta.

Em 2022, após muitos debates, prevaleceu a tese de impossibilidade de incidência de contribuição previdenciária sobre essa verba, uma vez que o pagamento relacionado às stock options é realizado por um terceiro. Entendeu-se que os planos de opções de compra de ações têm caráter mercantil. O valor da ação é pago pelo mercado, portanto, não se confunde com remuneração e sobre ele não deve incidir a contribuição previdenciária.

Nas seis reuniões do ano de 2022, foram mantidos posicionamentos antigos sem qualquer alteração na jurisprudência. Especificamente quanto ao pagamento de bônus de contratação, o chamado hiring bonus, a turma apenas confirmou a jurisprudência de 2021 pela impossibilidade de incidência de contribuição previdenciária (Acórdão 9202-009.762).

Sobre o tema de incorporação de ações, não houve mudança de entendimento. Foi adotado o posicionamento histórico (Acórdão 9202-010.045) de que o acionista da empresa incorporada, ao receber as ações da companhia incorporadora com valorização, terá ganho de capital passível de tributação pelo imposto de renda.

Apesar da alteração da composição da 2ª Turma da CSRF, com o retorno do voto de qualidade em 2023, espera-se a continuidade de decisões sólidas, advindas de ricos debates e cercada de segurança jurídica.

Clique aqui e acesse ao primeiro artigo da trilogia. Em breve, traremos mais atualizações sobre o tema.

Categoria: Tributário

O governo federal publicou em 12 de janeiro deste ano a Medida Provisória 1.160/23 e a Portaria Conjunta PGFN/RFB 1/23, que trazem uma série de propostas para a redução do déficit primário.

O pacote de medidas, chamado de “Litígio Zero”, modifica a tramitação de processos administrativos tributários e institui novos modelos de transação ou parcelamento.

Na mesma data, foi publicada a Medida Provisória 1.159/23, que contém uma disposição específica sobre a base de cálculo das contribuições ao PIS e à Cofins.

Merecem destaque os seguintes pontos:

• Revogação do art. 19-E da Lei 10.522/02 e reinstituição do voto de qualidade

A Medida Provisória 1.160/23 revogou o art. 19-E da Lei 10.522/02, que estabelecia critério de desempate em favor do contribuinte nos julgamentos de processos tributários no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf).

Esse artigo foi introduzido no ordenamento em 2020 por ato do Poder Legislativo, no âmbito da conversão da Medida Provisória 899/19 na Lei 13.988/20.

Desde então, as autoridades fiscais vinham tentando reduzir o escopo de aplicação ou mesmo atacar a constitucionalidade do dispositivo, mas sem grandes êxitos. É importante destacar que, no julgamento ainda não concluído das Ações Diretas de Inconstitucionalidades 6.399, 6.403 e 641,  que tratam dessa matéria, os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) vêm votando, em sua maioria, pela constitucionalidade do dispositivo.

Com a revogação do art. 19-E da Lei 10.522/02, retoma-se o critério de desempate do §9º do art. 25 do Decreto 70.235/72, qual seja, a prevalência do voto do presidente da turma (“voto de qualidade”). Por disposição regimental, o presidente da turma é sempre um conselheiro da representação da Fazenda Nacional, o que vinha gerando discussões sobre a existência de uma tendência de votação em favor do Fisco, ou seja, para a manutenção das cobranças, especialmente para as grandes teses.

O restabelecimento do voto de qualidade foi anunciado como uma medida que promoveria o aumento da arrecadação fiscal. Entretanto, seu efeito mais provável é o aumento de judicializado das discussões fiscais, com uma corrida ao Judiciário para revisão dos atos administrativos que tenham sido mantidos em julgamentos decididos por voto de qualidade.

A nova sistemática de desempate de julgamento é válida desde já, devendo ser aplicada nas próximas sessões de julgamento do Carf, programadas para fevereiro.

De toda forma, a introdução definitiva do voto de qualidade no ordenamento dependerá da conversão da Medida Provisória 1.160/23 dentro do prazo previsto no art. 62, §3º, da Constituição Federal.

• Contencioso de baixo valor – acesso ao Carf

A Medida Provisória 1.160/2023 estabeleceu, ainda, uma restrição de acesso às discussões envolvendo valores menores ao Carf. O lançamento fiscal ou a controvérsia tributária que não supere mil salários mínimos deverão ser julgados em última instância pelas Delegacias Regionais de Julgamento.

Na prática, o aumento do limite de alçada servirá como barreira ao Carf, diminuindo, no longo prazo, o estoque de processos administrativos. A medida pode, no entanto, resultar em mais processos no Judiciário.

• Aumento do limite de alçada para a interposição de recurso de ofício ao Carf

O governo federal também anunciou a alteração do limite de alçada para a interposição de recurso de ofício ao Carf. Esse recurso é interposto pela Fazenda Nacional em face das decisões das Delegacias Regionais de Julgamento que exonerem, total ou parcialmente, créditos tributários.

O novo limite estabelecido pelo Ministério da Fazenda será de R$ 15 milhões. Em termos práticos, as decisões de DRJ que cancelem autuações de até R$ 15 milhões serão definitivas.

• Programa de Redução de Litigiosidade Fiscal (PRLF) da Procuradoria da Fazenda Nacional

O programa de medidas do governo federal abarcou também novas hipóteses de transações tributárias. A Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 1, de 12 de janeiro de 2023, estabelece condições para transação excepcional na cobrança de débitos federais em discussão no contencioso administrativo fiscal ou já inscritos em dívida ativa da União.

A medida visa reduzir o estoque de processos em tramitação e aumentar a arrecadação mediante a concessão de descontos para pessoas físicas, jurídicas e micro e pequenas empresas.

Para a transação envolvendo pessoas físicas, micro e pequenas empresas, os descontos concedidos poderão reduzir em 40% a 50% o total do débito. A adesão compreenderá débitos de até 60 salários mínimos.

Já a transação envolvendo outras pessoas jurídicas destina-se apenas aos débitos classificados como de baixa recuperabilidade (aferida conforme disposto no Capítulo II da Portaria PGFN 6.757/22),  mas permitirá redução de até 100% nos acréscimos de multa e juros. Ainda, permite-se a utilização de prejuízo fiscal e base de cálculo negativa para quitar parte do débito.

A portaria entra em vigor em 1º de fevereiro de 2023, e a adesão ao programa pode ser realizada até 31 de março do mesmo ano.

• Medida Provisória 1.159/23 – exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS

A Medida Provisória 1.159/23 alterou as Leis 10.637/02 e 10.833/03 para confirmar a exclusão dos valores de ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, conforme decidido pelo STF no julgamento do Recurso Extraordinário 574.706.

A novidade foi a introdução de dispositivo estabelecendo que o ICMS também não comporia a base de cálculo do crédito do PIS e da Cofins na apuração do custo de aquisição.

Especificamente para esse dispositivo, que provoca uma restrição ao direito de crédito, a medida só passará a produzir efeitos a partir do primeiro dia do quarto mês subsequente ao de sua publicação, respeitando a anterioridade nonagesimal.

Continuaremos acompanhando quaisquer outras medidas relacionadas e informaremos seus impactos aos contribuintes.

Categoria: Tributário

Nesta edição do Minuto Inteligência Jurídica, Diana Lobo, sócia do Tributário, comenta sobre o pacote de medidas econômicas com objetivo de redução do déficit, que tiveram alterações relevantes anunciadas pelo Governo Federal. Confira!

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Categoria: Venture Capital e Startups

Desde o início de 2022, a indústria de venture capital no Brasil e no mundo vem atravessando um cenário de redução dos recursos disponíveis para o financiamento de rodadas de investimento em startups.

Apesar do aumento constante dos indicadores de recursos investidos nos últimos anos e do extraordinário desempenho em 2021, o novo contexto do setor traz desafios importantes decorrentes, entre outros motivos, do temor de uma recessão econômica pós-pandemia, aumento nas taxas de juros, aumento da inflação e acirramento de disputas geopolíticas ao redor do globo.

Em um cenário de maior escassez como esse, os participantes da indústria de venture capital devem estar bem preparados para enfrentar eventuais reduções nos valuations das startups em futuras rodadas de captação de investimentos (conhecidos como down rounds).

O que significa down round?

O termo down round é utilizado para designar uma rodada de investimento na qual o valor por ação de uma startup é menor que o da rodada anterior. Os fatores que causam essa desvalorização no valuation da startup podem ser os mais diversos. Eles incluem desde a frustração de premissas e métricas estabelecidas na rodada anterior para cálculo da avaliação, como o não atingimento de determinado valor de faturamento mensal, até aspectos macroeconômicos, como os mencionados acima.

Quem serão os mais afetados em caso de down round?

O down round poderá impactar a startup, seus investidores e demais stakeholders de diferentes maneiras, dependendo dos motivos que impuseram a necessidade de redução do valor por ação.

Com relação à própria startup, o down round poderá afetar sua capacidade de conduzir rodadas futuras de captação de recursos, bem como seu poder de atrair e reter talentos, especialmente se o ajuste no valuation decorreu de fatores internos da startup, e não do contexto macroeconômico.

Com relação aos investidores que aportaram recursos na startup em rodadas anteriores, além de eventual diluição caso os mecanismos apropriados não estejam presentes ou não sejam acionados, o down round poderá resultar na necessidade de ajustar as projeções (yield) realizadas pelos fundos de venture capital, o que poderá afetar a capacidade desses fundos de realizar novas captações de recursos.

Os beneficiários de programas de incentivo de longo prazo baseado em ações, como planos de opção de compra de ações (stock option plans), também poderão ser afetados, na medida que a redução do valor por ação da startup poderá acarretar redução da participação acionária que esses beneficiários receberiam no futuro.

Colaboradores-chave também podem ser afetados caso a startup tenha sua reputação de negócio influenciada pelo down round.

Quais as principais consequências de um down round?

O resultado prático de um down round é, geralmente, o acionamento de disposições contratuais estabelecidas nos documentos que regulam as rodadas prévias de investimento na startup.

Em contrapartida ao aporte de recursos que realizam, os fundos de venture capital recebem, na maioria das vezes, ações preferenciais de emissão da startup. A critério exclusivamente do fundo, essas ações podem ser convertidas em ações ordinárias, com base em uma determinada fórmula ou relação de troca.

Como o investimento dos fundos de capital de risco em startups é pautado na proteção e na valorização das ações adquiridas, esses fundos desenvolveram mecanismos contratuais que visam proteger seus investimentos contra eventual desvalorização dessas ações.

Caso novos investimentos sejam realizados em uma startup tomando como base um valor inferior ao da última rodada, a admissão de um novo investidor não só resultará em diluição dos investidores que pagaram preço superior, mas em diluição diferente daquela que poderia ser esperada. Para evitar tal situação, antes de realizar seus investimentos, os fundos de capital de risco negociam com os fundadores da startup uma cláusula contratual antidiluição.

A cláusula de antidiluição

Um mecanismo consagrado de proteção dos fundos de venture capital é a cláusula antidiluição. Seu objetivo é entregar aos antigos investidores (existentes antes da nova rodada de investimento, tais como investidores Série A, por exemplo) novas ações de emissão da startup que assegurem a manutenção do valor do seu investimento, evitando assim os efeitos econômicos do down round.

Existem duas modalidades de mecanismo antidiluição:

• Full ratchet: a cláusula full ratchet estabelece que o antigo investidor terá o direito a receber, gratuitamente, um certo número de ações necessário para compensar a integralidade da diluição sofrida no down round. Assim, para cada real unidade monetária de desvalorização, o investidor receberá o número de ações equivalente com base no valor por ação do down round, que é inferior ao preço por ação pago pelo antigo investidor. Em razão disso, a cláusula full ratchet é considerada a mais favorável ao antigo investidor da startup e a mais desfavorável para os fundadores e demais acionistas que não gozam da mesma proteção.

• Weighted average: a cláusula weighted average estabelece que o antigo investidor terá o direito de receber, gratuitamente, um certo número de ações necessário para neutralizar o impacto econômico da antidiluição, mas não oferece proteção integral. O número de ações conferidas será calculado tomando como base a média do valor por ação estabelecido para a rodada do titular do direito antidiluição.

Existem duas formas de aplicação da cláusula weighted average: a forma denominada narrow-based weighted average (NBWA) leva em consideração somente as novas ações que serão emitidas no momento do cálculo, já a forma broad-based weighted average (BBWA) considera o capital social em bases totalmente diluídas (ou seja, computando-se todas as ações que seriam emitidas com base em títulos e acordos vigentes, incluindo bônus de subscrição, opções de compra, etc.).

A modalidade BBWA, portanto, tem efeito menos diluidor para os fundadores e demais stakeholders, já que uma menor quantidade de ações gratuitas deverá ser emitida para o antigo investidor em comparação com a modalidade NBWA.

Algumas startups adotam mecanismos que incentivam, ou até mesmo obrigam, seus investidores a participar de rodadas futuras de investimento com valor por ação inferior. Essas cláusulas são denominadas pay-to-play e estabelecem a substituição das ações preferenciais do antigo investidor por ações do down round e, eventualmente, penalidades, caso o antigo investidor não participe do down round.

Como já foi dito, o acionamento do mecanismo antidiluição tende a gerar impactos negativos para os fundadores, outros investidores que não gozam da mesma proteção antidiluição e, eventualmente, os beneficiários de programas de incentivo de longo prazo baseado em ações, já que não estarão protegidos pela cláusula antidiluição e, consequentemente, suportarão os efeitos dilutivos da rodada down-round sozinhos.

Caso o mecanismo antidiluição seja acionado na última rodada antes de um IPO, o público que adquirir as ações na abertura de capital também participará do impacto da antidiluição. Esse, inclusive, foi um dos motivos que levou a WeWork a desistir do seu IPO em 2021.

Papel dos administradores no down round

A necessidade de realizar um down round será deliberada pela administração da sociedade, tanto no nível da diretoria, geralmente ocupada pelos fundadores do negócio, que têm qualificação técnica para o desenvolvimento da startup, quanto no nível do conselho de administração, geralmente composto tanto pelos fundadores quanto por representantes indicados por investidores.

A prática de venture capital nos Estados Unidos tem demonstrado que a aprovação de down rounds pode ser judicializada devido à existência de possíveis conflitos de interesse no momento da aprovação das rodadas.

Nesse contexto, é importante lembrar que os membros da administração da startup devem agir em observância aos deveres fiduciários estabelecidos pela Lei das S.A. Casos de conflito de interesse judicializados nos Estados Unidos ocorreram em situações nas quais:

• o administrador é um representante de um fundo de venture capital que está participando no down round;
• o administrador participou diretamente no down round;
• o administrador tem uma relação próxima com os participantes do down round; e
• o administrador recebe benefícios econômicos em razão do down round.

Preparação é fundamental

É extremamente importante que as startups realizem uma análise cuidadosa dos seus negócios e dos impactos que serão causados pelo down round para mapear os possíveis desfechos e evitar, assim, surpresas indesejadas.

A administração deverá também produzir documentos claros e completos, capazes de fundamentar a efetiva necessidade de realizar um down round e comprovar que todas as precauções foram tomadas no processo decisório da startup.

Dessa forma, as startups e outros participantes de indústria de venture capital que estiverem preparados e bem assessorados terão mais tranquilidade para atravessar tempos de agitação econômica como os que se apresentam hoje.