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Categoria: Direito digital e proteção de dados

Nesta edição do Minuto Inteligência Jurídica, o advogado Marcelo Cunha, da área de Direito Digital, comenta sobre o Marco Legal dos Criptoativos e os principais aspectos acerca da nova Lei. Assista ao vídeo para mais informações!

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Categoria: Tributário

Há muito tempo se discute o escopo de aplicação do artigo 124, I, do Código Tributário Nacional (CTN), cujo conteúdo prevê a responsabilidade solidária de pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador. Embora o elemento central à aplicação desse dispositivo seja a confirmação da existência do interesse comum no caso concreto, esse é um conceito indeterminado.

Em razão dessa indeterminação, há um cenário de insegurança jurídica marcado pela dificuldade em estabelecer quais situações fáticas atrairiam essa forma de responsabilização solidária e pela adoção de posturas agressivas pelo fisco com a intenção de buscar o pagamento do crédito tributário.

A possibilidade, ou não, de responsabilizar sujeitos que ocupam polos opostos em uma relação jurídica – como, por excelência, comprador e vendedor – é uma dessas situações na qual a existência de interesse comum é controversa e, por consequência, também a possibilidade de aplicação do artigo 124, I, do CTN.

Mais especificamente, a incerteza domina as discussões sobre a responsabilização solidária de contrapartes em operações envolvendo reorganizações societárias que resultam em redução da carga tributária. Os casos de reorganização são apreciados de forma recorrente no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) à luz, principalmente, do propósito negocial – e a forma de responsabilização dos envolvidos tem recebido a mesma atenção.

Apesar de existirem precedentes do Supremo Tribunal de Justiça (STJ) que afastam a responsabilização solidária por interesse comum entre partes contrapostas,^[1] a posição adotada pelo fisco não parece estar tão bem definida. Para entender qual é o posicionamento das autoridades tributárias, vale analisar como o Carf aborda essa questão.

Como critério de pesquisa para essa análise, foram utilizados os casos de responsabilização de comprador e vendedor em negócios jurídicos nos quais a alienação de participação societária é antecedida por reorganização societária, resultando em redução da carga tributária incidente sobre a operação, com foco nos acórdãos proferidos nos últimos anos.^[2]

Assim, foram identificados três casos, cujos desfechos foram favoráveis no Carf e que são brevemente descritos a seguir:

• Acórdão 1302-003.286, de 12/12/2018:
  • Fatos – Trata-se de redução de capital com posterior alienação de participações societárias pelos acionistas. A fiscalização autuou a companhia que realizou a redução, colocando-a na posição de “real vendedora” das participações. Os adquirentes dessas participações foram arrolados como responsáveis solidários com base no artigo 124, I, do CTN.
  • Entendimento do Carf – O Carf entendeu que, como os alienantes e adquirentes ocupam polos opostos na relação de compra e venda, não há que se falar em interesse comum, necessário à aplicação do artigo 124, I, do CTN. Foi afastada a responsabilidade solidária dos adquirentes.
• Acórdão 1201-001.474, julgado em 11/08/2016:
  • Fatos – Trata-se de questionamento da validade da amortização fiscal do ágio gerado em operação de aquisição de participação societária seguida de incorporação. A companhia que atuou como compradora na operação foi autuada, e o grupo que participou como vendedor foi arrolado como responsável solidário com base no artigo 124, I, do CTN.
  • Entendimento do Carf – O Carf entendeu que, para que exista o interesse comum necessário à aplicação do artigo 124, I, do CTN, todos os responsáveis devem ocupar o mesmo polo jurídico da obrigação tributária. Sendo assim, é impossível a existência de interesse comum entre comprador e vendedor. O interesse comum não se dá em relação ao negócio efetuado pelas partes, mas no resultado do negócio, que, no caso, foi o aproveitamento do ágio, do qual o grupo vendedor não se beneficiou. Foi afastada, portanto, a responsabilidade solidária do vendedor.
• Acórdão 1302-003.418, julgado em 19/03/2019:
  • Fatos – Trata-se de caso de transferência de participações societárias por pessoa jurídica a um Fundo de Investimento em Participações (FIP), que efetuou sua alienação. A fiscalização desconsiderou a existência do fundo e autuou a companhia que realizou a integralização no FIP, considerando-a a “real vendedora” das participações. O adquirente dessas participações foi arrolado como responsável solidário com base no artigo 124, I, do CTN.^[3]
  • Entendimento do Carf – O Carf entendeu que a solidariedade por interesse comum pressupõe que os participantes do fato gerador tributado não estejam em posições contrapostas, com objetivos antagônicos. A fiscalização precisaria ter demonstrado que os sujeitos passivos praticaram conjuntamente o fato gerador ou desfrutaram conjuntamente dos seus resultados de forma fraudulenta – o que não ocorreu no caso, razão pela qual foi afastada a responsabilidade solidária da adquirente.

Em suma, todos os acórdãos identificados afastam a responsabilização solidária entre comprador e vendedor com base em um argumento principal: o interesse comum, necessário à aplicação do artigo 124, I, do CTN, não se verifica entre partes que ocupam polos opostos de uma relação jurídica.

Para confirmar o interesse comum na situação que constitui o fato gerador do tributo, seria imprescindível que as partes tivessem objetivos equivalentes e se aproveitassem conjuntamente do benefício do negócio realizado. Segundo o entendimento do Carf proferido nos acórdãos analisados, esses requisitos apenas podem ser cumpridos quando os responsáveis se encontram no mesmo polo do negócio jurídico que configura o fato gerador do tributo em cobrança.

Nessa linha, é possível entender que o conceito de interesse comum não dá respaldo à inclusão do comprador no polo passivo da obrigação tributária, como responsável solidário, em processos nos quais o contribuinte autuado é o vendedor (e vice-versa). Tendo em vista o reduzido número de precedentes identificados e o posicionamento favorável neles adotado, essa também parece ser a posição da fiscalização e do próprio Carf.

A pequena quantidade de precedentes encontrada reflete um número reduzido de autuações. Isso indica que as autoridades tributárias têm o mesmo entendimento de que não cabe responsabilizar comprador e vendedor pelo artigo 124, I, do CTN.

É correto, portanto, o posicionamento adotado pela fiscalização e pelo Carf. De fato, para que se confirme o interesse comum necessário à aplicação do artigo 124, I, do CTN, é imprescindível que os responsáveis ocupem o mesmo polo do negócio que constituiu o fato gerador do tributo. O interesse comum pressupõe a comunhão de objetivos e de resultados. A diminuição de carga tributária não representa um interesse partilhado entre comprador e vendedor, especialmente com relação aos casos de reorganização societária prévia ao negócio jurídico de alienação.

Embora o conceito de interesse comum ainda permaneça indeterminado, saber que as autoridades tributárias não têm incluído partes contrapostas no polo passivo da obrigação tributária e que, nos poucos casos nos quais essa forma de responsabilização foi aplicada, o posicionamento do Carf foi favorável, elucida o campo de aplicação do artigo 124, I, do CTN e traz maior segurança jurídica aos contribuintes.

^[1] A título de exemplo, destaca-se o AREsp n. 1.198.146/SP, julgado em 4 de dezembro de 2018.

^[2] A pesquisa foi realizada por meio mecanismo de busca “Projeto VER”, utilizando como referência a chave de pesquisa [“artigo 124, I” e “comprador e vendedor”] e marcador temporal de 2014 a 2022.

^[3] A aplicação do art. 124, I, do CTN ao comprador no caso foi baseada, entre outros elementos, no fato de que comprador e vendedor executavam transações comerciais (relações jurídicas nas quais ocupam posições contrapostas), o que foi interpretado como evidência de formação de grupo econômico e de que aproveitariam, conjuntamente, os benefícios do não recolhimento de tributos. Esse entendimento foi afastado pelo Carf, que, além de entender como impossível a responsabilização por interesse comum de partes que ocupem polos opostos em uma relação jurídica, entendeu que (i) a suposta configuração de grupo econômico, (ii) a existência de relações comerciais entre as sociedades, e (iii) o proveito econômico pelo não recolhimento de tributos, também não são suficientes para a caracterização do interesse comum.

Categoria: Tributário

A Resolução CVM 175/22, publicada pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM) em 23 de dezembro, inaugura o novo marco regulatório dos fundos de investimentos e incorpora à regulamentação brasileira normas que estavam sendo debatidas com os agentes do setor desde 2020.

A efetiva implementação das novidades e dos avanços propostos pela resolução esbarra na necessidade de conferir segurança jurídica aos investidores, administradores e gestores de fundos de investimento, o que inclui a correta definição do tratamento tributário aplicável aos cotistas dos fundos.

Algumas das mudanças propostas pela resolução deverão ser acompanhadas de alterações no ordenamento jurídico-tributário, tanto do ponto de vista legal quanto infralegal, a partir da expedição de normas pela Receita Federal do Brasil (RFB), no exercício de sua competência regulamentar.

Alguns exemplos desses temas:

• Criação de patrimônios segregados por classes de cotas de categorias distintas: essa inovação traz à tona a discussão quanto à necessidade de atualizar a legislação tributária, que, atualmente, não prevê tratamento distinto para os cotistas conforme a sua classe de cotas, mas sim com base no tipo de fundo e na composição da sua carteira (em bases consolidadas).

Além disso, tendo em vista que o regime tributário geral atual é baseado no prazo médio da carteira do fundo e no período de manutenção do investimento, a possibilidade de um mesmo fundo ter diferentes classes de cotas pode afetar a definição do regime tributário aplicável ao cotista quando os investimentos ou desinvestimentos resultarem na alteração da composição da carteira do fundo.

Esse ponto foi identificado pelo legislador e resultou na apresentação de proposta de emenda à MP 1.137/22 na Câmara dos Deputados, segundo a qual a “tributação de fundos de investimento que constituírem classes de cotas (...) incidirá exclusivamente sobre cada classe de cota, de acordo com a sua respectiva composição e o regime tributário aplicável, nos termos da legislação tributária em vigor e da regulamentação da Secretaria da Receita Federal”.

Esperamos que o processo de tramitação da MP aperfeiçoe a redação desse dispositivo legal, inclusive para esclarecer que os fundos de investimento não são tributados, mas sim seus cotistas.

• Fundo de investimento em ações: do ponto de vista regulatório, os fundos de investimento em ações podem investir em ações “admitidas à negociação em mercado organizado”. Do ponto de vista tributário, a incidência do Imposto de Renda à alíquota de 15% exclusivamente no resgate das cotas aplica-se aos cotistas dos “fundos de investimento em ações”, definidos como “fundos de investimento cujas carteiras sejam constituídas, no mínimo, por 80% de ações negociadas no mercado à vista de bolsa de valores ou entidade assemelhada”.
  
  Tal qualificação pressupõe que o portfólio do fundo seja composto por ações efetivamente negociadas, e não apenas admitidas à negociação, como autoriza a CVM. Ainda, a lista de ativos equiparados às ações editadas pela RFB no exercício da sua competência regulamentar não é idêntica à lista de equiparação editada pela CVM, o que também gera desalinhamento.

Uma mudança que promova algum alinhamento entre as regras regulatórias e tributárias de composição de carteira de fundo foi introduzida pela MP 1.137/22 no que diz respeito à carteira dos FIPs, mas tal iniciativa não contemplou outras hipóteses de desalinhamento, como serão exploradas a seguir.

• Período de desinvestimento ou liquidação e desenquadramento passivo: a exceção ao descumprimento dos requisitos de enquadramento dos fundos para fins regulatórios também é um tema não abordado pela legislação tributária. A compatibilidade total entre as regras da CVM e os dispositivos legais que condicionam a aplicação de tratamento tributário específico aos cotistas de fundos com base na composição de sua carteira pressupõe que os eventos acima mencionados também sejam considerados, de modo que as exceções ao descumprimento dos requisitos regulatórios também sejam refletidas em exceções ao desenquadramento para fins tributários.

A Resolução CVM 175/22 entrará em vigor em 3 de abril de 2023, com exceção de algumas regras específicas, que passarão a vigorar em data posterior. Dada a importância da definição do tratamento tributário do cotista dos fundos para a efetividade das mudanças promovidas pela resolução, espera-se que o tema seja objeto de iniciativas legislativas no futuro próximo.

Categoria: M&A e private equity

A Comissão de Valores Mobiliários (CVM) publicou, em 23 de dezembro, a Resolução CVM 175, que dispõe sobre a constituição, o funcionamento e a divulgação de informações dos fundos de investimento.

A nova norma também trata da prestação de serviços para os fundos, incluindo anexos normativos referentes aos fundos de investimento em direitos creditórios (FIDCs) e aos fundos de investimento financeiros (FIFs) – nova categoria, criada em substituição aos fundos de investimento em ações, cambiais, multimercado e em renda fixa.

Além de modernizar a regulação dos fundos brasileiros, aproximando o mercado de práticas consagradas no exterior, a resolução repercute e disciplina as inovações levadas ao Código Civil pela Lei 13.874/19 (Lei da Liberdade Econômica), com a introdução dos artigos 1.368-C a 1.368-F.

Entre as principais mudanças, destacam-se:

• a criação de regime de limitação de responsabilidade de cada investidor ao valor de suas cotas, desde que expressamente previsto no regulamento do fundo;
• a caso o patrimônio líquido da classe de cotas esteja negativo e a responsabilidade dos cotistas seja limitada ao valor por ele subscrito, possibilidade de pedido de declaração judicial de insolvência de classe de cotas do fundo, por determinação da assembleia geral de cotistas, pelo administrador ou pela CVM, nos dois últimos casos desde que observados determinados procedimentos;
• a criação de regime de limitação de responsabilidade dos prestadores de serviços em relação ao fundo e entre si; e
• a possibilidade de criação de classes diferentes de cotas com direitos e obrigações distintos, incluindo classe de cotas com patrimônio segregado, que responderá por obrigações a ela vinculadas, nos termos do regulamento do respectivo fundo.

A Resolução CVM 175 trouxe mudanças em relação à minuta proposta na Audiência Pública 08/20, refletindo importantes comentários recebidos de participantes do mercado.

A nova norma revoga, entre outras, a Instrução CVM 356 e a Instrução CVM 555, que dispunham, respectivamente, sobre FIDCs e sobre fundos de investimento em ações, cambiais, multimercado e em renda fixa e, subsidiariamente, sobre todos os outros tipos de fundo. Até a sua entrada em vigor, outras normas serão convertidas em anexos normativas à Resolução, a exemplo das normas aplicadas aos fundos de investimento em participações (FIP), ficando também revogada, dentre outras, a Instrução CVM 578/16.

A Resolução CVM 175 entra em vigor em 03 de abril de 2023, ressalvadas algumas regras específicas que entram em vigor posteriormente.

Categoria: Direito digital e proteção de dados

A Lei 14.478/22, que cria o Marco Civil dos Criptoativos, foi publicada em 22 de dezembro. A nova norma passa a integrar oficialmente o sistema legal brasileiro e entrará em vigor em 180 dias a partir da data de sua publicação.

Entre as proposições da nova lei, destacam-se:

• A criação das categorias jurídicas dos “ativos virtuais” e das “prestadoras de serviço de ativos virtuais”, em linha com as recomendações do GAFI/FATF.
• A determinação de que as prestadoras de serviços de ativos virtuais obtenham licença de funcionamento em órgão ou entidade a ser definida por ato da Administração Pública Federal.
• A determinação de que as atividades desenvolvidas pelas prestadoras de serviços de ativos virtuais sejam balizadas por princípios de livre iniciativa e livre concorrência, segurança da informação e proteção dos dados pessoais, proteção à poupança popular, defesa dos consumidores e usuários, proteção contra a lavagem de dinheiro e ilícitos em geral, entre outros.
• A aplicação do Código de Defesa do Consumidor nas operações conduzidas no mercado de ativos virtuais, no que couber.
• A sujeição das prestadoras de serviço de ativos virtuais à Lei 13.506/17, que dispõe sobre o processo administrativo sancionador na esfera de atuação do Banco Central do Brasil e da Comissão de Valores Mobiliários, nos limites da competência de cada autarquia.
• A equiparação das prestadoras de serviço de ativos virtuais às instituições financeiras para fins penais e a consequente sujeição dessas empresas às penalidades da Lei 7.492/86, que define os crimes contra o Sistema Financeiro Nacional.
• A criação do tipo penal denominado “fraude em prestação de serviços de ativos virtuais, valores mobiliários ou ativos financeiros”.
• A inserção das atividades das prestadoras de serviços de ativos virtuais no escopo da lei de lavagem de dinheiro (Lei 9.613/98) e o aumento de pena de um terço a dois terços se o crime for cometido de forma reiterada, por meio de organização criminosa ou de utilização de ativo virtual.
• A disciplina do Cadastro Nacional de Pessoas Politicamente Expostas (CNPEP) por ato da Administração Pública Federal.
• A criação de condições e prazos, não inferiores a seis meses, por órgão ou entidade a ser indicado pela Administração Pública Federal, para que as prestadoras de serviço de ativos virtuais que já estiverem em funcionamento se adaptem às exigências da futura lei.

A equipe do Machado Meyer Advogados se mantém atenta ao movimento regulatório do setor de criptoativos e informará sobre qualquer mudança.

Categoria: Tributário

A Receita Federal do Brasil publicou, em 20 de dezembro deste ano, a Instrução Normativa 2.121/22 com o objetivo de:

• consolidar as normas sobre a apuração, cobrança, fiscalização, arrecadação e administração da contribuição ao PIS e da Cofins, relacionados, inclusive, às operações de importação; e
• revogar diversas outras instruções normativas, entre elas a Instrução Normativa 1.911/19, para atualizar a posição da Receita Federal do Brasil sobre diversos temas, sobretudo em razão de julgamentos recentes do Supremo Tribunal Federal (STF).

A instrução normativa recém-publicada tem 811 artigos, 25 anexos e trata de diversos temas. Por sua relevância e complexidade, a norma requer uma análise detida e aprofundada de cada um dos seus dispositivos à luz das operações e negócios de cada empresa.

Chamam a atenção três pontos que podem levar a discussões e controvérsias:

1. Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins

Nos termos do artigo 26 da instrução normativa, o ICMS destacado no documento fiscal deve ser excluído da base de cálculo das contribuições, exceção feita às operações efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não sujeitas à incidência das contribuições.

Pontos de atenção:

• Qual é a forma de cálculo e apresentação dessa exclusão de ICMS no xml. do documento fiscal?
• Não seria mais apropriado e adequado à decisão do STF no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574706 estabelecer que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins (artigo 25), em vez de excluí-lo da base de cálculo (artigo 26)?
• Existe a possibilidade de exclusão do ICMS destacado pelo armazém geral por responsabilidade?
• Existe a possibilidade de exclusão de ICMS destacado nos casos em que as contribuições são sujeitas a alíquotas ad rem (e, portanto, cuja base de cálculo é unidade de medida)?
• A redação da instrução normativa garante a posição do fisco federal e impede eventual discussão futura?

2. Apuração de créditos de PIS e Cofins

Nos termos do artigo 170 da instrução normativa, as parcelas do valor de aquisição dos itens não sujeitas ao pagamento da contribuição ao PIS e da Cofins não geram direito a crédito, como ICMS-ST; IPI; e seguro e frete suportados pelo comprador não sujeitos ao pagamento das contribuições.

Pontos de atenção:

• As instruções normativas anteriores (404/04 e 911/19) estabeleciam expressamente que o IPI incidente na aquisição de bens, quando não recuperável, deveria compor a base de cálculo de créditos.
  
  A ausência de tal previsão na nova instrução normativa representa uma inovação e uma alteração de interpretação pela Receita Federal para limitar créditos sobre o IPI?
• O frete na operação de compra de produtos sempre foi considerado pela Receita Federal como custo de aquisição, passível do registro de créditos.
  
  A ausência de tal previsão na nova instrução normativa representa uma inovação e uma alteração de interpretação pela Receita Federal?
• Outros elementos intrinsecamente relacionados à aquisição de bens para revenda (como montantes pagos a título de take or pay, ship or pay e equivalentes) se enquadram em hipótese de crédito?
• Custos incorridos em razão de imposição legal somente poderão ser passíveis do registro de créditos quando estritamente atinentes à industrialização de bens destinados à venda ou prestação de serviços (estando excluídas, portanto, custos por imposição legal na revenda de mercadorias)?
• A despeito da previsão do inciso II do artigo 171 (que dispõe sobre a exigência de que o ICMS incidente na venda pelo fornecedor componha a base de créditos), existe algum risco de a Receita Federal entender que a apropriação de créditos sobre essa parte do valor do produto não seria possível, considerando o resultado do julgamento do Tema 69 pelo STF (segundo o qual o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins)?

3. Conceito de insumo

Nos termos do artigo 176 da instrução normativa, consideram-se insumos os bens ou serviços tidos como essenciais ou relevantes para o processo de produção ou fabricação de bens destinados à venda ou de prestação de serviços.

Como exemplo, o §1º do artigo traz uma extensa lista dos dispêndios que seriam considerados insumos.

Despesas que a Receita Federal considera insumos

Algumas despesas ainda não constam do rol (mesmo porque ele é exemplificativo), mas a Receita Federal tem posição favorável sobre diversas despesas discutidas pelos contribuintes. Por exemplo:

1. bens ou serviços necessários à elaboração de insumo em qualquer etapa anterior de produção de bem destinado à venda ou na prestação de serviço a terceiros (insumo do insumo);
2. bens ou serviços que, mesmo utilizados após a finalização do processo de produção, de fabricação ou de prestação de serviços, tenham sua utilização decorrente de imposição legal;
3. combustíveis e lubrificantes consumidos em máquinas, equipamentos ou veículos responsáveis por qualquer etapa do processo de produção ou fabricação de bens ou de prestação de serviços;
4. bens ou serviços aplicados no desenvolvimento interno de ativos imobilizados sujeitos à exaustão e utilizados no processo de produção, de fabricação ou de prestação de serviços;
5. bens e serviços aplicados na fase de desenvolvimento de ativo intangível que resulte em:
   1. insumo utilizado no processo de produção ou fabricação de bens destinados à venda ou de prestação de serviços; ou
   2. bem destinado à venda ou em serviço prestado a terceiros;
6. embalagens de apresentação utilizadas nos bens destinados à venda;
7. bens de reposição e serviços utilizados na manutenção de bens do ativo imobilizado utilizados em qualquer etapa do processo de produção de bens destinados à venda ou de prestação de serviços cuja utilização implique aumento de vida útil do bem do ativo imobilizado de até um ano;
8. serviços de transporte de insumos e de produtos em elaboração realizados em ou entre estabelecimentos da pessoa jurídica;
9. equipamentos de proteção individual (EPI);
10. moldes ou modelos utilizados para dar forma desejada ao produto produzido, desde que não contabilizados no ativo imobilizado;
11. materiais e serviços de limpeza, desinfecção e dedetização de ativos utilizados em qualquer etapa da produção de bens ou da prestação de serviços;
12. contratação de pessoa jurídica fornecedora de mão de obra para atuar diretamente nas atividades de produção de bens destinados à venda ou de prestação de serviços;
13. testes de qualidade aplicados sobre matéria-prima, produto intermediário e produto em elaboração e sobre produto acabado, desde que antes da comercialização do produto;
14. a subcontratação de serviços para a realização de parcela da prestação de serviços;
15. frete e seguro no território nacional quando da aquisição de bens para serem utilizados como insumos na produção de bem destinado à venda ou na prestação de serviço a terceiros;
16. frete e seguro no território nacional quando da importação de bens para serem utilizados como insumos na produção de bem destinado à venda ou na prestação de serviço a terceiros;
17. frete e seguro no território nacional quando da importação de máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado utilizados na produção de bem destinado à venda ou na prestação de serviço a terceiros;
18. frete e seguro relacionado à aquisição de bens considerados insumos que foram vendidos ao seu adquirente com suspensão, alíquota 0% ou não incidência;
19. frete e seguro relacionado à aquisição de máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado de que trata o inciso I do caput do art. 179 quando a receita de venda de tais bens for beneficiada com suspensão, alíquota 0% ou não incidência;
20. parcela custeada pelo empregador relativa ao vale-transporte pago para a mão de obra empregada no processo de produção ou de prestação de serviços; e
21. dispêndios com contratação de pessoa jurídica para transporte da mão de obra empregada no processo de produção de bens ou de prestação de serviços.

Despesas que a Receita Federal não considera insumos

No mesmo sentido, o §2º do artigo 176 da instrução normativa traz uma lista de exemplos de diversas despesas que, embora ainda sejam motivo de discussão, não são consideradas insumos. São elas:

1. bens incluídos no ativo imobilizado;
2. embalagens utilizadas no transporte de produto acabado;
3. bens e serviços utilizados na pesquisa e prospecção de minas, jazidas e poços de recursos minerais e energéticos que não cheguem a produzir bens destinados à venda ou insumos para a produção de tais bens;
4. bens e serviços aplicados na fase de desenvolvimento de ativo intangível que não chegue a ser concluído ou que seja concluído e explorado em áreas diversas da produção ou fabricação de bens e da prestação de serviços;
5. serviços de transporte de produtos acabados realizados em ou entre estabelecimentos da pessoa jurídica;
6. despesas destinadas a viabilizar a atividade da mão de obra empregada no processo de produção ou fabricação de bens ou de prestação de serviços, como alimentação, vestimenta, transporte, cursos, plano de saúde e seguro de vida;
7. dispêndios com inspeções regulares de bens incorporados ao ativo imobilizado;
8. dispêndios com veículos, inclusive combustíveis e lubrificantes, utilizados no setor administrativo, vendas, transporte de funcionários, entrega de mercadorias a clientes, cobrança etc.;
9. dispêndios com auditoria e certificação por entidades especializadas;
10. testes de qualidade não associados ao processo produtivo, como os testes na entrega de mercadorias, no serviço de atendimento ao consumidor etc.;
11. bens e serviços utilizados, aplicados ou consumidos em operações comerciais; e
12. bens e serviços utilizados, aplicados ou consumidos nas atividades administrativas, contábeis e jurídicas da pessoa jurídica.

Pontos de atenção:

• A despeito da previsão do 2º do artigo 176 da instrução normativa (os exemplos de bens não enquadrados como insumos), diversas despesas indicadas no texto são incorridas pelas empresas por imposição normativa (seja em razão de norma em sentido estrito, seja em razão de acordo coletivo ou convenção coletiva).
  
  Acordo coletivo e convenção coletiva seriam entendidos como atos infralegais capazes de ensejar o enquadramento da despesa no conceito de insumos? Em caso negativo, essa vedação não representaria uma ofensa à decisão do STJ no tema 779?

Nos termos do art. 811, a Instrução Normativa 2.121/22 entrou em vigor na data de sua publicação (ou seja, 20 de dezembro de 2022). É essencial fazer uma análise cuidadosa da matéria e dos impactos que a nova norma pode ter na operação de cada empresa.