Publicações

Categoria: Imobiliário

Neste episódio, Marina Cavalli e Patricia Lobo, advogadas do Imobiliário, comentam sobre o gerenciamento de crises na regularização imobiliária. A preparação das empresas na gestão de crises e a visão do imobiliário durante todo o processo são alguns dos temas tratados no episódio. Acompanhe!

Categoria: Imobiliário

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) fixou recentemente tese relacionada ao Tema 1.095 para avaliar se, em caso de inadimplemento de contrato de compra e venda de imóvel com garantia de alienação fiduciária, o correto seria aplicar lei específica, a Lei 9.514/97 – que dispõe sobre o Sistema Financeiro Imobiliário e instituiu a alienação fiduciária de coisa imóvel (Lei de Alienação Fiduciária) –, ou lei de caráter geral, a Lei 8.078/90 – que estabelece o Código de Defesa do Consumidor (CDC).

A Segunda Seção do STJ decidiu, por unanimidade, em 26 de outubro de 2022, que “em contrato de compra e venda de imóvel com garantia de alienação fiduciária, devidamente registrado, a resolução do pacto, na hipótese de inadimplemento do devedor devidamente constituído em mora, deverá observar a forma prevista na Lei 9.514/97, por se tratar de legislação específica, afastando-se, por conseguinte, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor”.

Ao afetar os Recursos Especiais 1.891.498 e 1.894.504 para o rito dos recursos repetitivos, o STJ suspendeu a tramitação, em todo o território nacional, dos processos sobre questão jurídica idêntica, tanto em primeira e segunda instâncias quanto as demandas que tramitam no STJ.

Em um desses casos, o devedor alegou ter havido enriquecimento ilícito do credor, já que, após reavido pelo credor, o imóvel foi alienado pelo valor integral depois de apenas um ano. Por sua vez, o credor reforçou a existência e a necessidade de aplicação de norma específica que regulamenta a relação contratual em alienações fiduciárias.

Na prática, o STJ buscou solucionar a controvérsia em relação à aplicação da Lei de Alienação Fiduciária ou do CDC nos contratos de compra e venda de imóvel em que a alienação fiduciária seja constituída como garantia, devidamente registrada no cartório de registro de imóveis competente, até em função de uma equivocada equiparação entre negócios jurídicos distintos.

Nos contratos de compra e venda com garantia de alienação fiduciária devidamente registrados na matrícula do imóvel, até que haja o cumprimento integral da obrigação contraída pelo devedor, a propriedade resolúvel do imóvel – aquela que não é plena e está vinculada à resolução de uma condição – é transferida ao credor como garantia da obrigação assumida pelo devedor.

Dessa forma, a Lei de Alienação Fiduciária estabelece que, vencida a dívida sem o pagamento no todo ou em parte do valor acordado, a propriedade do imóvel fica consolidada em nome do credor fiduciário, que deverá promover o leilão público do imóvel no prazo de 30 dias, com o objetivo de quitar a dívida (conforme os artigos 26 e 27 da Lei de Alienação Fiduciária).

Em caso de inadimplência, o credor busca a satisfação dos valores dispendidos para o financiamento de imóvel, garantidos por meio da constituição de alienação fiduciária. Portanto, não haveria que se falar em restituição de valores previamente pagos pelo comprador, então devedor, mas sim, satisfação do crédito provido pelo credor, já que se trata de cobrança de dívida decorrente da concessão de crédito.

A fim de se evitar o enriquecimento ilícito, inclusive, a referida lei determina que, após a realização do leilão, será entregue ao devedor o valor excedente obtido, se houver, desde que satisfeitos os valores relacionados ao valor da dívida, às despesas, aos prêmios de seguro, aos encargos legais – inclusive tributos – e às contribuições condominiais. De fato, a estrutura da Lei de Alienação Fiduciária busca incitar o equilíbrio econômico no momento da excussão da garantia real.

Por outro lado, se fosse considerada a incidência do CDC nos contratos de compra e venda garantidos por cláusula de alienação fiduciária, seria obrigatório reconhecer a necessidade de restituir os valores pagos até o momento do inadimplemento do devedor (de acordo com o artigo 53 do CDC), com a aplicação de multa (limitada, inclusive, pelo próprio STJ). Isso poderia representar abalo à segurança jurídica das operações do mercado imobiliário e, especialmente, a exoneração do devedor de uma série de consequências do inadimplemento.

A matéria tratada no Tema 1.095 se restringiu à forma de restituição das parcelas, e não à legalidade da excussão da garantia real em si.

De acordo com o recente entendimento do STJ, por ser norma específica e posterior ao CDC, a aplicação da Lei de Alienação Fiduciária deve prevalecer. A única exigência é que todos os requisitos legais estejam presentes, quais sejam: (i) a alienação fiduciária deve estar devidamente registrada na matrícula do imóvel no cartório de registro de imóveis competente; e (ii) o devedor deve estar devidamente constituído em mora.

Em sua decisão, o ministro relator Marco Buzzi fez alusão ao princípio da especificidade das normas jurídicas, que determina a prevalência da norma especial sobre a norma geral. Como há legislação específica regulamentando a garantia fiduciária, o CDC, por ser legislação mais abrangente, não poderia ser utilizado para impugná-la.

De acordo com a Associação Brasileira de Incorporadoras Imobiliárias, mais de 90% dos financiamentos imobiliários foram garantidos por alienação fiduciária no ano de 2020. Essa é a principal forma de garantia usada no Brasil desde, pelo menos, 2001.

Esse marco se deve ao fato de, na alienação fiduciária, haver segurança para o credor quanto à restituição do valor emprestado, além da facilidade de execução da dívida por procedimento extrajudicial e célere.

Outro mitigador de risco é que a garantia utilizada para o pagamento dos valores pactuados entre as partes é o próprio imóvel do qual se pretende obter a propriedade plena, o que geraria, ao menos em tese, maior compromisso e incentivo do devedor para o cumprimento das obrigações assumidas dentro do prazo.

Nesse contexto, e sob a ótica do STJ, o julgamento do Tema 1.095 foi relevante na medida que representa a garantia de estabilidade econômica e segurança jurídica para os contratos de compra e venda celebrados, especialmente no que se refere à aplicação de norma específica do ordenamento jurídico brasileiro.

Após a devida publicação do acórdão, o Tema 1.095 terá efeito erga omnes, ou seja, será aplicável a todos os processos suspensos, bem como os supervenientes sobre questão idêntica pelas instâncias ordinárias.

Categoria: Trabalhista

Seja a caminho do fórum ou nas indefectíveis reuniões de fim de ano, não são raras as vezes em que escutamos pacientemente um primo, cunhado, conhecido ou mesmo o próprio motorista do táxi contar a história de que entrou com uma ação trabalhista contra o ex-patrão e foi bem-sucedido.

Com alguma variação no enredo – e aí incluem-se as experiências pessoais de cada interlocutor na temida audiência de instrução – a conclusão da conversa costuma ser uma só: “mas o patrão sempre perde, não é doutor?”.

Após ouvir, por muitos anos, essa mesma pergunta, resolvemos refletir sobre o resultado das ações: será mesmo que o patrão sempre perde?

Entendemos que aqui devemos dividir os “patrões” em dois grupos: os que se esforçam para estar de acordo com as regras trabalhistas, adotando as melhores práticas no dia a dia, e os que efetivamente não se esforçam para seguir as regras e tratam as reclamações trabalhistas como um fator previsível em seus balanços contábeis.

Para o segundo grupo, a resposta natural para a pergunta do colega taxista ou daquele primo distante é “sim”. Nesse caso, o patrão vai sempre perder, porque ele sequer tem a expectativa de ganhar. As reclamações trabalhistas e os acordos que serão celebrados no curso do processo compõem um número global em suas contas, as derrotas já são esperadas.

No caso do primeiro grupo, a resposta não poderia ser mais afeta à nossa profissão e essa é “depende”. Muitas vezes a questão de perder ou ganhar não está somente baseada nas práticas empresariais e em suas implementações no dia a dia do colaborador.

A Justiça do Trabalho julga com o que tem em mãos. No caso, as provas dos autos. Ainda que as empresas sigam as regras trabalhistas, tenham boas práticas e assegurem a correta implementação de cada uma delas no ambiente de trabalho, o resultado de uma reclamação trabalhista também tem direta relação com a capacidade do empregador de entregar ao juiz a comprovação de todos esses elementos.

Pouco adianta, por exemplo, estimular um ambiente seguro, em que são tomados todos os cuidados para evitar acidentes de trabalho, se, por outro lado, a empresa não consegue ter gestão sobre a entrega de equipamento de proteção individual (EPI) para seus empregados.

Isso nos leva a ponderar que tão importante quanto seguir as regras trabalhistas é a capacidade da empresa de demonstrar, dentro do processo, que essas regras são cumpridas.

A organização de documentos, formalização de alterações contratuais, coleta de assinatura dos colaboradores em políticas e o arquivamento desses documentos são práticas que devem ser tão valorizadas quanto a supervisão de realização de horas extras. Esses pequenos ajustes podem fazer uma diferença enorme em um julgamento.

Investir nessas alterações de gestão é uma forma simples e eficaz de reduzir a exposição dos empregadores que se esforçam para cumprir as regras trabalhistas e evitar o dissabor de uma condenação que não reflete as práticas adotadas na empresa.

Algumas discussões mais novas no Judiciário devem ser tratadas com mais cautela pela parte defensora. Assuntos não usuais para os juízes do trabalho, abarrotados de ações sobre os mesmos temas, podem cair na vala comum na hora de um julgamento ou mesmo no curso de uma audiência de instrução, e assim serem julgados de forma juridicamente incorreta.

Nesses casos, uma boa forma de evitar surpresas desagradáveis no julgamento é acompanhar de perto o processo, se fazer presente nos gabinetes dos magistrados para explicar e esclarecer pontos controversos e dar enfoque às provas existentes nos autos – especialmente às documentais, que com frequência passam despercebidas.

Com essas cautelas, podemos começar a mudar a percepção geral de que “o patrão sempre perde” e com isso também alterar o rumo das conversas de fim de ano.

Categoria: Trabalhista

Criado pelo governo federal com a edição do Decreto 8.373/14, o eSocial é um sistema de coleta e armazenamento de informações em ambiente virtual. Qualquer pessoa que contratar prestador de serviço pessoa física e tiver alguma obrigação trabalhista, previdenciária ou tributária, deverá enviar informações trabalhistas, previdenciárias e tributárias ao governo federal, em função dessa relação jurídica de trabalho.

Aprovada pela Portaria Conjunta SEPRT/RFB 33, de 6 de outubro deste ano – publicada no Diário Oficial da União (DOU) de 7 de outubro e retificada em 2 de dezembro) – a nova versão S-1.1 do eSocial implementou quatro novos eventos a serem informados:

• S-2500 – Processo Trabalhista
• S-2501 – Informações dos Tributos Decorrentes de Processo Trabalhista
• S-3500 – Exclusão de Eventos – Processo Trabalhista
• S-5501 – Informações Consolidadas de Tributos Decorrentes de Processo Trabalhista

S-2500 – Processos Trabalhistas

Deverão ser declaradas no evento S-2500, independentemente do período abrangido pelas decisões/acordos, as informações cadastrais e contratuais relativas ao vínculo, assim como as bases de cálculo para recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) e da contribuição previdenciária do Regime Geral da Previdência Social (RGPS), por competência, decorrentes de processos trabalhistas.

O prazo para envio das informações será até o dia 15 do mês subsequente à data:

• do trânsito em julgado da decisão líquida proferida no processo trabalhista;
• da homologação do acordo judicial;
• da decisão homologatória dos cálculos de liquidação da sentença; ou
• da celebração do acordo na Comissão de Conciliação Prévia (CCP) ou no Núcleo Intersindical (Ninter), ainda que não haja contribuição previdenciária, FGTS ou Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) a recolher.

Como fato gerador para transmissão de informações decorrentes de homologação de acordo ou trânsito em julgado das decisões mencionadas nos itens (i) à (iv), deverá ser considerada a data de 1º de janeiro de 2023 em diante.

O Manual de Orientação do eSocial prevê que o evento S-2500 tem processamento independente dos demais eventos, ou seja, os eventos do eSocial não dependem do preenchimento do evento S-2500 para ser transmitido.

Os eventos não devem ser utilizados para informações relativas a processos de trabalhadores vinculados ao RGPS ou ao RPPS que sejam da competência da Justiça comum ou da Justiça Federal.

O responsável pelo envio das informações é quem pagará a condenação, seja ou não o empregador – como, por exemplo, nas situações em que há a responsabilização subsidiária ou solidária.

S-2501 – Informações dos Tributos Decorrentes de Processo Trabalhista

No evento S-2501, serão declarados os valores do (IRRF) e das contribuições sociais previdenciárias, inclusive as destinadas a Terceiros, incidentes sobre as bases de cálculo constantes das decisões condenatórias e homologatórias de acordos que foram informadas no evento S-2500.

Deve ser enviado um evento S-2501 para cada processo trabalhista, independentemente do número de trabalhadores incluídos como parte no processo. Caso a decisão judicial ou acordada autorize o pagamento dos valores devidos em parcelas, para cada parcela quitada deverá ser transmitido um evento S-2501. Isso permitirá registrar as informações dos tributos que estão sendo quitados a cada parcela paga.

Diferentemente do evento S-2500, o S-2501 não deve ser enviado se não houver contribuição previdenciária ou IRRF a recolher. Nos casos em que houver depósito judicial que garanta a integralidade do recolhimento dos tributos, não é preciso enviar esse evento, já que o recolhimento será feito mediante ordem judicial. No entanto, caso o depósito judicial não garanta a integralidade do recolhimento dos tributos, esse evento deve ser enviado com os valores remanescentes.

O prazo para envio do evento será até o dia 15 do mês subsequente ao pagamento estipulado na decisão/acordo proferido no processo trabalhista ou no acordo celebrado na CCP ou no Ninter.

S-3500 – Exclusão de Eventos – Processo Trabalhista

Com relação ao evento S-3500, ele somente deverá ser enviado caso haja necessidade de tornar sem efeito um evento S-2500 ou S-2501 enviado indevidamente.

S-5501 – Informações Consolidadas de Tributos Decorrentes de Processo Trabalhista

O evento S-5501 trata de um retorno do eSocial sobre o evento de S-2501, cujo objetivo é mostrar ao declarante, com base nas informações transmitidas, os tributos apurados (contribuições previdenciárias, contribuições devidas a outras entidades e fundos e o IRRF).

Como se preparar?

É essencial que empresas se preparem para lançar no eSocial as novas informações a partir de janeiro de 2023 (considerando o fato gerador de 1º de janeiro de 2023).

Para as empresas que utilizam sistemas de gerenciamento de processos judiciais, pode-se avaliar a viabilidade de criar campos específicos a serem preenchidos que correspondam aos mesmos dados requeridos pelo eSocial, o que facilitaria a obtenção das informações. Também é possível criar alertas específicos para os responsáveis sobre a necessidade de incluir determinada ação judicial no eSocial.

Para as empresas que não utilizam um sistema específico de gerenciamento de processos, será necessário acompanhar as ações judiciais para identificar o surgimento da obrigação de inserção de informações no sistema, a fim de cumprir o prazo estipulado para os eventos S-2500 e S-2501.

Para aqueles que utilizam ferramentas de gerenciamento de folha de pagamento, outra opção é verificar com o provedor da ferramenta a possibilidade de novas soluções tecnológicas que extraiam as informações relativas aos processos trabalhistas e as enviem ao eSocial.

De todo modo, é importante criar um fluxo de envio das informações ao eSocial, evitando-se perder o prazo de inserção das informações.

Penalidades

O eSocial não é uma obrigação em si, mas uma forma de enviar informações sobre o cumprimento de obrigações tributárias e trabalhistas. A não observância do envio das informações acarreta o pagamento de multas administrativas previstas na legislação trabalhista e previdenciária. Como exemplo, citamos as seguintes multas:

• na legislação trabalhista, pelo não envio de informações relevantes da relação de trabalho, como previsto no artigo 41, parágrafo único, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) – R$ 600 por empregado;
• na legislação previdenciária, pelo não envio de informações relativas às contribuições previdenciárias, como previsto no artigo 283 do Decreto 3.048/99 e Portaria SEPRT nº 477/2021 – até R$ 265.659,51;
• na Lei do FGTS, pelo não envio de informações relativas aos depósitos de FGTS, como previsto no artigo 23, § 1º, VII, da Lei 8.036/90 – R$ 100 a R$ 300 por empregado afetado; e
• na legislação fiscal, como previsto nas Instruções Normativas 2005 e 2110 da Receita Federal (IN RFB 2005/21 e IN RFB 2110/22) – a depender da ocorrência de omissão de informação, incorreções nas informações fornecidas, falta de informações ou atraso na entrega das informações.

Faremos novas publicações sobre o tema nos próximos dias.

Categoria: Compliance, Investigações e Governança Corporativa

O combate à corrupção teve destaque em 2022, com a publicação de normas relevantes dedicadas à regulamentação da Lei 12.846/13 (Lei Anticorrupção).

Em julho de 2022, o governo federal publicou o Decreto 11.129/22, que revogou o antigo Decreto 8.420/15 e alterou de modo relevante a regulamentação da Lei Anticorrupção, chamando a atenção das companhias para a necessidade de avaliar e aprimorar iniciativas de compliance.

Também em julho de 2022, a Corregedoria Geral da União (CGU) publicou a Portaria Normativa CGU 19/22, que estabeleceu regras específicas sobre o julgamento antecipado no âmbito de processos administrativos de responsabilização (PAR) apurados ou avocados pela CGU. Em artigos anteriores, abordamos o que mudou na prática com o decreto e com a portaria da CGU.

Além das duas normas acima, e pouco antes de encerrar o ano, em 9 de dezembro de 2022, a CGU e a Advocacia-Geral da União (AGU) publicaram a Portaria Normativa Interministerial CGU e AGU 36/22, que discorre sobre o instituto do acordo de leniência, especificamente em relação aos critérios para a redução de até 2/3 do valor da multa aplicável, conforme disposto no art. 16, §2º da Lei Anticorrupção.

Essa portaria é relevante por ser uma normativa que lista critérios objetivos, concretos e minimamente mensuráveis para delimitar o poder discricionário da autoridade em negociações de acordo de leniência, permitindo maior padronização nos balizamentos e nos acordos.

Em suma, a Portaria Normativa Interministerial CGU e AGU 36/22 indica três critérios a serem considerados na redução da multa: iniciativa de autodenúncia, grau de colaboração e condições relevantes.

1. Iniciativa de autodenúncia: avalia a tempestividade da autodenúncia e o ineditismo das informações apresentadas pela pessoa jurídica sobre os atos lesivos. Assim, a autoridade leniente observará se houve por parte da pessoa jurídica adoção tempestiva de medidas de investigação e reporte à CGU e à AGU, culminando na apresentação de informações e documentos no âmbito da colaboração.

O prazo concreto definido para que a autodenúncia seja tempestiva é de até nove meses, a contar do conhecimento sobre o indicativo de ato lesivo por parte da pessoa jurídica até sua manifestação formal de interesse em celebrar acordo de leniência. Para os casos em que a pessoa jurídica tenha ciência da existência de atos lesivos antes da portaria normativa, o prazo da tempestividade da autodenúncia será de seis meses, contados a partir de 9 de dezembro de 2022, data da publicação da portaria normativa.

Como parte deste critério, a autoridade leniente avaliará também o ineditismo dos fatos ou informações reportadas pela pessoa jurídica comparando-as com as que já são de conhecimento público, da CGU ou da AGU, ainda que se refiram a fatos não inéditos.

2. Grau de colaboração: a autoridade considerará se a pessoa jurídica conduziu apuração interna direcionada à coleta de informações e documentos relevantes, assim como avaliará a quantidade, qualidade, abrangência, pertinência e suficiência das informações e documentos entregues para efeitos do acordo de leniência.

Além do conteúdo, o segundo critério considera também a forma, ou seja, a autoridade avaliará a celeridade na tratativa entre as partes, se as informações prestadas estão completas, além da rapidez e da precisão do relato de atos lesivos, destacando como critério também a existência de assunção da responsabilidade pela pessoa jurídica e se houve indicação dos demais envolvidos.

Cabe a ressalva que nos termos do art. 16, I, da Lei Anticorrupção, a indicação dos demais envolvidos deve ser considerado critério somente quando couber. Dependendo do caso concreto, pode não haver demais envolvidos. Sendo assim, a autoridade não deve considerar a apresentação de demais envolvidos quando essa for uma condição não aplicável.

Ainda, a autoridade avaliará a presteza das demais ações necessárias para a conclusão da negociação, como tradução tempestiva de documentos, disponibilidade para reuniões, preenchimento de documentos solicitados, entre outros atos que fazem parte do itinerário da negociação.

3. Condições relevantes: observará os parâmetros das condições de pagamento dos compromissos financeiros assumidos pela pessoa jurídica no acordo, levando em conta a celeridade da condição de pagamento do valor do acordo de leniência e, no caso de parcelamento, o perfil de pagamento delineado pelas parcelas. Para pagamentos que perduram mais de seis meses, a autoridade avaliará as garantias prestadas para o pagamento como parte do critério.

A redução na multa poderá ser menor nos casos em que a pessoa jurídica tenha anteriormente desistido de proposta de acordo ou resilido memorando de entendimentos em negociação precedente relativa aos mesmos atos lesivos.

A Portaria Normativa Interministerial CGU e AGU 36/22 não se aplica aos casos em que já há relatório final encaminhado para assinatura de acordo de leniência. Em sentido contrário, a portaria é aplicável a qualquer pessoa jurídica que venha a identificar internamente um ato lesivo contra a administração pública, bem como a pessoas jurídicas que estão em processo de negociação de acordo de leniência (antes do envio de relatório final para assinatura).

A normativa pode ser um instrumento importante para trazer alguma previsibilidade e limitação nas negociações para ambas as partes, mas dependerá de sua aplicação concreta.

Categoria: Infraestrutura e Energia

Neste episódio, Ana Karina Souza e Liliam Yoshikawa, sócias de Infraestrutura e Energia, conversam com Edvaldo Santana, Vice-presidente de estratégia e novos negócios da Electra Energy, sobre os principais desafios e pontos de atenção da nova gestão administrativa do país na formulação de políticas para o setor de energia elétrica. A abertura de mercado como avanço para a transição energética, a preocupação sobre o impacto do aumento da conta CDE e os subsídios do setor elétrico nas tarifas de energia e o Brasil no cenário da transição energética mundial são alguns dos temas tratados no episódio. Confira!