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Categoria: Tributário

Nesta edição do Minuto Inteligência Jurídica, o sócio Fernando Munhoz, comenta sobre o Decreto 11.249 que trata do procedimento para oferta de créditos de contribuintes, reconhecidos pela União, decorrentes de decisões transitadas em julgado, nos termos do disposto no décimo primeiro parágrafo do artigo cem da Constituição. Assista ao vídeo para mais informações!

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Categoria: Contencioso

A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) deve retomar em breve o julgamento do Recurso Especial 1.964.067/ES, cuja matéria remete à intenção da Previdência Usiminas — sucessora da Fundação Cosipa de Seguridade Social (Femco) — de alterar o entendimento até então pacífico daquele órgão colegiado no sentido de que haveria responsabilidade do fundo quanto ao pagamento do plano de benefícios de complementação de aposentadoria aos ex-funcionários da falida Companhia Ferro e Aço de Vitória (Cofavi).

Há grande expectativa em relação ao caso diante da possibilidade de mudança do entendimento anteriormente firmado pela Segunda Seção no julgamento do REsp 1.248.975/ES, quando prevaleceu o voto do ministro Raul Araújo pela fixação da responsabilidade da entidade previdenciária “pelo pagamento, contratado no respectivo plano de benefícios, de complementação de aposentadoria devida aos participantes/assistidos, ex-empregados da patrocinadora Cofavi, aposentados em data anterior à denúncia do convênio de adesão, em março de 1996 mesmo após a falência da Cofavi, observada a impossibilidade de se utilizar o patrimônio pertencente ao fundo Femco/Cosipa quando, na instância ordinária, for reconhecida a ausência de solidariedade entre os fundos”.

Além disso, espera-se a fixação de tese sobre a existência, ou não, de solidariedade entre as submassas^[1] de um mesmo plano de previdência complementar – já que, no julgamento anterior, o STJ remeteu às instancias ordinárias a competência para uma análise casuística do tema – a fim de garantir a segurança jurídica, o que não ocorreu.

A controvérsia teve início com o ajuizamento de ação de cobrança por parte de ex-funcionário da Cofavi – que celebrou convênio de adesão com a Femco, já existente à época e mantida pelos funcionários de empresa diversa, a Companhia Siderúrgica Paulista (Cosipa) – em face do referido fundo de pensão.

O autor entendia que a falência de sua empregadora/patrocinadora não afetaria o recebimento do benefício convencionado, uma vez vertidas as contribuições necessárias até a exclusão da Cofavi do plano por força de decisão do órgão regulador. Ou seja, o autor pretende receber aposentadoria vitalícia em decorrência de seu período de contribuição, independentemente da falência da Cofavi e, consequentemente, do fim de seus aportes.

Por sua vez, a Previdência Usiminas defende que o pagamento da suplementação depende do aporte das contribuições dos participantes e das patrocinadoras na forma do art. 19 da LC 109/2001,^[2] uma vez que a entidade não possui patrimônio e é organizada na forma de fundação sem fins lucrativos.^[3]

Uma consequência lógica é que, se a Cofavi cessou o repasse do aporte de seus funcionários, a saúde financeira do plano de benefícios ficou prejudicada pela ausência do custeio prévio, restando impossibilitado o pagamento da aposentaria em face do descumprimento das obrigações da patrocinadora. Desse modo, os ex-funcionários da Cofavi teriam direito apenas ao recebimento das quantias decorrentes da liquidação do fundo específico da empresa falida.

Isso porque, ainda segundo a entidade, não existe solidariedade entre os planos direcionados aos funcionários de cada empresa. Desse modo, cada submassa deve se ater aos ativos de seu respectivo plano de benefícios, sob pena de atingir ilegalmente o patrimônio formado por terceiros alheios à situação que deu ensejo à prejudicialidade indicada pelo autor (falência da patrocinadora).

A entidade fechada de previdência complementar (EFPC) enfrentou posicionamentos desfavoráveis em primeira e segunda instância sobretudo em razão do posicionamento já firmado pela Segunda Seção no julgamento do REsp 1.248.975/ES.^[4]

Na ocasião, o STJ julgou a matéria de maneira casuística, fixando o direito dos ex-funcionários da Cofavi aposentados em momento anterior à denúncia do plano (março de 1996) ao recebimento do benefício, desde que reconhecida a solidariedade das submassas pelas instâncias ordinárias. Ou seja, não se dirimiu a controvérsia sobre a existência, ou não, da mencionada solidariedade de modo a garantir segurança jurídica.

Nesse contexto, o REsp 1.964.067/ES foi apontado como possível indicador de overruling, sobretudo porque, após o julgamento do citado recurso especial, “tramitaram 188 recursos sobre matéria idêntica perante o STJ, dos quais 142 tiveram análise dos respectivos ministros e/ou pelas 3ª e 45ª Turmas, todos (100%) favoráveis aos aposentados”.

Inexiste precedente formado em favor da EFPC ainda que a Quarta Turma já tenha presenciado um posicionamento divergente por parte da ministra Isabel Gallotti,^[5] da mesma forma que a Terceira Turma divergiu da 2ª Seção em julgamento de recurso com a mesma matéria de fundo.^[6]

Novamente submetido à Segunda Seção, o debate teve como objetivo encerrar a insegurança jurídica vivenciada por diversos ex-funcionários da Cofavi, muito deles idosos que até então não receberam a aposentadoria complementar em razão dos entraves judiciais – principalmente a espera para julgamento de recursos interpostos pela Femco/Previdência Usiminas –, e pela própria entidade, que vem sendo alvo de dezenas de demandas judiciais ajuizadas por participantes dessa submassa específica, o que coloca em risco a continuidade do plano para os atuais participantes vinculados a submassa diversa.

Contudo, prevaleceu o voto do ministro Luis Felipe Salomão no sentido de manter o posicionamento até então adotado pela Segunda Seção, destacando que, em regra, os ex-funcionários da Cofavi deveriam receber os valores decorrentes da liquidação do fundo previdenciário correlato, o que não ocorreu, até o momento, diante da pendência da finalização do processo falimentar da Cofavi. Nessa linha, os assistidos não poderiam ser prejudicados, sobretudo quando considerada a capacidade financeira da Previdência Usiminas.

Embora vencida, a ministra Isabel Gallotti destacou que o plano de previdência complementar depende de prévio aporte para a manutenção do custeio dos benefícios contratados. Sendo assim, interrompidos os aportes da Cofavi em virtude de sua falência, restou prejudicada a relação contratual que permitia o pagamento da aposentadoria complementar a seus ex-funcionários, tendo em mente que a garantia do benefício levaria ao desequilíbrio do plano.

Consequentemente, haveria necessidade de novos cálculos atuarias que prejudicariam submassa diversa (formada pelos funcionários da Cosipa), que seriam obrigados a realizar aportes em valores superiores para arcar com a aposentadoria de terceiros alheios à sua relação contratual com a entidade previdenciária.

A Segunda Seção, por maioria, negou provimento ao recurso especial nos termos do voto do ministro Luis Felipe Salomão, mantendo o entendimento anteriormente formado sobre a matéria e sem maiores comentários sobre a definição da existência, ou não, da solidariedade entre as submassas de um mesmo plano. A Previdência Usiminas opôs embargos de declaração ainda pendentes de julgamento.

^[1] Nos termos do artigo 7º da Resolução CNPC nº 41, de 9 de junho de 2021: “Entende-se por submassa um grupo de participantes ou assistidos vinculados a um plano de benefícios e que tenha identidade de direitos e obrigações homogêneos entre si, porém heterogêneos em relação aos demais participantes e assistidos do mesmo plano”.

^[2] Art. 19. As contribuições destinadas à constituição de reservas terão como finalidade prover o pagamento de benefícios de caráter previdenciário, observadas as especificidades previstas nesta Lei Complementar.

^[3] Art. 31. As entidades fechadas são aquelas acessíveis, na forma regulamentada pelo órgão regulador e fiscalizador, exclusivamente:

(...)

• 1^oAs entidades fechadas organizar-se-ão sob a forma de fundação ou sociedade civil, sem fins lucrativos.

^[4] “1. Até a liquidação extrajudicial do plano de previdência privada dirigido aos empregados da Companhia Ferro e Aço de Vitória - COFAVI, a Fundação Cosipa de Seguridade Social – Femco, atual Previdência Usiminas, é responsável pelo pagamento, contratado no respectivo plano de benefícios, de complementação de aposentadoria devida aos participantes/assistidos, ex-empregados da patrocinadora Cofavi, aposentados em data anterior à denúncia do convênio de adesão, em março de 1996 mesmo após a falência da Cofavi, observada a impossibilidade de se utilizar o patrimônio pertencente ao fundo Femco/Cosipa quando, na instância ordinária, for reconhecida a ausência de solidariedade entre os fundos”.

^[5] Voto vencido proferido no julgamento do REsp 1.248.975/ES.

^[6] REsp 1.673.890/ES.

Categoria: Tributário

Nesta quinzena, Bruna Marrara, Fernanda Sá Freire e Rodrigo Taraia, sócias e advogado do Tributário, comentam o Enunciado Administrativo 8, aprovado pelo STJ, consignando que o filtro de relevância só entrará em vigor quando editada uma futura lei regulamentadora; o julgamento do Resp n° 1436757, sobre a utilização de saldo negativo para quitar débitos de estimativa mensal de períodos anteriores; a ADPF 1.023, sobre a interpretação do art. 16, §3º, da lei de execuções fiscais; a edição de três atos normativos nos estados de Santa Catarina, Bahia e Pernambuco, que tratam da concessão de crédito outorgado de ICMS aos produtores e distribuidores de etanol; a publicação do Decreto Legislativo n° 252, pelo Estado de São Paulo, que manifestou concordância com a implementação do Convênio 137/22; a Solução de Consulta 25784, que discute a possibilidade de apropriação de crédito de ICMS, por contribuintes localizados no Estado de São Paulo, em razão do recebimento de mercadorias sujeitas a benefício fiscal do Estado de origem; o julgamento do STJ sobre embargos de declaração, reconhecendo que empresa beneficiária em benefício fiscal do ICMS que registra o valor em reserva de lucro tem a qualificação do benefício como subvenção para investimento; a RC 26614/22, que trata da inaplicabilidade da substituição tributária em operações interestaduais de venda à ordem; a publicação da Instrução Normativa 2110/22, que consolida e atualiza as normas gerais de tributação de contribuições previdenciárias; a edição da Instrução Normativa 2114/22, que regulamenta a aplicação do programa emergencial do setor de eventos. Confira!

Categoria: Tributário

A Emenda Constitucional 125, promulgada em 14 de julho de 2022 (EC 125/22), introduziu um novo requisito para o conhecimento do recurso especial pelo STJ: demonstração da relevância das questões de direito federal infraconstitucional debatidas no caso^[1].

O instituto é semelhante à repercussão geral, mas difere quanto à demonstração e transcendência subjetiva da matéria a ser apreciada: no STF, constitucional; no STJ, direito federal infraconstitucional.^[2]

Na exposição de motivos da proposta que resultou na aprovação da EC 125/22, seus autores afirmam que a exigência de demonstração da repercussão geral no recurso extraordinário possibilitou uma grande redução do número de recursos distribuídos no STF, razão pela qual seria recomendável adotar o mesmo instrumento também para o STJ.

Com exceção dos casos em que a relevância é presumida, listados no § 3º do artigo 105 da Constituição Federal de 1988, para que uma matéria possa vir a ser apreciada pelo STJ, ela terá que ser de grande interesse nacional e transcender o interesse das partes envolvidas no recurso especial. Com isso, a Corte será capaz de canalizar sua atenção e esforço para o enfrentamento de questões de grande relevância.

O STJ é o tribunal competente para estabelecer a interpretação da legislação federal infraconstitucional e dirimir divergência jurisprudencial existente entre tribunais. Ao contrário do que acontece em uma corte constitucional, cuja atuação deve se ater aos conflitos envolvendo questões constitucionais caras ao ordenamento e cujo norte interpretativo serve de horizonte para construção de normas a partir de enunciados introduzidos pela legislação ordinária ou complementar, o STJ tem como função interpretar a legislação federal infraconstitucional como um todo, independentemente de isso ser do interesse de pequeno ou grande número de indivíduos.

Além disso, em relação à divergência de jurisprudência, o simples fato de haver posições distintas entre dois tribunais justifica a ação do STJ para dirimir a questão, mesmo que o assunto tenha poucos interessados.

No STJ, há também um mecanismo que permite o julgamento de temas com certo descolamento da discussão travada pelas duas partes no processo: o recurso especial repetitivo. Nesse tipo de recurso, quando a matéria é considerada repetitiva, a seção competente apreciará o tema em sua maior abrangência e, no segundo momento, a solução será aplicada para resolver o processo que levou o assunto ao tribunal. Ou seja, é um verdadeiro instrumento que permite o julgamento de teses pelo STJ.

O procedimento de afetação do tema para apreciação pela seção conta com participação de todos os membros daquele órgão fracionário, do que se infere que não são todas as matérias que poderão ser decididas segundo essa sistemática. Somente quando for constatado – a partir da manifestação de todos os ministros que compõem o órgão fracionário – que o tema é objeto de muitos recursos, ele será submetido a uma apreciação ampla pela seção e a decisão terá um grau de vinculação para as turmas do próprio tribunal e dos órgãos de instância inferior.

Portanto, a introdução de um requisito como a arguição de relevância da matéria em discussão no recurso especial como condição ao seu conhecimento teria o poder de modificar as características essenciais do STJ como tribunal que, primordialmente, interpreta a legislação federal infraconstitucional e dirime divergência jurisprudencial entre tribunais de 2º grau.

Apesar de entender que a exigência de demonstração da relevância da matéria altera características importantes do STJ, já que a EC 125/22 foi promulgada e o filtro deverá ser observado para o conhecimento do recurso especial, vislumbramos uma possibilidade de superação da chamada “jurisprudência defensiva” em relação ao conhecimento de recursos interpostos com base em conflito jurisprudencial, de modo que a função do STJ volte a ter mais protagonismo.

Entre as hipóteses autônomas de cabimento de recurso especial do artigo 105, III, da Constituição Federal, a alínea ‘c’ autoriza a sua interposição quando a decisão “der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal” (divergência de jurisprudência). Nessa circunstância, a simples demonstração de que a decisão recorrida interpretou um dispositivo legal em sentido diverso daquela dada por outro tribunal já autoriza o conhecimento do recurso especial, competindo ao STJ decidir qual é a interpretação adequada – e que deverá prevalecer.

Entretanto, com o passar dos anos, formou-se no STJ uma corrente que defende que o conhecimento do recurso especial interposto com base na existência de conflito jurisprudencial estaria condicionado à comprovação da violação ou negativa de vigência da legislação federal infraconstitucional para o caso. Em outras palavras, foi conferida maior importância a uma das hipóteses de cabimento do recurso especial e adicionado um requisito para o conhecimento do recurso baseado em divergência jurisprudencial.

A EC 125/22, nesse particular, poderá contribuir para que o STJ supere essa linha interpretativa equivocada e retome o seu protagonismo como tribunal competente para uniformizar a interpretação da legislação federal infraconstitucional, ainda que não esteja diante de violação ou negativa de vigência.

Não custa recordar que os dispositivos legais podem ser interpretados em diversos sentidos, desde que haja coerência e respeite o ordenamento jurídico. Além disso, enquanto não houver uma manifestação com força vinculante emanada de um tribunal superior, as autoridades não poderão ficar tolhidas de desempenhar a sua função na espera de um posicionamento com essa característica. Isso leva a decisões em sentidos diversos, sem que haja violação da lei.

No § 3º introduzido ao artigo 105 da Constituição pela EC 125/22, o seu inciso V estabelece que haverá relevância nas “hipóteses em que o acórdão recorrido contrariar jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça”. Observe-se que essa é uma das hipóteses expressas em que há relevância da questão tratada no recurso especial.

Ainda que o preceito indique que a relevância ocorrerá contrariamente à jurisprudência do próprio STJ, deve-se conferir uma interpretação sistemática à hipótese e restabelecer a função uniformizadora do tribunal, tão desprestigiada nos últimos anos.

Diante da introdução de um novo requisito para o conhecimento do recurso especial e estabelecidas algumas hipóteses em que há relevância da questão tratada, surge uma oportunidade para superar a linha interpretativa equivocadamente construída com o único fim de impedir o processamento de recursos especiais. Coloca-se também a chance de restabelecer uma das competências do STJ, que é uniformizar a jurisprudência e solucionar a divergência de interpretação da legislação federal infraconstitucional entre tribunais.

^[1] No dia 08/11/2022, foi publicado o Enunciado Administrativo STJ nº 8, o qual estabelece que a demonstração da relevância da matéria discutida no recurso especial somente será exigida após a entrada em vigor da lei regulamentadora

^[2] ALVIM, Teresa Arruda; DANTAS, Bruno. Recurso especial, recurso extraordinário e a nova função dos tribunais superiores. 5ª ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018. p. 320.

Categoria: Ambiental

O Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (Ibama) emitiu, em 13 de setembro deste ano, a Portaria Ibama 83/22, que instituiu o “Procedimento Operacional Padrão (POP) para o levantamento de informações, pela fiscalização, para a caracterização do dano ambiental em áreas alteradas ou degradadas por processo de supressão de vegetação nativa sem prévia licença/autorização ou em desacordo com licença/autorização válida”.

A portaria conceitua dano ambiental como “toda lesão causada ao meio ambiente ecologicamente equilibrado decorrente da degradação de atributos ambientais por meio de atividades, ações e omissões antrópicas não autorizadas ou em desacordo com as autorizações vigentes”.

Estabelece ainda que devem ser indicadas no relatório de fiscalização – documento que integra ou precede a abertura do processo sancionatório – as evidências de autoria, materialidade e o nexo causal entre a conduta descrita pelo agente do Ibama e o suposto evento danoso.

Esses dispositivos demonstram nítida preocupação da autarquia em condicionar as sanções aplicadas pelos seus agentes à confirmação de elementos essenciais para caracterizar a responsabilidade administrativa ambiental – que, de acordo com posicionamento majoritário da doutrina e jurisprudência, tem natureza subjetiva.

Para configuração de responsabilidade administrativa, portanto, será preciso verificar se houve conduta ilícita e demonstrar o elemento subjetivo, além de comprovar a existência de nexo causal entre a conduta e o dano.

Esse entendimento já foi inclusive consolidado pela autarquia com a ratificação do Parecer 04/2020/GABIN/PFE-IBAMA-SEDE/PGF/AGU, em 14 de julho deste ano, e é reiteradamente reforçado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ).

A existência de regras bem definidas para imputação de penalidades na esfera administrativa tem o potencial de diminuir casos de autuação pelos agentes do Ibama por condutas que não apresentem o elemento subjetivo. Isso poderá evitar que o empreendedor despenda recursos significativos com sua defesa e eventual ajuizamento de ação para anular a autuação aplicada pelo órgão ambiental na esfera judicial.

O Ibama também ganha com as novas regras, pois evita discussões na esfera administrativa e eventuais gastos de recursos públicos com futuros questionamentos na esfera judicial.

Até mesmo o Judiciário se beneficiaria das novas regras, pois a aplicação adequada do instituto da responsabilidade ambiental subjetiva na esfera administrativa poderá acarretar diminuição de ações judiciais questionando autuações e, portanto, desafogá-lo em certa medida.

Além de estabelecer regras para imputação da responsabilidade administrativa ambiental, o principal objetivo da portaria é padronizar as informações a serem coletadas pela fiscalização ambiental do Ibama para caracterizar os danos ambientais decorrentes de supressão vegetal irregular.

A nova norma institui a obrigação de preenchimento de dois formulários adicionais (A e B), a fim de complementar os requisitos para elaboração de relatório de fiscalização já existentes, nos termos do artigo 14 da Lei Federal 6.938/81 (Política Nacional do Meio Ambiente – PNMA).

As informações que devem constar do formulário A precisam ser prioritariamente coletadas em campo. Referem-se, por exemplo, ao bioma, ao estágio sucessional, à caracterização de corpos hídricos e áreas úmidas, entre outras. Esse formulário visa ainda caracterizar o entorno da área onde ocorreu o dano, por meio de informação sobre conectividade e fluxos da paisagem e indicação das ameaças externas.

O formulário B, por sua vez, trata de informações que devem ser preenchidas, preferencialmente, “em escritório”. Alguns exemplos trazidos pela portaria: o tipo de imóvel onde está inserida a área de interesse, o domínio da área degradada, a existência de Cadastro Ambiental Rural (CAR) e a ocorrência de supressão em área de espécies ameaçadas de extinção.

O Ibama também deixa clara a intenção de utilizar os dados coletados pelos seus fiscais para subsidiar o procedimento de reparação pelo dano ambiental. O item 3 da portaria prevê que “o levantamento de dados pela fiscalização ambiental no momento da autuação irá aperfeiçoar a definição dos procedimentos administrativos necessários à reparação do dano ambiental, com o propósito de torná-la mais efetiva em prol da preservação e/ou conservação ambiental”.

Conclui-se que a portaria poderá trazer resultados bastante benéficos para os setores produtivos, já que visa consolidar conceitos e orientações bastante detalhados para orientar a elaboração adequada do relatório de fiscalização pelos fiscais do Ibama e, portanto, possibilitar a imputação regular da responsabilidade ambiental na esfera administrativa. Considerando que a norma é bastante recente, ainda há expectativa sobre a efetividade e abrangência de sua aplicação.

Além dos benefícios já elencados, a aplicação efetiva da norma poderá trazer maior segurança jurídica ao empreendedor, visto que a nova regra dificultará a aplicação de sanções em situações nas quais não há o elemento subjetivo.

Caso a autuação se concretize, a parte autuada terá os subsídios necessários para exercer adequadamente o seu direito ao contraditório e à ampla defesa, já que, se preenchidos corretamente, os formulários A e B apresentarão informações detalhadas pelos agentes do Ibama sobre a alegada conduta infratora.

Categoria: Infraestrutura e Energia

Neste episódio, Ana Karina Souza e José Virgilio, sócios de Infraestrutura e Energia, conversam com Carlos Baldi, diretor de implantação da GNA – Gás Natural Açu, sobre o papel da geração termoelétrica no contexto da transição energética no Brasil. O crescimento do segmento para as próximas décadas, os desafios da estruturação do setor de gás natural, a contribuição das inovações tecnológicas no futuro das termoelétricas e os aprimoramentos que deveriam ser adotados nos leilões dessa energia são alguns dos assuntos debatidos. Confira!