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Categoria: Bancário, seguros e financeiro

A Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) colocou em consulta pública recentemente minuta de resolução normativa que deverá dispor sobre os critérios para definição do capital regulatório das operadoras de planos de assistência à saúde. Se aprovado nos termos propostos, o texto modificará a Resolução Normativa 515/22 e revogará as Resoluções Normativas 526/22 e 514/22, bem como a Instrução Normativa ANS 22/22.

A consulta pública estará aberta para contribuições até o dia 29 de outubro de 2022. Os subsídios a respeito do tema, especificamente quanto ao texto proposto pela minuta de resolução normativa, deverão ser encaminhados diretamente por meio do site da ANS.

Para propor a norma em questão, a ANS afirma ter considerado discussões internacionais que resultaram na progressão e atualização dos modelos de regulação prudencial no Brasil, para os setores bancário e segurador, bem como modelos internacionalmente aplicados para alguns setores regulados.

O aperfeiçoamento da regulação prudencial para o setor bancário se deu em razão dos acordos de Basileia (Basileia I, II e III – de 1998, 2004 e 2010, respectivamente), cuja principal intenção era adequar o capital das instituições financeiras aos riscos efetivamente enfrentados por elas.

Os reguladores do mercado segurador atuaram no mesmo sentido. A Associação Internacional de Supervisores de Seguros (IAIS), da qual a ANS faz parte, promoveu uma revisão bastante extensa, propondo ao setor e a seus entes supervisionados que atentem às categorias relevantes e materiais de riscos a que possam estar sujeitos para a aplicação das regras de solvência.

Ambos os setores também migraram para o modelo ora considerado pela ANS, que leva em conta critérios qualitativos para a identificação do capital mínimo regulatório requerido.

O atual modelo de definição de capital regulatório das operadoras de planos de saúde considera a margem de solvência para sua apuração. No entanto, por se tratar de montante variável e definido em função do volume de contraprestações e eventos indenizáveis aferidos pelos entes regulados, esse capital poderia, por vezes, não estar congruente com os riscos a serem mitigados.

Assim, a principal intenção da ANS com os ajustes propostos, em resumo, é substituir o atual modelo por outro mais moderno, que passará a considerar efetivamente os riscos a que os entes regulados estão sujeitos, conforme apuração realizada nos termos estabelecidos pelo próprio regulador.

Além da migração do modelo de definição de capital regulatório acima explicada, a minuta de nova resolução normativa também propõe atualizar o valor do capital de referência, que passará para R$ 10.883.087,01 (dez milhões, oitocentos e oitenta e três mil, oitenta e sete reais e um centavo).

Se aprovada sem ressalvas, as disposições passarão a vigorar em 1º de janeiro de 2023.

Categoria: Concorrencial e antitruste

O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) analisou, em 5 de outubro, uma operação no mercado de concessionárias de veículos realizada em 2016, caracterizada como um ato de concentração implementado antes do aval da autarquia – prática conhecida como gun jumping.

As partes envolvidas na operação apresentaram uma proposta de acordo em que se comprometeram a pagar uma contribuição pecuniária de mais R$ 2 milhões e a apresentar o ato de concentração ao Cade em até 15 dias. 

O caso deixou um recado claro e importante: operações que deveriam ter sido notificadas ao Cade (e não foram) estão sujeitas a punição, mesmo após cinco anos da data da sua implementação ou do fechamento.

O sistema de controle prévio determinado pela Lei 12.529/11 (Lei de Defesa da Concorrência) não autoriza que os atos de concentração econômica sejam consumados antes da decisão final do Cade.

De acordo com a lei, a consumação total ou parcial de um ato de concentração antes da obtenção da aprovação do Cade pode ser punida com multa entre R$ 60 mil e R$ 60 milhões e nulidade dos atos praticados, sem prejuízo da possível abertura de processo administrativo para investigação de conduta anticompetitiva.

O conselheiro relator do caso fez questão de destacar em seu voto que a prática de gun jumping é um ilícito permanente, que não se exaure em um único momento (por exemplo, na assinatura do contrato ou no fechamento da operação), em que se iniciaria a contagem do prazo prescricional de cinco anos (após o qual o Cade perde o direito de multar o administrado, conforme o próprio artigo 46 da Lei de Defesa da Concorrência).

Ou seja, enquanto estiverem em curso atividades decorrentes da própria operação, pelas quais o comprador terá ingerência e acesso a informações sensíveis sobre uma empresa antes independente, a prática de gun jumping persiste.

O Cade entende que, até que cessem os atos de consumação da operação (por exemplo, no caso de o comprador vender a empresa a terceiro), o prazo prescricional de cinco anos para aplicação da multa pela prática de gun jumping não começa a correr.

A autarquia destacou também que o eventual reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva – para fins de aplicação das sanções previstas para a prática de gun jumping – não a impede de analisar o mérito do ato de concentração não notificado, nem de adotar medidas necessárias à preservação da concorrência.

Categoria: Contencioso

A utilização dos métodos consensuais – como negociação, conciliação, mediação, arbitragem e dispute boards – se mostra cada vez mais adequada para resolver e prevenir litígios, diante da lentidão e do congestionamento de demandas no Judiciário – que, muitas vezes, mais retarda do que garante a concretização de direitos.

A adoção desses métodos vem sendo recomendada e até mesmo estimulada pelo próprio Poder Judiciário,^[1] pelo Poder Legislativo^[2] e pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ)^[3] como primeira e melhor opção para solução de conflitos. Seu uso confere maior celeridade e eficiência ao acesso à Justiça. A prática ajuda a reduzir o número de litígios judiciais em trâmite, contribuindo para desafogar o Judiciário, que, dessa forma, pode se ater aos conflitos em que a litigiosidade persiste mesmo após tentativas de conciliação ou cuja apreciação judicial é obrigatória.

O uso desses métodos, porém, não é um consenso. A cultura da litigância e da judicialização tão enraizada em nossa sociedade é um dos principais obstáculos. Ainda é muito forte a visão de que um terceiro, imparcial, com poder de decisão sobre o conflito, no caso, o juiz, seria o único capaz de garantir a “decisão justa” e o equilíbrio entre as partes, assim como evitar a interferência de interesses externos na resolução do conflito. Essa ideia parte muitas vezes de falsas premissas, pois nem sempre uma decisão proferida por um terceiro promove a pacificação do conflito. Com frequência, sequer atende aos interesses dos envolvidos no litígio.

Existem diversas ferramentas que podem ser utilizadas para fazer com que os métodos consensuais alcancem um resultado adequado, que acomode os interesses envolvidos. A representação de ambas as partes por advogado e a homologação judicial de acordo celebrado são exemplos dessas ferramentas.

No caso da representação por advogado, deve-se considerar que a postura desse profissional em uma mesa de negociação extrajudicial difere bastante daquela manifestada diante de uma corte, onde o advogado assume o papel de representante da causa e assume uma postura mais combativa. Em uma negociação extrajudicial, as próprias partes são protagonistas dos seus interesses. Cabe ao advogado ser mais colaborativo e prestar assessoria jurídica para acomodar os interesses em jogo até que firmem um consenso. Os advogados, nessa situação, devem buscar estabelecer um diálogo mais empático, respeitoso e produtivo, a fim de criar um ambiente propício para que ambas as partes possam expor suas emoções, apresentar seus interesses com clareza e, ao final, chegar a um acordo.

Nesse sentido, é possível estipular que as principais atribuições do advogado na aplicação de um método consensual são:

• indicar qual é o método mais adequado para a situação que se apresenta;
• entender os reais interesses e as necessidades de seu cliente;
• certificar-se de que não há ilegalidades no procedimento;
• zelar pelos princípios da boa fé, isonomia entre as partes, autonomia da vontade das partes, entre outros;
• assessorar o cliente com todas as informações necessárias para que seus interesses sejam preservados, esclarecendo eventuais dúvidas ao longo do procedimento; e
• contribuir para a tomada de decisão, auxiliando o cliente a chegar a uma solução informada, consciente e favorável para ambas as partes.

Diante disso, percebe-se que os advogados não só podem como devem trabalhar para amenizar eventuais desequilíbrios entre as partes, originadas de vulnerabilidade social, jurídica ou mesmo da assimetria de informação. Deve-se procurar um advogado qualificado e com experiência em métodos consensuais, sob pena de o procedimento acabar se desvirtuando.

Com relação à submissão do acordo extrajudicial para apreciação e homologação do Poder Judiciário, para que esse método possa ser posto em prática, basta que o objeto do acordo extrajudicial a ser elaborado verse sobre direitos disponíveis. Caso o acordo extrajudicial envolva o interesse de menores de 18 anos e/ou incapazes, entretanto, o documento só produz efeitos jurídicos após a homologação pelo Judiciário, se houver a prévia intervenção do Ministério Público como custos legis, ou seja, como fiscal da ordem jurídica, conforme o artigo 178 do Código de Processo Civil.

Por mais que a homologação judicial não seja obrigatória em relação aos acordos que não envolvam interesse de menores e/ou incapazes, nos termos dos artigos 487 e 515, III, do Código de Processo Civil, há resolução do mérito da ação nos casos em que o juiz homologar a transação. A sentença homologatória, portanto, faz coisa julgada entre as partes e representa título executivo judicial, o que traz maior segurança jurídica às partes signatárias, evitando questionamentos futuros e a perpetuação de litígios.

Para que haja homologação de acordo extrajudicial não é preciso existir processo anterior, basta apresentar petição simples, assinada pelas partes, representadas por seus respectivos advogados, nos Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania (Cejuscs) ou, na sua ausência, as próprias Vara Cíveis das Comarcas locais. Trata-se, portanto, de procedimento pré-processual, no qual não há litígio instaurado. Os acordos, nesses casos, são submetidos diretamente à apreciação do magistrado, exceto quando é obrigatória a intervenção do Ministério Público, que pode ou não intimar as partes para apresentar esclarecimentos, analisar os aspectos formais do acordo e homologá-lo.

Vale acrescentar ainda que o processo de homologação, em geral, dura dias ou poucos meses, um tempo ínfimo quando comparado ao tempo médio de tramitação de um processo judicial – aproximadamente cinco anos e meio.^[4]

Vemos, portanto, que, os métodos consensuais e o uso das ferramentas adequadas a cada caso permitem fortalecer a confiança entre as partes em litígio para se chegar a uma solução benéfica, célere e eficiente. Trata-se de um importante recurso que muito contribui para desburocratizar o Poder Judiciário e reafirmar a cidadania.

^[1] Artigo 3º e artigos 165 até 175 do Código de Processo Civil.

^[2] Lei 13.140/15 (Lei de Mediação).

^[3] Resolução 125/10 do Conselho Nacional de Justiça, que criou os Núcleos Permanentes de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos, os Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania e ainda normatizou os cursos de formação do conciliador e do mediador.

^[4] Justiça em Números 2021. Conselho Nacional de Justiça (CNJ). Brasília: CNJ, 2021.

Categoria: ESG e Negócios de Impacto

No segundo episódio da série ESG, Eduardo Ferreira, sócio da área Ambiental e integrante da prática multidisciplinar de ESG, conversa com Viviane Kwon, líder de negócios sustentáveis do banco Santander, sobre como as ações de proteção ambiental podem promover a sustentabilidade e integrar as ações de ESG. A exigência do mercado para cumprimento das normas, o crescimento do mercado brasileiro nos ativos ambientais e a integração do ESG com a descarbonização são alguns dos outros temas discutidos no programa. Confira!

Categoria: Infraestrutura e Energia

Em mais um episódio da série, Ana Karina Souza e Laura Souza, sócias de Infraestrutura e Energia, conversam com Solange David, advogada e PHD em Engenharia Elétrica pela USP, sobre o acesso ao serviço de energia elétrica, o patamar do Brasil na justiça energética e como conciliar o tema com o desenvolvimento sustentável no contexto da transição. Confira!

Categoria: Ambiental

A Companhia Ambiental do Estado de São Paulo (Cetesb) emitiu, em 24 de agosto deste ano, a Decisão de Diretoria 081/2022/P, que atualiza os procedimentos a serem observados principalmente no processo de licenciamento ambiental. Na sequência, em 5 de setembro, foi emitida a Decisão de Diretoria 085/2022/P, que trouxe alterações e inclusões à primeira, ampliando sua aplicabilidade a outros processos administrativos licenciadores, como aqueles relacionados às autorizações para supressão de vegetação, intervenção em áreas de preservação permanente (APPs), alvará de licença, entre outros.

Antes da expedição dessas duas decisões de diretoria, o empreendedor se pautava na Lei 10.177/98, que regulamenta o processo administrativo no âmbito da Administração Pública estadual. Considerando, entretanto, que essa lei traz apenas procedimentos gerais, as decisões de diretoria têm a finalidade de disciplinar detalhes dos processos licenciadores que tramitam na Cetesb, conforme suas particularidades.

Entre outros temas, as duas decisões abordam parâmetros para o processo de licenciamento ambiental no estado de São Paulo e estabelecem competências e atribuições para setores específicos do órgão ambiental na avaliação dos estudos técnicos que embasam os processos de licenciamento ambiental. Além disso, consolidam a obrigação de assinatura de Termo de Compromisso de Recuperação Ambiental ou assinatura e averbação do Termo de Responsabilidade de Preservação de Área Verde para Lote, nos casos que envolvem autorização de intervenção em área de preservação permanente e/ou autorização de supressão de árvores.

Outro destaque é o fato de as decisões de diretoria tratarem de procedimentos específicos relacionados à informatização dos processos licenciadores, que já eram aplicados pelo órgão ambiental, mas não são abordados pela Lei 10.177/98.

As decisões de diretoria regulamentam que o processo de licenciamento ambiental se iniciará com o protocolo da solicitação (SD) ou requerimento dos interessados no Portal de Licenciamento Ambiental utilizado pela Cetesb e, como já ocorria, após o protocolo de requerimento da concessão de licença ambiental, os documentos são encaminhados à plataforma e-ambiente, na qual ocorrem as comunicações entre o órgão ambiental e o interessado.

Quanto à comunicação ao empreendedor, o artigo 9º da Decisão de Diretoria 081/2022/P determina que as notificações de andamento processual devem ser encaminhadas ao interessado por mensagem dentro da plataforma eletrônica.

Contagem de prazos

De forma complementar, o artigo 11 da Decisão de Diretoria 081/2022/P, alterado pela Decisão de Diretoria 085/2022/P, estabelece que, para fins de contagem de prazo, a data da ciência das notificações será considerada a da confirmação de leitura da tarefa constante do “Comunique-se” ou automaticamente o décimo dia, contado de forma corrida, após o envio da mensagem ao endereço cadastrado na plataforma eletrônica. Aplica-se, portanto, a mesma lógica prevista no artigo 5º, § 3º, da Lei 11.419/06, que disciplina o processo judicial eletrônico.

Ainda sobre prazos, o artigo 3º da Decisão de Diretoria 081/2022/P reforça que a contagem deve ocorrer nos termos da Lei Estadual 10.177/98, a qual fixa que os prazos devem ser contados em dias corridos, salvo disposição expressa em contrário, sem interrupção aos domingos ou feriados. O artigo 11, § 1º, esclarece que os prazos devem ser contados com a exclusão do dia do começo e com a inclusão do dia do vencimento.

Em relação aos processos de licenciamento ambiental, a Decisão de Diretoria 081/2022/P fez uma pequena alteração no prazo para interposição de defesa administrativa nos casos de indeferimento da solicitação de licença ambiental.

Antes, o órgão ambiental aplicava, por analogia com o artigo 101 do Decreto Estadual 8.468/76, o prazo de 20 dias para defesa. A Decisão de Diretoria 081/2022/P, porém, esclarece que se aplica o prazo de 15 dias para interposição de defesa administrativa contra decisão de indeferimento do licenciamento, contado a partir da ciência da decisão de indeferimento, como definido no artigo 44 da Lei Estadual 10.177/98.

Caso seja mantida a decisão de indeferimento pela autoridade julgadora, é facultado ao interessado interpor recurso administrativo também no prazo de 15 dias. A autoridade julgadora de primeira instância poderá, no prazo de cinco dias contados da data do recebimento dos autos, reconsiderar sua decisão. Contra a decisão proferida em segunda instância não cabe recurso. A Decisão de Diretoria 081/2022/P não trouxe inovações sobre os prazos estabelecidos na Lei Estadual 10.177/98 nesse sentido.

A Decisão de Diretoria 081/2022/P estabeleceu também que os processos que permanecerem paralisados por mais de 120 dias aguardando providências do empreendedor serão arquivados pela Cetesb. Será possível pedir prorrogação do prazo, desde que a solicitação seja apresentada antes do seu encerramento.

As decisões de diretoria podem ser vistas como um avanço na modernização dos processos licenciadores e de autorizações ambientais, já que buscam padronizar a tramitação dos procedimentos administrativos conduzidos pela Cetesb e proporcionar maior clareza aos empreendedores tanto em relação à utilização da plataforma on-line e ao acompanhamento dos andamentos dos casos quanto em relação aos prazos a serem observados.