Publicações

Categoria: Infraestrutura e Energia

Em um movimento que passou amplamente despercebido pelo público em geral, a Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP) deu um passo importante, em fevereiro deste ano, para a consolidação do protagonismo do Brasil no processo global de transição energética.

No dia 10 de fevereiro, a diretoria da ANP aprovou a Resolução ANP 866/22, que expandiu significativamente o rol de projetos elegíveis para receber investimentos que as petroleiras são obrigadas a realizar anualmente em pesquisa, desenvolvimento e inovação (PD&I).

Com essa expansão, a regulação de PD&I passou a abarcar expressamente a possiblidade de investimentos em projetos relativos a temas não relacionados ao setor de petróleo, incluindo os que envolvem descarbonização, transição energética e energias renováveis.

A alteração representa uma importante mudança de paradigma, por ser a primeira vez que a ANP – autarquia que nasceu para estimular o desenvolvimento da indústria brasileira de petróleo – reconhece explicitamente, em suas normas, o papel estratégico das petroleiras no desenvolvimento das tecnologias que, em um futuro próximo, vão mitigar os impactos ambientais dessa indústria e, eventualmente, substituir o uso dos combustíveis fósseis na matriz energética nacional.

Regulação de PD&I

Os contratos de exploração e produção de petróleo e gás natural firmados no Brasil incluem uma cláusula que exige, em determinadas circunstâncias, que as empresas invistam um percentual das receitas brutas provenientes da sua produção de petróleo e gás natural em projetos de PD&I (Cláusula de PD&I). Apenas nos últimos cinco anos, essa obrigação resultou em investimentos de quase R$ 10 bilhões em PD&I no Brasil, o equivalente a 20% do orçamento público federal direcionado a pesquisas científicas no mesmo período.

É importante observar que somente projetos de PD&I em conformidade com a regulamentação da ANP são elegíveis para receber investimentos com base na Cláusula de PD&I. Desde 2015, as principais normas que regulam e direcionam os investimentos em PD&I são a Resolução ANP 50/15 e o Regulamento Técnico ANP 3/15.

Originalmente, essas normas exigiam que os investimentos em PD&I tivessem como finalidade promover o desenvolvimento científico e tecnológico no setor de petróleo, gás natural e biocombustíveis. Além disso, autorizavam investimentos em “outras fontes de energia renováveis correspondentes a esse setor”. Portanto, mesmo os investimentos em energias renováveis deveriam guardar relação com a indústria petrolífera. Não havia referência a projetos voltados à transição energética ou descarbonização.

Com a publicação da Resolução ANP 866/22, essas normas foram alteradas de forma importante. Foram incluídas quatro novas categorias de projetos de PD&I aptas a receber os recursos das empresas produtoras de petróleo e gás natural:

• energias renováveis e transição energética;
• novas ações para inovação e startups;
• inovação em micro e pequenas empresas; e
• redução de riscos e burocracia na regulação.

Além de criar as definições regulatórias para conceitos como energias renováveis, transição energética e descarbonização,^[1] a resolução trouxe um esclarecimento central: a previsão expressa de que as despesas qualificadas como PD&I não abarquem somente projetos diretamente relacionados ao setor de petróleo, mas também os de setores correlatos de energia renovável, transição energética e descarbonização.

Impactos da nova regulação

Segundo esclarecimento divulgado pela própria ANP, “a nova versão da resolução propõe maior clareza na elegibilidade de projetos de PD&I relacionados a energias renováveis e à transição energética, incluindo descarbonização, captura de CO₂ e estudos de caracterização e proteção ambiental”.

A agência também informou que vai estabelecer um trâmite processual prioritário para projetos e programas que priorizarem a destinação dos recursos de PD&I a hidrogênio, biocombustíveis, armazenamento de energia e transformação digital.

Essa mudança tem uma dupla importância:

• Confere maior segurança jurídica, do ponto de vista regulatório, às empresas que já vinham direcionando seus investimentos em projetos de PD&I para além das áreas de petróleo, gás natural e biocombustível. Antes mesmo da mudança, diversas empresas já haviam submetido e obtido aprovação excepcional da ANP para pesquisas não diretamente relacionadas ao setor petrolífero, em temas envolvendo, por exemplo, captura, estocagem e transformação de CO₂.

• A alteração regulatória busca estimular o desenvolvimento de mais projetos voltados à descarbonização e transição energética para além das empresas e instituições de pesquisa que já vinham espontaneamente propondo esse tipo de projeto.

Poucos meses após a publicação da nova regulação, a análise de dados sobre projetos de PD&I submetidos à aprovação da ANP aponta um forte indício de que a mudança de regras já começou a produzir efeitos concretos.

Entre 2016 e 2021, os projetos de PD&I classificados nas categorias “biocombustíveis” e “outras fontes de energia” representavam um percentual de 3,74% de todos os projetos aprovados pela ANP. Em 2022, esse percentual mais que dobrou para 7,65% do total.

É possível que a proporção seja ainda maior, pois algumas linhas de pesquisa – como projetos envolvendo captura e estocagem subterrânea de CO₂ – muitas vezes são aprovadas pela ANP no âmbito de projetos maiores relacionados à melhoria da eficiência de campos de petróleo, o que acaba levando a sua inclusão na categoria “exploração e produção de petróleo e gás natural”.

Brasil como protagonista mundial

Sabendo que mais de 89% das emissões globais de CO₂ vêm da queima de combustível fóssil, fica evidente o quão fundamental é a expansão de uma matriz energética renovável e a descarbonização das fontes de produção de energia.

Os efeitos do conflito entre Rússia e Ucrânia também puseram em destaque os temas da segurança energética e da elevada dependência de alguns países em relação ao gás natural e ao petróleo. A disparada do preço dos combustíveis é apenas mais uma consequência indesejável desse cenário. Todos os problemas reforçam a urgência de se repensar a matriz energética mundial.

Recentemente, o World Energy Transitions Outlook 2022, da Agência Internacional de Energia Renovável, estimou que será necessário investir em torno de US$ 5,7 trilhões por ano até 2030 em transição energética. A participação das energias renováveis terá que crescer bastante em todos os setores, dos atuais 14% para cerca de 40% de toda a energia produzida em 2030. O relatório aponta também que os governos precisarão agir, com políticas estruturais transversais capazes de acolher as diferentes rotas tecnológicas e as demandas sociais.

O aumento dos investimentos em projetos de PD&I focados em energia renovável, transição energética e descarbonização é uma tendência em crescimento não só em nosso país, como em todo o mundo. Dadas as dimensões continentais do Brasil e a vocação natural para uma matriz energética mais limpa, temos potencial de liderar o movimento global de transição energética e consolidar nossa posição entre os países com matriz energética mais limpa do mundo.

Além disso, como signatário do Acordo de Paris e do Protocolo de Quioto, o Brasil assumiu compromissos internacionais que envolvem metas ambiciosas em termos de redução de carbono. A postura da ANP nos últimos anos, visando a uma série de revisões do seu arcabouço regulatório e maior adequação ao cenário energético mundial, não poderia estar em maior sintonia com essas metas.

^[1] "1.21C. Descarbonização - Processo de redução e, a longo prazo, eliminação da emissão de gases de efeito estufa, especialmente o gás carbônico."

Categoria: M&A e private equity

Por Clarissa Freitas, Melissa Moreira, Gabriela Assumpção e Georgia Schneider

A Resolução 166 da Comissão de Valores Mobiliários (CVM), que dispõe sobre as publicações ordenadas pela Lei das S.A. para as companhias abertas de menor porte (aquelas que tenham auferido receita bruta anual inferior a R$ 500 milhões, verificada com base nas demonstrações financeiras de encerramento do último exercício social), entra em vigor em 3 de outubro de 2022. Até então, companhias abertas de menor porte estavam sujeitas às mesmas regras de publicações válidas para as companhias abertas de grande porte.

A nova resolução da CVM faculta às companhias abertas de menor porte realizar, por meio dos sistemas Empresas.NET e Fundos.NET, as publicações ordenadas pela Lei das S.A. ou previstas na regulamentação editada pela CVM.

Essas ferramentas de envio de informações são capazes de registrar o momento em que as informações foram divulgadas e assegurar a inalterabilidade de seu conteúdo e sua fonte. Isso garante ao público externo que as informações publicadas provêm diretamente da companhia. As publicações serão consideradas realizadas na data em que os documentos forem divulgados nos sistemas pelas companhias.

Quando as publicações forem realizadas por terceiros sem acesso aos sistemas, como, por exemplo, na hipótese do artigo 258 da Lei das S.A. (publicação de instrumento de oferta de compra pelo ofertante, no caso de ofertas públicas para aquisição de controle de companhia aberta), será facultado ao terceiro enviar o documento à companhia, que deverá então divulgá-lo por meio dos sistemas Empresas.NET e Fundos.NET.

A publicação de documentos realizada por meio dos sistemas Empresas.NET e Fundos.NET não implica a análise de mérito ou concordância com seu conteúdo por parte da CVM ou qualquer entidade do mercado organizado.

Com relação ao tema das publicações ordenadas pela Lei das S.A., vale relembrar as recentes mudanças promovidas pela Lei 13.818/19 (que alterou a Lei das S.A. para dispor sobre publicações obrigatórias) e pelo Marco Legal das Startups (Lei Complementar 182/21):

• A modificação mais relevante trata da extinção da obrigação das companhias de realizar publicações nos veículos oficiais de imprensa da União, dos estados ou do Distrito Federal. De acordo com a nova redação do artigo 289 da Lei das S.A., alterada pela Lei 13.818/19, as publicações deverão ser efetuadas em “jornal de grande circulação editado na localidade em que esteja situada a sede da companhia, de forma resumida e com divulgação simultânea da íntegra dos documentos na página do mesmo jornal na internet, que deverá providenciar certificação digital da autenticidade dos documentos mantidos na página própria, emitida por autoridade certificadora credenciada no âmbito da Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileiras (ICP-Brasil)”.

• Em relação às publicações que envolvam demonstrações financeiras, a nova redação do artigo 289 da Lei das S.A., alterado pela Lei 13.818/19, determina que a publicação de forma resumida deverá conter, no mínimo, “em comparação com os dados do exercício social anterior, informações ou valores globais relativos a cada grupo e a respectiva classificação de contas ou registros, assim como extratos das informações relevantes contempladas nas notas explicativas e nos pareceres dos auditores independentes e do conselho fiscal, se houver”.

O quadro a seguir resume os regimes de publicações atualmente vigentes.

Categoria: Tributário

A 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) vai definir se as operações de integralização de imóveis realizadas por fundo de investimento imobiliário (FII) podem ser tributadas pelo Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) ou estão sujeitas à imunidade tributária por se tratar de transferência de propriedade fiduciária, nos termos dos artigos 156, II, da Constituição Federal^[1] (CF/88) e 35, II, do Código Tributário Nacional (CTN).^[2]

A questão inédita no STJ está sendo examinada no Agravo em Recurso Especial 1.492.971/SP.

No dia 20 de setembro de 2022, o julgamento do caso foi suspenso por pedido de vista da ministra Regina Helena Costa, após voto do relator, ministro Gurgel de Faria, pelo desprovimento do recurso dos contribuintes para reconhecer a incidência do ITBI.

De acordo com o ministro, nessas operações, a aquisição do imóvel para a composição do patrimônio do FII é efetivada diretamente pela administradora do fundo e paga por meio da emissão de novas cotas do fundo aos alienantes. Há, portanto, efetiva transferência a título oneroso da propriedade dos imóveis, o que atrai a incidência do ITBI.

Assim como o ministro, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo também não reconheceu o direito dos contribuintes à imunidade do ITBI, sob o argumento de que cotistas deixam de ser proprietários do imóvel ao repassá-lo para o FII, e, por isso, há a transferência da propriedade. Essa posição levou à interposição do recurso em julgamento no STJ.

A controvérsia se traduz em um embate entre a interpretação dos fiscos municipais e dos contribuintes – e consequentes desdobramentos judiciais – sobre a possibilidade de caracterizar essa operação, tão comum em FIIs, como transmissão onerosa de propriedade, passível de tributação pelo ITBI, nos termos do art. 35, II, e 110^[3] do CTN e do art. 156, II, CF/88.

Além dos aspectos tributários, é importante entender a finalidade por trás do instituto jurídico da propriedade fiduciária, para uma correta interpretação das operações realizadas pelo FII. Esse instituto motiva, inclusive, que os fundos de investimento não gozem de personalidade jurídica, mas sejam constituídos como uma comunhão de recursos que integram um patrimônio separado, o que tem inspiração na figura do trust do direito anglo-americano.

Nos termos da Lei 8.668/93, os FIIs se caracterizam por serem uma comunhão de recursos captados por meio do sistema de distribuição de valores mobiliários destinados à aplicação em empreendimentos imobiliários, os quais não têm personalidade jurídica. A questão é pertinente, já que o patrimônio dos FIIs é constituído pelos bens e direitos adquiridos pela instituição administradora, em caráter fiduciário.

Os bens imóveis, assim como seus frutos e rendimentos, são mantidos sob a propriedade fiduciária da instituição administradora, de forma independente e incomunicável com o patrimônio dela. Quando os investidores integralizam as cotas do FII mediante a conferência de bens imóveis, estes são transferidos, em propriedade fiduciária, para a instituição administradora, constituindo um patrimônio separado administrado em proveito dos cotistas.

Trata-se de um negócio fiduciário que atribui ao bem a finalidade de administração, o que o distingue do negócio fiduciário em garantia, uma vez que os cotistas continuam sendo proprietários indiretos do bem imóvel, na qualidade de cotistas do FII.

Ou seja, na hipótese em análise no STJ, os cotistas apenas alocaram os imóveis de sua titularidade em um veículo próprio para usufruir de uma administração profissional, recebendo como contrapartida as cotas, que nada mais são do que as frações ideais do patrimônio do FII.

O objetivo dessa operação, portanto, não é a transferência onerosa da propriedade imobiliária para a administradora do fundo, mas sim confiar imóveis dos investidores a terceiro com a finalidade específica de gestão patrimonial.

Deve-se considerar, ainda, que o fato gerador do ITBI somente ocorre com a transferência efetiva da propriedade imobiliária, que se dá mediante o competente registro no cartório de registro de imóveis, conforme jurisprudência do STF.

Por sua vez, na integralização de cotas do FII mediante a conferência de bem imóvel, seria possível argumentar que não ocorre o registro dessa transferência de propriedade imobiliária, uma vez que, no registro de imóveis, deve ser averbado que o imóvel constitui patrimônio do FII.

Como vimos acima, o FII é uma comunhão de recursos sem personalidade jurídica. O imóvel é simplesmente mantido sob a propriedade fiduciária da administradora do fundo para fins de gestão em benefício dos próprios cotistas que integralizaram o bem e em favor dos quais foram emitidas as cotas que representam frações ideias de tal patrimônio.

Nesse sentido, compete à administradora fazer a averbação de uma série de restrições previstas no artigo 7º da Lei 8.668/93^[4] na matrícula do imóvel, para assegurar a eficácia perante terceiros de que o bem imóvel faz parte de um patrimônio separado, independente e incomunicável, não confundindo-se com o patrimônio próprio.

Esses aspectos devem ser considerados pelo STJ na análise do caso, especialmente pelo fato de que “a lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado”, como disposto no art. 110 do CTN.

Apesar de não se tratar de caso submetido à sistemática dos recursos repetitivos, a decisão a ser tomada pela 1ª Turma do STJ representará um importante precedente para os demais casos que tratem de questão idêntica e garantirá segurança jurídica, especialmente porque os tribunais estaduais têm divergido sobre o assunto, ora mantendo, ora afastando a cobrança.

O tema ainda não foi examinado pela 2ª Turma do STJ, que, assim como a 1ª Turma, integra a 1ª Seção de Direito Público da Corte. Caso a 1ª e 2ª Turmas adotem posições divergentes, as partes poderão apresentar embargos de divergência para que a 1ª Seção dê a palavra final sobre tema, uniformizando a jurisprudência do STJ.

^[1] “Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

[...]

II – transmissão “inter vivos”, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;

(...)” (Constituição Federal).

^[2] “Art. 35. O imposto, de competência dos Estados, sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos tem como fato gerador:

(...)

II – a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia;

(...)” (Código Tributário Nacional).

^[3] “Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.” (Código Tributário Nacional).

^[4] “Art. 7º Os bens e direitos integrantes do patrimônio do Fundo de Investimento Imobiliário, em especial os bens imóveis mantidos sob a propriedade fiduciária da instituição administradora, bem como seus frutos e rendimentos, não se comunicam com o patrimônio desta, observadas, quanto a tais bens e direitos, as seguintes restrições:

I - não integrem o ativo da administradora;

II - não respondam direta ou indiretamente por qualquer obrigação da instituição administradora;

III - não componham a lista de bens e direitos da administradora, para efeito de liquidação judicial ou extrajudicial;

IV - não possam ser dados em garantia de débito de operação da instituição administradora;

V - não sejam passíveis de execução por quaisquer credores da administradora, por mais privilegiados que possam ser;

VI - não possam ser constituídos quaisquer ônus reais sobre os imóveis.

• 1 No título aquisitivo, a instituição administradora fará constar as restrições enumeradas nos incisos I a VI e destacará que o bem adquirido constitui patrimônio do Fundo de Investimento Imobiliário.
• 2 No registro de imóveis serão averbadas as restrições e o destaque referido no parágrafo anterior.
• 3 A instituição administradora fica dispensada da apresentação de certidão negativa de débitos, expedida pelo Instituto Nacional da Seguridade Social, e da Certidão Negativa de Tributos e Contribuições, administrada pela Secretaria da Receita Federal, quando alienar imóveis integrantes do patrimônio do Fundo de Investimento Imobiliário.” (Lei 8.668/93).

Categoria: Contencioso

Em meio a intensos debates da comunidade jurídica sobre as repercussões da Emenda Constitucional 125/22, publicada em 14 de julho deste ano, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) promoveu o seminário “Arguição de Relevância no Recurso Especial”, no dia 27 de setembro.

O objetivo do encontro, realizado em parceria com o Centro de Inovação, Administração e Pesquisa do Judiciário da FGV (CIAPJ) e com o Instituto para Reforma das Relações entre Estado e Empresa (IREE), foi discutir a implementação do novo filtro para a admissibilidade dos recursos direcionados ao STJ.

Nos painéis, que contaram com a participação de ministros, assessores, advogados e outros magistrados, foram abordadas algumas importantes questões teóricas, como a função das cortes superiores no Brasil e no direito comparado. O foco do encontro, porém, foram os aspectos mais práticos da EC 125/22.

Um deles, objeto de grande divergência entre os operadores do direito, refere-se ao momento a partir do qual as partes serão obrigadas a demonstrar o preenchimento do requisito da relevância, sob pena de não ter o seu recurso conhecido. Sobre esse ponto, o ministro Mauro Campbell Marques defendeu que a aplicação da EC 125/22 depende de regulamentação, apesar da posição de alguns tribunais estaduais que já vêm exigindo dos recorrentes a demonstração do requisito da relevância.

Outras questões práticas importantes, como a competência e o quórum mínimo para determinação da relevância, a forma adequada para regulamentar a EC 125/22 e a própria definição do conceito de relevância, também foram abordadas.

Apesar de não ser dada sinalização clara de qual é a tendência de posicionamento da corte, ficou evidente que a experiência do Supremo Tribunal Federal com a repercussão geral para o recurso extraordinário, prevista na EC 45/04, servirá de norte para a implementação do mecanismo da relevância no STJ.

O evento reforça a importância do tema para o STJ e o grande impacto que a EC 125/22 deverá causar na dinâmica dos tribunais e na prática dos advogados. É importante, portanto, acompanhar os novos desdobramentos que, em breve, devem ser estabelecidos pela corte.

Categoria: Societário

Promulgada em 22 de setembro, a Lei 14.451/22 (resultado do Projeto de Lei 1.212/22) altera o Código Civil para reduzir determinados quóruns de deliberação de matérias para sociedades limitadas da seguinte forma:

• Designação de administradores não sócios: antes, o quórum de deliberação era de unanimidade dos sócios enquanto o capital não estivesse integralizado. Após a integralização, o quórum para aprovação era de no mínimo 2/3. Com a nova lei, o quórum passa a ser de 2/3 dos sócios – enquanto o capital não estiver integralização – e de sócios titulares de mais da metade do capital social – após a integralização.

• Modificação do contrato social e incorporação, fusão e dissolução da sociedade ou cessação do estado de liquidação: o quórum que antes era de 3/4 do capital social passa a ser de mais da metade (maioria absoluta do capital social).

Em relação à nomeação dos administradores não sócios, a redução do quórum ocorreu tanto para o cenário de capital integralizado quanto de pendência na integralização. No segundo caso, a redução foi maior para dar mais proteção aos sócios, já que, na pendência de integralização, todos os sócios são responsáveis solidários pelo capital social a integralizar.

De um lado, a mudança certamente facilita e otimiza a tomada de decisões, mas, ao afastar a necessidade de unanimidade dos sócios na pendência da integralização, acaba por sujeitar todos eles ao risco da vontade do novo administrador, em um cenário de responsabilidade solidária pela integralização do capital social.

Quanto às demais matérias, ao extinguir o elevado quórum de 3/4, a mudança parece estar mais alinhada com o princípio majoritário para a tomada de decisões no âmbito das sociedades, conforme previsto no art. 129 da Lei das S.A. e em outros institutos semelhantes, como o condomínio.

Foi mantido o quórum de 3/4 para a instalação da assembleia de sócios (art. 1.074). Com isso, a abertura dos trabalhos depende de quórum superior àquele necessário para a deliberação das matérias – o que cria certa incongruência.

De modo geral, a mudança aproxima mais a sociedade limitada das sociedades anônimas, permitindo maior ingerência e exercício do controle com menor participação no capital social.

A alteração requer atenção dos sócios de sociedades limitadas em relação a seus direitos e à extensão da influência que passam a ter nas deliberações sociais com as novas disposições. Isso certamente poderá impactar a avaliação das participações dos sócios na sociedade em caso de venda ou outras transações, estimular a renegociação de contratos sociais e acordos de cotistas para readequar à vontade dos sócios os quóruns aplicáveis, além de motivar litígios em caso de abusos.

A nova lei tem 30 dias para entrar em vigor a partir da data de sua publicação. No fim de outubro de 2022, portanto, as mudanças já estarão em pleno efeito.

Categoria: Penal Empresarial

Em acórdão recentemente publicado, a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) firmou o entendimento de que o término da personalidade jurídica da sociedade empresarial a partir da sua incorporação se assemelha ao falecimento da pessoa física. In casu, considerou-se que o término da personalidade jurídica extingue a punibilidade por crime ambiental, assim como ocorre quando morre pessoa física.

O caso se refere a uma denúncia oferecida contra empresa agrícola acusada de causar poluição por meio do lançamento de resíduos sólidos (artigo 54, § 2º, inciso V, da Lei 9.605/98). A defesa arguiu que a denúncia carecia de justa causa pois a ré havia sido incorporada por outra empresa e, portanto, a punibilidade da empresa ré teria sido extinta por analogia ao caso de morte de pessoa física. A nova empresa, por outro lado, não poderia se tornar ré na ação penal por absoluta ilegitimidade de partes, já que ela não havia cometido a suposta conduta criminosa.

O juízo de primeiro grau rejeitou os argumentos da defesa e determinou a continuação da persecução penal. Assim, a defesa – por meio da incorporadora – interpôs mandado de segurança no Tribunal de Justiça do Paraná (TJPR), argumentando que a decisão de primeiro grau teria violado direito à ampla defesa e ao devido processo legal, já que não foram sequer analisadas na decisão as teses apresentadas sobre ilegitimidade de parte e extinção da punibilidade pela incorporação.

O TJPR^[1] acolheu os argumentos da defesa e concedeu o mandado de segurança, reconhecendo que houve violação aos direitos em questão. A corte decretou a nulidade do despacho, mas não apreciou a tese de ilegitimidade de parte ou extinção da punibilidade, sob alegação de que essa análise caracterizaria supressão de instância.

Os autos voltaram à primeira instância, onde as teses preliminares de extinção da punibilidade e ilegitimidade ativa foram expressamente rejeitadas. De acordo com a decisão judicial, a incorporação empresarial implica o recebimento tanto do passivo quanto do ativo da empresa incorporada de modo que a responsabilidade por atos praticados subsiste. Do contrário, se poderia abrir espaço para impunidades.

Foi impetrado um novo mandado de segurança, reforçando as teses da defesa e pleiteando a extinção da punibilidade nos termos do artigo 107, inciso I, do Código Penal.

O TJPR^[2] concedeu o mandado de segurança por entender que houve extinção da punibilidade pela incorporação, pois o crime narrado na denúncia correspondia a atividades realizadas dez anos antes da incorporação, e a extinção da pessoa jurídica se equipararia à morte da pessoa física, que extingue a punibilidade por força de lei.

A corte ressalvou, entretanto, que a extinção da responsabilidade se restringe ao âmbito penal, subsistindo as obrigações de caráter cível para a incorporadora.

O Ministério Público então interpôs recurso especial no STJ, alegando que a extinção de punibilidade por morte e o princípio da pessoalidade^[3] da pena seriam exclusivos para pessoas físicas.

Ao julgar o recurso especial^[4], o relator do caso no STJ arguiu os seguintes pontos:

• A não equiparação por analogia do princípio da intransferência da punibilidade para a sociedade incorporadora resultaria em situação de responsabilidade objetiva da incorporadora.
• Pela própria lógica do direito, seria impraticável processar e punir juridicamente um agente que não existe mais para fins do direito brasileiro.
• Deve haver a interpretação analógica do artigo 107, inciso I, do Código Penal, que elenca a morte do agente como causa de extinção da punibilidade, ao caso em questão, já que haveria a interrupção da existência – em termos jurídicos – do sujeito ativo da conduta averiguada.
• O fato de o direito penal permitir que sociedades empresariais sejam imputáveis por crimes ambientais implica que, mesmo havendo especificidades para a sua punição, esses réus devem ter todas as garantias fundamentais asseguradas no âmbito do devido processo penal.
• Seria uma falha da isonomia da legislação penal se os institutos protetivos direcionados aos réus fossem negados às pessoas jurídicas, uma vez que elas também se configuram como sujeitos passivos da persecução penal nessa situação.
• O princípio da pessoalidade da sanção penal deve ser mantido mesmo que existam particularidades relacionadas ao réu, não sendo afastado pelo seu caráter societário. Ainda que se entenda que o intuito original do instituto estava direcionado a pessoas físicas, isso se dá pela impossibilidade histórica de haver referência aos entes morais, devendo haver analogia em favor do réu nessa lacuna. Além disso, não seria razoável o preenchimento dessa omissão em matéria penal pela transmissibilidade do direito civil prevista nos arts. 1.116 do CC e 227 da Lei 6.404/76.
• A responsabilidade penal não se equipara à constituição da obrigação patrimonial, que seria transmitida para a sociedade incorporadora. Essa diferenciação necessária se dá pela natureza e finalidade dos institutos. Enquanto a constituição de obrigações advém da vontade humana em relação ao ordenamento jurídico e pode ser concluída por meio do pagamento, a sanção se dá por uma imposição de obrigação e responsabilidade pelo poder público, sendo necessária a mediação desse para a sua aplicação. As consequências jurídicas também divergem, pois, ao passo que a obrigação afeta o patrimônio pelo adimplemento (espontâneo ou forçado) ou gera a resolução em perdas e danos, a pretensão punitiva implica a aplicação de pena, que pode atingir a liberdade, direitos individuais e a vida do sentenciado, para além de seus bens.

O relator votou então pela manutenção da decisão do TJPR e pelo reconhecimento da incorporação como causa de extinção da punibilidade. Ele foi seguido pela maioria dos ministros que fixaram a extinção da punibilidade pela incorporação, desde que ausentes indícios de fraude na realização da incorporação.

O reconhecimento da extinção da punibilidade, contudo, não foi consenso entre os ministros. Houve também votos divergentes para reformar a decisão do TJPR, com os seguintes argumentos:

• Os tipos penais previstos na Lei 9.605/98, aplicáveis a pessoas jurídicas, institui a responsabilização por meio de obrigações de dar e fazer, que poderiam muito bem ser transmitidas para a incorporadora nas determinações da lei civil.
• A incorporação é apenas uma morte fictícia, já que a incorporada continua viva na empresa subsequente por meio de suas atividades e funções econômicas. A equiparação a uma analogia de “morte” deveria ser reservada aos casos em que há a dissolução e liquidação da empresa, já que haveria a cessação completa de suas atividades.
• A incorporação não pode ser equiparada à morte tanto por uma falta de previsão legislativa quanto pelo fato de que não se trata de uma questão irreversível e definitiva.
• A incorporadora possui meios particulares para a averiguação de procedimentos penais ou administrativos envolvendo a incorporada, não podendo ser extinta a punibilidade em razão do fato de que a operação se deu com ausência de due diligence efetivo ou por cegueira deliberada.
• A extinção da punibilidade por morte não seria cabível nos casos de incorporação em razão de uma divergência de finalidade dos institutos. Enquanto o primeiro se dá pelo impeditivo lógico da punição, o segundo é um ato particular, não podendo isso extinguir a pretensão punitiva.
• A extinção da punibilidade nesses casos esvaziaria a eficácia dos dispositivos penais ambientais, já que, havendo uma possível punição, poderá ser cessada a existência da pessoa jurídica, impedindo sua responsabilização.
• Ainda que se entenda que as pessoas jurídicas têm garantias processuais quando submetidas à persecução penal, devem ser aplicadas apenas aquelas possíveis e o amoldamento do princípio da pessoalidade não é possível.
• Apenas haveria substancial ofensa ao princípio da pessoalidade se um sócio ou diretor dissidentes na decisão que deu ensejo à conduta criminosa também fossem punidos, o que não ocorreu in casu.
• Por comparação com o direito penal espanhol, constata-se que a punição da incorporadora não seria uma transferência da punição de uma pessoa para outra, mas sim a perpetuação da responsabilidade de um ilícito previamente constituído.

Com a fixação do entendimento do STJ pela extinção da punibilidade da pessoa jurídica pela incorporação, estabelece-se uma barreira muito bem delimitada do alcance da punição penal, que fica circunscrita ao agente das condutas imputadas. Com isso, institui-se um freio no expansionismo persecutório que caracteriza o direito penal empresarial.

É necessário salientar, porém, que essa decisão se aplica à responsabilização penal das pessoas jurídicas. Ocorre que eventuais danos ou violações da legislação ambiental podem repercutir em três esferas distintas e independentes: administrativa, cível e penal. Como a tese do STJ se restringe às repercussões penais, é possível que a responsabilização das empresas incorporadas subsista em outras esferas.

O STJ apontou não haver indícios de que a incorporação tivesse ocorrido de forma fraudulenta para isentar a incorporada de responsabilidades penais, mas não detalhou os critérios a serem observados para se identificar uma incorporação fraudulenta.

O tema ainda pode ser analisado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) sob o aspecto de conformidade constitucional, mas, no curto prazo, a tese do STJ poderá influenciar eventuais ações penais em andamento e, inclusive, condenações ainda não transitadas em julgado.

^[1] Decisão proferida em mandado de segurança em 15 de agosto de 2019.

^[2] Decisão proferida em mandado de segurança em 10 de outubro de 2020.

^[3] Trata-se da norma principiológica que dispõe que a pena não pode transcender para além da pessoa a quem foi imputada a conduta tipificada. Encontra-se positivada no artigo 5º, inciso XLV, da Constituição da República.

^[4] STJ, Recurso Especial 1.977.172/PR, 3ª Seção, Rel. Min. Ribeiro Dantas.