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Categoria: Bancário, seguros e financeiro

O Marco Legal das Securitizadoras, instituído pela Lei 14.430/22, definiu os certificados de recebíveis de forma ampla e abrangente admitindo sua utilização em operações de securitização nos mais variados setores da economia, o que permitirá a expansão e consolidação do mercado de crédito de recebíveis no país para além dos setores imobiliário, do agronegócio e financeiro.

Nas hipóteses em que são ofertados publicamente ou admitidos para negociação em mercado regulamentado de valores mobiliários, os certificados de recebíveis são classificados como valores mobiliários, nos termos do artigo 20, § 1º, do Marco Legal das Securitizadoras, o que os encaixa na definição do artigo 2º, IX, da Lei 6.385/76 (Lei do Mercado de Capitais).

Sua distribuição pública no mercado de capitais, portanto, está sujeita ao registro prévio na Comissão de Valores Mobiliários (CVM), conforme dispõe o artigo 19 da Lei do Mercado de Capitais, exceto nas situações em que esse registro seja expressamente dispensado nos termos das normas infralegais expedidas pela CVM, conforme competência delegada à autarquia pelos artigos 8º, I, e 19, § 5º da lei.

No âmbito infralegal, as emissões e ofertas para distribuição pública de valores mobiliários são disciplinadas pela CVM na Instrução CVM 400/03, que regula as ofertas públicas de distribuição de valores mobiliários nos mercados primário ou secundário e visa assegurar a proteção dos investidores e a integridade do mercado de capitais.

A Instrução CVM 400/03 exige que toda oferta pública de distribuição de valores mobiliários nos mercados primário e secundário, no território brasileiro, dirigida a pessoas naturais, jurídicas, fundo ou universalidade de direitos, residentes, domiciliados ou constituídos no Brasil, seja previamente submetida a registro na CVM. Esse é um processo relativamente moroso e custoso pela necessidade de elaboração, revisão e levantamento de diversos documentos que são submetidos à revisão e aprovação da CVM por meio de muitos protocolos.

Para facilitar o acesso dos emissores ao mercado de capitais e reduzir o tempo e os custos das emissões públicas, o mercado de capitais também conta com a Instrução CVM 476/09, que dispensa automaticamente de registro as ofertas públicas direcionadas a um número restrito de investidores profissionais, conforme definidos no artigo 11 da Resolução CVM 30/21.

Além disso, essa regulação permite que os valores mobiliários ofertados sejam negociados no mercado secundário, ainda que seu emissor não seja registrado na CVM. Para isso, a negociação deve ser restrita a investidores qualificados, conforme definidos no artigo 12 da Resolução CVM 30/21. O regulador parte do pressuposto de que esses investidores têm conhecimentos suficientes para avaliar os riscos dos valores mobiliários ofertados e, desse modo, não seria necessária uma revisão prévia da documentação pela CVM.

Nesse sentido, a conhecida oferta pública com esforços restritos de distribuição, realizada nos termos da Instrução CVM 476/09, é amplamente utilizada no mercado de capitais. A regulação, porém, pelo seu caráter excepcional, tem um rol taxativo de valores mobiliários cuja oferta pública restrita a um grupo de investidores profissionais pode ser dispensada de registro prévio na CVM. Como os certificados de recebíveis foram criados recentemente pelo Marco Legal das Securitizadoras, eles não estão incluídos na lista.

Diante dessa situação, em 18 de agosto de 2022, a CVM, de forma acertada, editou a Resolução 165 que equiparou os certificados de recebíveis aos Certificados de Recebíveis Imobiliários e Certificados de Recebíveis do Agronegócio para fins de aplicação da Instrução CVM 476/09.

Essa medida, que entra em vigor em 1º de setembro de 2022, permitirá que os certificados de recebíveis possam ter dispensa automática de registro na CVM quando ofertados publicamente a um número restrito de investidores profissionais. A resolução, assim, possibilita que emissores de certificados de recebíveis tenham acesso facilitado ao mercado de capitais, o que contribui para o desenvolvimento do mercado de securitização e oferece potenciais benefícios pela expansão desse instrumento de financiamento privado para diversos setores econômicos.

A equiparação valerá somente até a entrada em vigor da Resolução CVM 160, que, a partir de 2 de janeiro de 2023, inaugurará um novo arcabouço regulatório para as ofertas públicas de valores mobiliários, substituindo e revogando as instruções CVM 400 e 476, com diversas alterações nos processos de registro de ofertas públicas na autarquia.

A partir de 2023, as ofertas públicas que atualmente são automaticamente dispensadas de registro nos termos da Instrução CVM 476 passarão a ser registradas de forma automática na autarquia, por meio do protocolo de determinados documentos, mas sem a necessidade de análise prévia.

Nesse novo cenário, os certificados de recebíveis estão devidamente abarcados pela Resolução CVM 160, a qual inclui esses certificados ao utilizar uma linguagem mais ampla – “títulos de securitização emitidos por companhias securitizadoras registradas na CVM”. Dessa forma, as ofertas públicas desses valores mobiliários poderão ser submetidas à CVM por meio do rito de registro automático de distribuição, desde que cumpridas as demais exigências aplicáveis.

A Resolução CVM 165, recém-editada, atende, portanto, à necessidade do mercado e amplia o alcance da Instrução CVM 476 para admitir que os certificados de recebíveis recentemente criados pelo Marco Legal das Securitizadoras possam ser ofertados publicamente, com dispensa automática de registro, para grupos restritos de investidores profissionais.

Categoria: Infraestrutura e Energia

Entre as diversas medidas adotadas após os desastres ocorridos em 2015 e 2019 nas cidades de Mariana e Brumadinho, em Minas Gerais, o Congresso Nacional decretou, ainda em 2020, a Lei 14.066, que alterou a Política Nacional de Segurança de Barragens e o Código de Mineração, impondo novas obrigações aos mineradores e dando mais destaque à responsabilidade ambiental na atividade minerária.

Para regulamentar as alterações da lei, o Decreto 10.965/22, publicado no início deste ano, modificou também as regras de sanção e multas instituídas pelo Regulamento do Código de Mineração (Decreto 9.406/18).

Essas mudanças, a exemplo de outras já refletidas na legislação ambiental aplicável à atividade, resultam, em grande parte, da percepção de que uma parte dos mineradores historicamente ignoravam as regras impostas por considerarem baixo o valor das multas aplicáveis até pouco tempo atrás e por causa da fiscalização reduzida.

Uma das alterações mais expressivas trazidas pelo Decreto 10.965/22 compreende a revisão das infrações administrativas e multas aplicáveis que deverão entrar em vigor a partir de agosto de 2022. No regramento anterior, o não cumprimento pelo infrator da maioria das obrigações implicava em advertência e/ou multas que variavam de R$ 300 a R$ 3 mil. Apenas em casos extremos resultavam na caducidade do título.

As multas agora deverão ser aplicadas de forma mais severa com valores que variam de R$ 2 mil a R$ 1 bilhão. Em caso de descumprimento das obrigações, além das penalidades de advertência, multa e/ou caducidade do título, conforme a gravidade da infração, o regulamento prevê a possibilidade de apreensão de bens, minérios e equipamentos ou a suspensão temporária – total ou parcial – das atividades.

Com o novo decreto, as multas e sanções a serem aplicadas levam em conta não apenas a natureza e gravidade dos danos causados pela infração cometida e as circunstâncias agravantes e atenuantes – como os atos reincidentes. Elas passam a considerar também um elemento subjetivo muito discutível: a capacidade econômica do infrator.

Sem descartar a aplicação de multa em dobro nas hipóteses de reincidência do infrator, outras duas novas sanções chamam atenção. Elas se aplicam à:

• prática de atividades de lavra, beneficiamento ou armazenamento de minérios ou rejeitos que resultem em graves danos à população e ao meio ambiente; e
• degradação ao patrimônio público e de seus recursos hídricos e ambientais em virtude de vazamento ou rompimento de barragem de mineração.

Essas infrações agora podem resultar, em última instância, na caducidade do direito minerário, sem prejuízo à imposição de multas e à responsabilização civil e penal do minerador infrator.

Causar danos e prejuízos a terceiros devido à prática de lavra garimpeira e deixar de apresentar à Agência Nacional de Mineração relatório das atividades realizadas anualmente no prazo estabelecido também foram incluídas no rol de infrações administrativas. Fica nítida, assim, a preocupação do legislador em coibir as condutas do infrator que possam degradar e impactar o meio ambiente.

Os parâmetros, critérios e procedimentos para a imposição das penalidades acima mencionadas aos agentes do setor de mineração serão ainda regulamentados por meio de resolução a ser editada pela Agência Nacional de Mineração até agosto de 2022.

Como primeiro passo, foi incluída de forma prioritária na última agenda regulatória aprovada pela Agência Nacional de Mineração a previsão de regulamentar o processo administrativo sancionador da agência.

Além dessas mudanças, com objetivo de gerar maior conscientização e responsabilização dos mineradores, o decreto regulamentou certas obrigações para o exercício da atividade mineradora que abrangem mais do que a recuperação, mitigação e compensação dos impactos ambientais decorrentes da atividade de mineração.

Torna-se obrigatório atuar para a prevenção de outros impactos, incluídos aqueles relativos ao bem-estar das comunidades envolvidas ou de alguma forma impactadas pelas atividades de pesquisa, lavra, beneficiamento, transporte, comercialização dos minérios ou pelo aproveitamento ou armazenamento de estéreis e rejeitos.

Em linha com as melhores práticas internacionais, ficou expressa a responsabilidade pelo bem-estar das comunidades da região no entorno da mina e pela preservação da saúde e segurança daqueles que estão diretamente relacionados às atividades de mineração.

Visando à prevenção de desastres ambientais, o minerador deve elaborar e implantar um plano de contingência,^[1] além de ter a obrigação de recuperar as áreas que vierem a ser de alguma forma degradadas em decorrência de suas atividades.

A recuperação das áreas via fechamento de mina e descomissionamento das instalações – inclusive quaisquer barragens ou infraestruturas semelhantes – passa a incluir a obrigação de se criar uma destinação para uso futuro da área.

Também será necessário fazer o monitoramento dos sistemas de disposição de rejeitos e estéreis para acompanhamento da estabilidade geotécnica das áreas mineradas, conforme o plano de fechamento específico aprovado pelas autoridades competentes – que incluem a Agência Nacional de Mineração (ANM) e o órgão ambiental responsável pelo licenciamento da mina.

Diante de todas essas alterações, do endurecimento das normas relacionadas à proteção do meio ambiente, saúde e segurança no setor minerário e da necessidade de planejamento adequado desde o início das atividades minerárias até o fechamento de mina, fica cada vez mais clara a importância de o minerador estar atento e atualizado em relação às suas responsabilidades. Além de monitorar, de forma diligente, suas atividades para mitigar potenciais riscos.

^[1] Plano de contingência que deverá ser integrado ao Plano de Contingência de Proteção e Defesa Civil do Município, quando houver, conforme art. 5º, § 2º do Decreto 10.965/22.

Categoria: Contencioso

As ferramentas de reconhecimento facial tem sido cada vez mais utilizadas e passaram a gerar preocupações sobre as consequências e possíveis danos causados aos usuários. Neste episódio, Juliana Abrusio, sócia de Direito Digital e proteção de dados, e Sávio Andrade, advogado do Contencioso, conversam com Alexandre Silva, professor e pesquisador da FGV, sobre as formas de mitigar e evitar os danos trazidos por essa tecnologia. Confira!

Categoria: Mercado de capitais

Durante vários anos e por diversas vezes, discutiu-se não apenas na esfera doutrinária, mas também na esfera administrativa da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) sobre a natureza do conflito de interesses e a consequente vedação do direito a voto – se a proibição é absoluta (teoria formal) ou se é necessário analisar o mérito da decisão (teoria material ou substancial). Ao longo dos anos, temos visto o entendimento da CVM variar ora pelo entendimento do conflito formal, ora pelo conflito material. Até agora, vigorava o entendimento pelo conflito formal.

No dia 16 de agosto, novamente, a análise de processo administrativo avaliado pelo colegiado da CVM trouxe o tema à discussão, mas com maioria já formada, o que muda o entendimento até então vigente.

Como a última mudança de posição da CVM ocorreu em 2010, é preciso recapitular toda a discussão e o agitado histórico de decisões, mas não sem antes voltarmos ao dispositivo legal gerador das diferentes interpretações.

O artigo 115 da Lei 6.404/76 (Lei das S.A.) trata como abusivo e veda o voto exercido com a finalidade de causar dano à companhia ou a outros acionistas; ou aquele mediante o qual o acionista visa à obtenção de vantagem a que não faz jus e de que resulte ou possa resultar prejuízo para a companhia ou para os outros acionistas. Na prática, diversas situações podem caracterizar o abuso no direito de voto.

Embora o voto constitua um direito do acionista, não pode ser exercido com uma finalidade diferente do interesse da sociedade, daí o exercício do voto dessa maneira ser considerado abusivo.

O abuso no direito de voto pode ser praticado tanto pelo acionista controlador como pelo acionista minoritário porque a Lei das S.A. não faz distinção ao tratar do voto abusivo, aplicando-se a norma a qualquer acionista que exerça o direito de voto, em qualquer espécie de assembleia geral.

O voto exercido com o fim de causar dano à companhia busca unicamente prejudicar os demais acionistas.

Também se considera abusivo o voto mediante o qual o acionista visa a obter, para si ou para outrem, vantagem a que não faz jus e de que resulte ou possa resultar prejuízo para a companhia ou para os outros acionistas. Nessa hipótese, o voto é contrário ao interesse social e ainda busca a obtenção de vantagem individual ilegítima.

Mas o referido artigo da Lei das S.A., no § 1°, também estabelece três hipóteses de deliberação em que o acionista está proibido de votar e nas quais há uma vedação absoluta, pois presume-se a existência de um conflito de interesses formal entre o acionista e a companhia:

• a aprovação do laudo de avaliação de bens com que concorrer para a formação do capital social;
• a aprovação das suas contas como administrador; e
• a que possa beneficiá-lo de modo particular.

O artigo 115 também menciona uma hipótese de impedimento de voto quando há interesse conflitante com o da companhia, justamente o objeto da análise pelo colegiado da CVM que trazemos neste artigo e discutiremos mais adiante.

A análise, inclusive, em dado momento, vai além e menciona a situação de benefício particular como parte da mesma teoria materialista, e não como caso de conflito formal. Mas essa é uma polêmica que vale um artigo próprio.

A norma do parágrafo 1º do artigo 115 da Lei das S.A. é taxativa e não permite interpretações que ampliem a vedação, dado que o direito de voto é considerado direito essencial do acionista e é também essencial para a deliberação tomada em assembleia, em que o interesse social se manifesta. Por essa razão, a vedação ao exercício desse direito deve ser restrita aos motivos expressamente previstos na Lei das S.A.

Nas três hipóteses de que trata o parágrafo 1º, o voto do acionista é vedado, muito embora a proibição de voto não o impeça de comparecer à assembleia e discutir as matérias postas para deliberação. O impedimento é de voto, não de comparecimento e manifestação de opinião sobre as matérias da ordem do dia, até porque as ações do acionista impedido perfazem quórum necessário à instalação da assembleia, sendo diferente do quórum de deliberação.

A primeira hipótese de proibição do voto é relacionada à aprovação do laudo de avaliação de bens do acionista a serem aportados para o capital social. Há uma presunção absoluta de que o acionista, nesse caso, não tem isenção para votar, quer na escolha dos peritos, quer no laudo por eles elaborado. Nessa situação, a vedação efetivamente impede o acionista de aprovar laudo que possa supervalorizar os seus bens. Como a vedação é absoluta, é irrelevante a intenção do acionista ou o conteúdo do seu voto.

A segunda hipótese de impedimento, prevista no parágrafo 1°, refere-se à aprovação das contas, quando o acionista também é administrador da companhia. A Lei das S.A., igualmente, veda que, nessa hipótese, os administradores votem como acionistas ou procuradores (artigo 134, § 1°). A vedação aqui também é absoluta, dado que ninguém pode julgar em causa própria. Como o acionista não pode separar os dois papéis que desempenha, a Lei das S.A. o impede de votar.

A terceira hipótese de impedimento absoluto de voto é a que ocorre quando a deliberação puder beneficiar o acionista de modo particular, expressão idêntica à utilizada na lei de 1940,^[1] o que mantém as dúvidas sobre o que seriam “benefícios particulares”, assim como sua distinção do “interesse conflitante”, dada a imprecisão dos conceitos. E, nessa situação, como já mencionado, a nova decisão da CVM coloca em dúvida se seria mesmo caso de impedimento absoluto, muito embora o parágrafo 4º do artigo 115 cite como anulável apenas o voto conflitante com os interesses da companhia.

O benefício particular existe em função de deliberações da assembleia geral que acarretem uma vantagem exclusiva para determinado acionista, que não aproveita aos demais detentores de ações de emissão da companhia.

No entanto, há (ainda) uma grande controvérsia sobre a extensão do conceito de “benefício particular”: se ele somente ficaria caracterizado em virtude de vantagens atribuídas ao acionista em sua condição de sócio da companhia ou se ele também incidiria nos casos de vantagens que não decorram da relação societária propriamente dita ou que não se relacionem diretamente com a deliberação a ser tomada.

De acordo com parte da doutrina, somente constitui benefício particular a vantagem lícita conferida a acionistas determinados em sua condição de acionistas, a qual excepcione o princípio da igualdade entre os sócios.^[2] Ou seja, a caracterização de benefício particular pressupõe a concessão de uma vantagem de natureza societária a determinado acionista.^[3] De acordo com esse entendimento, o que a lei pretende evitar é a quebra da relação de igualdade entre os acionistas, impedindo que um deles decida atribuir a si próprio, por meio de seu voto, uma vantagem, ainda que legítima, no âmbito das relações societárias.

Em suas manifestações mais recentes sobre a matéria, a CVM entendeu que o benefício particular também abrangeria vantagens não vinculadas à relação societária, como as decorrentes de contratos firmados entre o acionista e a companhia.^[4]

Apesar da controvérsia acima exposta, podemos afirmar que o benefício particular está presente quando a deliberação puder acarretar uma vantagem exclusiva para determinado acionista, que não seja extensível aos demais acionistas da companhia.

Nas três^[5] hipóteses mencionadas, o acionista não poderia votar, independentemente da sua intenção ou do mérito da deliberação. Caso manifeste o seu voto, o presidente da mesa não o computará. A deliberação da assembleia, tomada com o exercício desse voto, quando necessário para formar a maioria, será anulável. A deliberação tomada com voto proibido pode ser anulada, mesmo que não ocorra dano à companhia.^[6]

Agora chegamos à questão do conflito de interesses, objeto da análise em curso e da mudança de posicionamento da CVM: como dissemos, a parte final do § 1º também se refere à vedação de voto quando o acionista tiver interesse conflitante com o da companhia, o que gerou toda a discussão doutrinária e na esfera administrativa da CVM sobre a natureza da proibição, se seria uma proibição absoluta, como ocorre nas demais hipóteses, ou se seria necessário analisar o mérito da decisão em cada caso concreto.

As situações de conflito de interesses decorrem, em regra, da existência de uma relação jurídica envolvendo, de um lado, o acionista e, de outro, a companhia. Nessas situações, configura-se conflito quando o interesse do acionista é incompatível com o interesse social, não podendo um deles ser atendido sem prejudicar o outro.

Para alguns autores, as hipóteses de conflito de interesses deveriam ser analisadas sob um critério meramente formal, segundo o qual o acionista estaria proibido de intervir em qualquer deliberação em que ele tenha interesse potencialmente conflitante com a companhia, independentemente do mérito da decisão ou das circunstâncias de fato em que ela foi adotada.^[7] A violação dessa proibição acarretaria a nulidade da deliberação, ainda que o voto proferido pelo acionista não tenha causado prejuízos à companhia.

Para essa corrente, o conflito formal de interesses existe em todo negócio jurídico bilateral em que o acionista e a companhia são partes contratantes. O negócio bilateral, por si só, já implica a existência de interesses diversos entre as partes. Assim, sempre haverá conflito formal, ainda que o negócio jurídico acarrete benefícios equitativos para a companhia e seu acionista.^[8]

Para outros autores, porém, a lei societária regula as situações de conflito de interesses sob o enfoque substancial.^[9] Dessa forma, a eventual ilegalidade da interferência do acionista nas deliberações em que ele esteja em situação de potencial conflito de interesses com a companhia constitui uma questão fática, a ser apreciada a posteriori, com base na análise do mérito da decisão, de acordo com as circunstâncias concretas de cada caso.

O conflito substancial (ou material) somente fica caracterizado quando o voto é utilizado com desvio de finalidade, para promover interesses do acionista incompatíveis com o interesse social. Nessas hipóteses, é ilícito o voto do acionista, uma vez que ele está sacrificando o interesse social em favor de seu próprio interesse.

Tratando-se de uma proibição absoluta, o conflito de interesses seria formal, verificado antes mesmo de o voto ser proferido, pela simples posição ocupada pelo acionista e a companhia em determinada relação jurídica. Por outro lado, entendendo-se ser necessário analisar o mérito da deliberação, o conflito seria de natureza substancial (ou material).^[10]

Vejamos o histórico das alterações de posicionamento da CVM a respeito do tema: em processo de 2001, o entendimento foi de que haveria vedação absoluta para participação do acionista na deliberação em que estivesse em situação de interesse potencialmente conflitante com a companhia, considerando-se, portanto, que se tratava de uma hipótese de conflito formal de interesses.^[11]

Com efeito, no Inquérito Administrativo TA RJ 2001/4977, a dir. rel. Norma Parente se manifestou no sentido de que o conflito seria formal, ao decidir que: “Na presente hipótese, é inquestionável, a meu ver, que o benefício do controlador decorre do próprio contrato por figurar ele nos dois lados, razão pela qual deveria abster-se de votar independentemente de o contrato ser ou não equitativo. Trata-se de negociação consigo próprio. Ao referir-se a deliberações que puderem beneficiar o acionista, a lei não pressupõe que o acionista está contratando com a companhia contra o interesse social. Por outro lado, o conflito de interesses não pressupõe que os interesses sejam opostos mas que o acionista tenha duplo interesse. O conflito de interesses, na verdade, se estabelece na medida em que o acionista não apenas tem interesse direto no negócio da companhia mas também interesse próprio no negócio que independe de sua condição de acionista por figurar na contraparte do negócio. Não precisa o conflito ser divergente ou oposto ou que haja vantagem para um e prejuízo para outro. A lei emprega a palavra conflito em sentido lato abrangendo qualquer situação em que o acionista estiver negociando com a sociedade.”

Em 2002, o colegiado da CVM entendeu de forma diferente e sua manifestação foi de que o artigo 115 da Lei das S.A. disciplina as situações de conflito de interesses a partir de uma análise substancial, em que não há vedação absoluta à participação do acionista nas deliberações da assembleia geral, devendo ser verificado se a decisão efetivamente causa prejuízos à companhia.^[12]

Nesse sentido, no Inquérito Administrativo n° TA RJ 2002/1153, por meio do voto vencedor do dir. Luiz Antonio Sampaio Campos, firmou-se o entendimento de que o conflito de interesses seria substancial (material): “A linha que afinal veio a prevalecer para a hipótese de conflito de interesse, como ficará demonstrado abaixo, foi aquela para o qual o conflito de interesse deveria ser apreciado no caso concreto e específico, de forma substancial e não formal, e a meu ver é aquela que melhor defende os valores da sociedade e se integra no sistema do anonimato. Esse entendimento, conforme já tive a oportunidade de expor, é majoritário tanto no Brasil quanto fora dele, sendo mesmo raro quem sustente o contrário, notadamente no Brasil. (...) No Brasil, o assunto também não ficou esquecido. A opinião sempre foi no sentido de que o conflito de interesses seria uma questão de fato, a ser examinada caso a caso, e que o conflito precisaria resultar evidente, colidente, estridente, inconciliável.”

No mesmo sentido foi o julgamento do Processo Administrativo CVM RJ 2004/5494. Já o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional – CRFSN, no acórdão 4706/04, entendeu que o conflito seria formal, pois, ao analisar o § 1° do art. 115 da Lei das S.A., concluiu que: “A interpretação mais adequada para a parte final do dispositivo em tela – que trata do benefício particular ou interesse conflitante deve ser a que conclui que o voto do acionista que se considerar em conflito é vedado a priori, mas apenas no caso de esse acionista votante, em seu juízo de valor, se verificar na situação de conflito. (...) A questão fulcral é que, havendo, como havia, interesse da coligada externa e indiretamente de sua controlada e ora apelante na celebração do contrato, essa deveria ter se abstido de votar, com o que teria evitado a materialização do conflito.”

Em nova mudança de posição, em 2010, o colegiado da CVM voltou a entender, em resposta a consulta formulada por companhia aberta, que o artigo 115, §1º, da Lei das S.A. trata de hipótese de conflito formal de interesses, estando o acionista proibido de votar, de forma absoluta, em qualquer deliberação em que tenha interesse potencialmente conflitante com a companhia.^[13]

De fato, na decisão do Processo Administrativo CVM RJ 2009/13179, em que foi relator o diretor Alexsandro Broedel Lopes, a autarquia voltou a se manifestar no sentido de que o conflito seria formal. Nesse julgamento foi vencido o dir. Eli Loria, que entendeu que o conflito de interesses só pode ser verificado após a realização da assembleia e mediante prova do prejuízo ocasionado à companhia. Aqui, o conflito formal foi utilizado a despeito da tentativa de mitigá-lo, com a criação de comitê especial independente nos termos do disposto no Parecer 35, criado para as situações de operações de reorganização societária em que sociedades controladora e controlada estejam envolvidas, representando “uma única vontade”.

Nessa decisão, a CVM apontou ainda a possibilidade de se adotar uma alternativa menos rígida, que mitigasse o excessivo rigor dos defensores da corrente formal, de acordo com a qual as hipóteses de conflito de interesses podem ser divididas em dois grupos distintos:

• aquelas em que o conflito seja evidente e transpareça a priori, nas quais o impedimento de voto deve vigorar sumariamente; e
• aquelas em que o conflito não seja evidente, em relação às quais a proibição do voto deverá ser justificada caso venha a ser invocada por outros acionistas.^[14]

Em 2015, o colegiado reafirmou a teoria formal no caso Eletrobrás, ao decidir contrariamente ao voto da União na deliberação pela renovação das concessões de geração e transmissão de energia elétrica das controladas da Eletrobrás, muito embora essa decisão tenha sido posteriormente reformada pelo CRFSN mediante voto de qualidade da presidente do órgão.

A mesma posição, pela teoria formalista, foi confirmada em novo caso avaliado em 2020, em que o colegiado, reformando a decisão da área técnica, permitiu o voto dos acionistas da Linx S.A. na operação de incorporação STNE Part. S.A., por entender que não haveria conflito de interesses ou benefício particular na situação.

Nesse caso, dois diretores afirmaram, inclusive, que não teria havido benefício particular, porque não havia quebra da isonomia de tratamento nem relação direta com a deliberação, assim como não haveria “flagrante contraposição dos interesses dos recorrentes e o interesse social”, não configurando conflito capaz de impedir o voto dos acionistas da Linx S.A.

No processo administrativo sancionador cujo julgamento foi iniciado na sessão do colegiado em 16 de agosto de 2022 (processo 19957.003175/2020-50), o colegiado concluiu que deveria ser adotada a teoria materialista de conflito de interesses, alterando seu posicionamento, dada “a análise histórica somada aos princípios majoritário e presunção de boa-fé e fortalecimento dos meios de tutela reparatória dos direitos dos acionistas minoritários no mercado de capitais brasileiro não se coaduna com a adoção de uma análise formal no tocante ao impedimento de voto por acionistas nas hipóteses ora analisadas do parágrafo 1º do art.115 da LSA”.

Essa parecia já ser uma tendência, não apenas pela tentativa de mitigar a teoria formal (apesar de mantê-la) em 2010, mas porque também, em 2021, em um caso da Cyrela – FII Grand Plaza, “fundamentos da teoria material de conflito de interesses” já haviam sido utilizados para permitir o voto de uma cotista majoritária de um fundo de investimentos em deliberação tomada em assembleia de cotistas sobre a cisão de fundo de investimento, muito embora tendo se confirmado ainda a teoria formal, como dissemos acima.

Na realidade, não havia uma jurisprudência pacífica sobre o tema que ora se posicionava pela teoria formal, ora pela material.

Resta aguardamos se a decisão do colegiado encaminhando a alteração do posicionamento se concretizará e, caso positivo, até quando prevalecerá.

^[1] O art. 82 do Decreto-Lei 2.627/40 assim dispunha: ”o acionista não pode votar nas deliberações da assembleia geral relativas ao laudo de avaliação dos bens com que concorrer para a formação do capital social, nem nas que venham a beneficiá-lo de modo particular”. Já o art. 95 do mesmo diploma legal dispunha que: “responderá por perdas e danos o acionista que tendo em uma operação interesses contrários ao da sociedade, votar deliberação que determine com o seu voto a maioria necessária“. EGBERTO LACERDA TEIXEIRA. Das Sociedades por Quotas de Responsabilidade Limitada – atualizado de acordo com o Novo Código Civil, atualizadores Syllas Tozzini e Renato Berger. 2ª edição, São Paulo: Quartier Latin, 2007, p. 176, critica a sua redação, observando que: “Teria o legislador, a nosso ver, andado mais acertadamente não apadrinhando a distinção sutil e perigosa entre ‘benefício particular’ e ‘interesses contrários aos da sociedade’ porque na verdade os dois vícios podem facilmente confundir-se, modalidades que são do ‘auto-contrato’ ou ’contrato consigo mesmo’”.   

^[2] ERASMO VALLADÃO AZEVEDO E NOVAES FRANÇA. Temas de Direito Societário, Falimentar e Teoria da Empresa. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 576/577

^[3] Voto proferido pelo Diretor Luiz Antonio de Sampaio Campos em decisão do Colegiado da CVM no Processo Administrativo CVM TA/RJ2001/4977.

^[4] Decisão do Colegiado da CVM no Processo CVM RJ 2009/13179 e no Processo CVM RJ 2009/5811.

^[5] Ressalvada a menção feita no PAS 19957.003175/2020-50 como aqui referido.

^[6] JOSÉ ALEXANDRE TAVARES GUERREIRO, “Conflitos de Interesse entre Sociedade Controladora e Controlada e entre Coligadas, no Exercício do Voto em Assembleias Gerais e Reuniões Sociais”, Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, v. 51, julho-setembro, 1983, p. 29-32.

^[7] MODESTO CARVALHOSA. Comentários à Lei de Sociedades Anônimas, São Paulo: Saraiva, 2003, vol. 2, pp. 464/465; NORMA PARENTE. “O Acionista em Conflito de Interesses”. In: Direito Empresarial (Aspectos Atuais de Direito Empresarial Brasileiro e Comparado). Ecio Perin Junior, Daniel Kalansky e Luis Peyser (Coord.). São Paulo: Método, p. 3229 e segs.

^[8] NELSON EIZIRIK. Temas de Direito Societário. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p.72.

^[9] NELSON EIZIRIK. A Lei das S/A Comentada. São Paulo: Quartier Latin, 2011, vol. I, pp. 662/663. No mesmo sentido: ERASMO VALADÃO AZEVEDO E NOVAES FRANÇA. Conflito de Interesses nas Assembléias de S.A. São Paulo: Malheiros, 1993, p. 89. LUIZ GASTÃO PAES DE BARROS LEÃES. Estudos e Pareceres sobre Sociedades Anônimas. São Paulo: RT, 1989, p. 25; TRAJANO DE MIRANDA VALVERDE. Sociedades por Ações. Rio de Janeiro: Forense, 1959, p. 26.

^[10] Entendendo que se trata de conflito de interesses formal: MODESTO CARVALHOSA. Comentários à Lei de Sociedades Anônimas. v. 2 ..., p. 470; NORMA PARENTE, conforme voto manifestado no Inquérito Administrativo CVM TA RJ 2001/4977, j. em 19.12.2001, e artigo publicado em Direito Empresarial: Aspectos Atuais de Direito Empresarial Brasileiro e Comparado. São Paulo: Método, 2005, p. 329-343. Considerando que se trata de conflito substancial: LUIZ GASTÃO PAES DE BARROS LEÃES, “Conflito de Interesses”. In: Estudos e Pareceres sobre Sociedades Anônimas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1989, p. 25-26; FABIO KONDER COMPARATO, “Controle Conjunto, Abuso no Exercício do Voto Acionário e Alienação Indireta de Controle Empresarial”. In: Direito Empresarial: Estudos e Pareceres. São Paulo: Saraiva, 1990, p. 91; ERASMO VALLADÃO AZEVEDO E NOVAES FRANÇA, “Conflito de Interesses: Formal ou Substancial? Nova Decisão da CVM sobre a Questão”; Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro. São Paulo: Ed. Malheiros, v. 128, outubro-dezembro, 2002, p. 259; TRAJANO DE MIRANDA VALVERDE. Sociedades por Ações ... v. II, p. 116 e 315; CARLOS FULGÊNCIO DA CUNHA PEIXOTO. Sociedades por Ações. v. 3, São Paulo: Saraiva, 1972, p. 81; EGBERTO LACERDA TEIXEIRA e JOSÉ ALEXANDRE TAVARES GUERREIRO. Das Sociedades Anônimas no Direito Brasileiro. v. 1, São Paulo: José Bushatsky, 1979, p. 278; PEDRO A. BATISTA MARTINS, “Responsabilidade de Acionista Controlador – Considerações Doutrinária e Jurisprudencial”, Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, v. 27, janeiro-março, 2005, p. 58-63. Sobre esse assunto, ver, também, LUIZA RANGEL DE MORAES, “A Jurisprudência no Tocante aos Conflitos de Interesse no Exercício do Voto em Sociedades Anônimas”, Revista de Direito Bancário, do Mercado de Capitais e Arbitragem. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, v. 11, janeiro-março, 2001, p. 281-288; e JAIRO SADDI, “Conflitos de Interesse no Mercado de Capitais”. In: Rodrigo R. Monteiro de Castro e Leandro Santos de Aragão (Coord.). Sociedade Anônima – 30 Anos da Lei 6.404/76. São Paulo: Quartier Latin, 2007, p. 344-346. A controvérsia foi resumida na matéria “Um Conflito de Interesses Formal Basta para Impedir o Acionista ou o Conselheiro de Votar?”, na Seção Antítese, Revista Capital Aberto. nº 89, janeiro, 2011, p. 30-31.

^[11] Inquérito Administrativo CVM 2001/4977.

^[12] Inquérito Administrativo CVM TA-RJ 2002/1153

^[13] Decisão do Colegiado da CVM no Processo RJ2009/13179.

^[14] A propósito, vale transcrever o seguinte trecho do voto do diretor Alexsandro Broedel: “59. O texto acima transpõe a ideia de que haverá, nos casos de conflitos de interesses, duas situações distintas: (i) uma em que tal conflito transpareça a priori, quando, então, o impedimento de voto deve vigorar sumariamente; (ii) outra em que esse conflito não seja tão evidente, sendo possível, obviamente, considerar-se a proibição do voto, a qual, porém, deverá ser justificada, ao ser invocada por outros acionistas.(...) 62. Compartilho integralmente com a forma de interpretação do artigo 115, parágrafo 1º, proposta por Comparato. Entendo que o conflito de interesses pode ser verificado tanto a priori, nos casos em que possa ser facilmente evidenciado, quanto a posteriori, nas situações em que não transpareça de maneira reluzente”.

Categoria: Tributário

É diretriz fundamental do Código Tributário Nacional que os tributos não se destinam a punir qualquer ato ilícito:

“Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.”

Os tributos, portanto, não podem servir de instrumento para penalizar aqueles que infringem as leis. As taxas, como espécie de tributo, se incluem nessa regra.

Causou, assim, surpresa a recente decisão do plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) nas ações diretas de inconstitucionalidade ADI 4.785, ADI 4.786 e ADI 4.787.

Neste breve artigo, trataremos apenas da possibilidade de se justificar, com base em incidentes ocorridos em determinado segmento econômico, a cobrança de taxas sem equivalência com o custo (ainda que estimado/aproximado) do serviço a ser custeado.

Isso porque, há não mais que três anos, o mesmo plenário do Supremo Tribunal Federal deliberou sobre a impossibilidade de as taxas pelo poder de polícia serem cobradas em patamares superiores ao custo do serviço estatal a ser remunerado.

Naquela ocasião, quando tivemos a oportunidade de representar a entidade autora da ação, mais especificamente no julgamento da ADI 6.211/AP, o plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu que a arrecadação decorrente das taxas pelo poder de polícia não pode ser desconectada do custo da atividade estatal a ser custeada.

Sobre esse julgamento, o próprio site do Supremo Tribunal Federal noticiou:

“O Supremo Tribunal Federal (STF) declarou inconstitucionais dispositivos da Lei estadual 2.388/2018 do Amapá, que instituiu taxa sobre atividade de exploração e aproveitamento de recursos hídricos (TFRH). Por maioria de votos, o Plenário, na sessão desta quarta-feira (4), julgou procedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 6211, ajuizada pela Associação Brasileira dos Produtores Independentes de Energia Elétrica.

Contraprestação

Prevaleceu no julgamento o voto do relator, ministro Marco Aurélio. Segundo ele, a taxa, ao contrário do imposto, tem caráter contraprestacional, ou seja, deve estar atrelada à execução efetiva ou potencial de um serviço público específico ou, como no caso, ao exercício regular do poder de polícia. Na base de cálculo da taxa, deve-se observar, portanto, correlação entre custos e benefícios, em observância ao princípio da proporcionalidade.

Para o ministro, no caso do Amapá, em que a taxa é calculada em função do volume dos recursos hídricos empregados pelo contribuinte, os dados evidenciam a ausência de proporcionalidade entre o custo da atividade estatal que justifica a taxa e o valor a ser despendido pelos particulares em benefício do ente público. O montante arrecadado, afirmou, é dez vezes superior ao orçamento anual da secretaria de gestão do meio ambiente do estado. ‘Nada justifica uma taxa cuja arrecadação total ultrapasse o custo da atividade estatal que lhe permite existir’, ressaltou.

Caráter arrecadatório

O relator observou que a própria redação da lei demonstra o caráter eminentemente arrecadatório do tributo instituído, ao prever o aporte do produto da arrecadação para o fomento de iniciativas municiais relacionadas à política estadual de recursos hídricos e para incremento do denominado fundo de recursos hídricos. ‘Admitiu-se que parcela substancial do arrecadado sequer seja direcionada ao custeio das despesas atinentes ao controle e à fiscalização das atividades de exploração a aproveitamento de recursos hídricos’, assinalou.

Ficou parcialmente vencido o ministro Edson Fachin, que considerava constitucionais os artigos 2º, 3º e 5º da norma, que, a seu ver, apenas preveem o exercício do poder de polícia e explicitam sua forma de exercício ou realização.”

Nada mais apropriado e acertado, já que, diferentemente dos impostos que são fonte primária para a manutenção dos entes estatais, as taxas são tributos sinalagmáticos/referíveis/contraprestacionais, que exigem que sua arrecadação se destine a cobrir o custo do serviço a ser custeado.

Dada a relevância, transcrevemos trechos de alguns dos votos proferidos no julgamento da ADI 6.211/AP.

• Trechos do voto proferido pelo ministro Marco Aurélio Mello:

“Diverso há de ser o entendimento quanto ao alegado na peça primeira a respeito da higidez constitucional do ato atacado na acepção material, levando-se em conta o princípio da proporcionalidade, no que se traduz na verificação da adequada equivalência entre o valor exigido do contribuinte e os custos alusivos ao exercício do poder de polícia a justificar a instituição do tributo.

Atentem para o disposto no artigo 145, inciso II, da Constituição Federal, a revelar a noção de taxa, cuja exigência se faz orientada pelo princípio da retributividade.

(...)

Daí afirmar-se que a taxa possui caráter contraprestacional e sinalagmático: atrelando-se à execução efetiva ou potencial de um serviço público específico e divisível, ou, como é o caso, ao exercício regular do poder de polícia, o valor do tributo deve refletir, nos limites do razoável, o custeio da atividade estatal de que decorre. Segundo indica Hugo de Brito Machado, ‘nada justifica uma taxa cuja arrecadação total em determinado período ultrapasse o custo da atividade estatal que lhe permite existir’, havendo de se observar, na determinação da base de cálculo, ‘ainda que por aproximação e com certa margem de arbítrio’, correlação entre custos e benefícios, sob pena de ter-se descaracterizada a natureza do tributo (MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. São Paulo: Malheiros, 2018. p. 443)

Ante a necessidade de guardar-se, na definição dos valores a serem cobrados, íntima relação com o cumprimento da atividade que lhe dá ensejo, verificada dificuldade ou mesmo impossibilidade de determinar-se com precisão o custo alusivo à atividade estatal, surge viável à Administração Pública estabelecer quantia aproximada, proporcional, vedada a adoção de base de cálculo própria de imposto, na forma do artigo 145, § 2º, da Lei Maior.

Tem-se montante quase dez vezes superior ao orçamento anualmente destinado à Secretaria de Estado do Meio Ambiente, órgão incumbido, na forma do artigo 3º do Diploma atacado, de ‘planejar, organizar, dirigir, coordenar, executar, controlar e avaliar as ações setoriais relativas à utilização de recursos hídricos’ e de ‘registrar, controlar e fiscalizar a exploração e o aproveitamento de recursos hídricos’. A partir da análise das peças orçamentárias relativas aos anos de 2018 e 2019, os recursos destinados à Secretaria compreenderam, respectivamente, 8,3 milhões e 10,5 milhões de reais – alcançando-se a média de apenas 9,4 milhões de reais anuais.”

• Trecho do voto proferido pelo ministro Luis Roberto Barroso:

“Aqui, o que se verifica é que a pretensão de arrecadação com esta taxa, tal como no caso do Pará, supera o orçamento de diversas Secretarias de Estado. A desproporcionalidade parece evidente. Não é que supera o orçamento da Secretaria encarregada da fiscalização, supera o orçamento de diversas Secretarias somadas. Acho que isso descaracteriza o caráter de taxa como tributo vinculado proporcional à atividade desempenhada.”

• Trecho do voto proferido pela ministra Rosa Weber:

“Ademais, os dados financeiros estimados pela autora e não impugnados pelo Governador ou pela Assembleia Legislativa do Estado parecem indicar não existir correlação entre o valor da taxa e o custo do poder de polícia a justificar a sua imposição. Não há a necessidade de que, nas taxas, exista uma correspondência exata do valor cobrado com o custo do serviço prestado ou posto à disposição do contribuinte ou do poder de polícia exercido, mas uma proporcionalidade e razoabilidade mínimas são necessárias, e não se fazem presentes.

• Trecho do voto proferido pelo ministro Luiz Fux:

“Senhor Presidente, assento que não há uma revelação de equivalência entre os custos da atividade estatal e a capacidade contributiva do contribuinte. Esse parâmetro utilizado acabou gerando, efetivamente, efeito confiscatório.”

• Trechos do voto proferido pelo ministro Ricardo Lewandowski:

“Superada a questão da competência, rememoro que a taxa, como contraprestação a uma atividade do Poder Público, não pode exceder a relação de equivalência razoável que deve permear o custo real da atuação estatal e o valor que o Estado pode exigir de cada contribuinte, considerados, para esse efeito, os elementos pertinentes às alíquotas e à base de cálculo fixadas em lei. Em outras palavras, se a quantificação da taxa ultrapassar o custo do serviço colocado à disposição do contribuinte, configurando, assim, situação de onerosidade excessiva, estará demonstrada, a meu sentir, ofensa à cláusula fundamental proibitiva do não confisco, prevista no art. 150, IV, da CF/88:

(...)

O contexto fático revela, portanto, desproporção e ausência de correlação (referibilidade) entre os fatos geradores do tributo, os valores a serem arrecadados e o custeio dos serviços de fiscalização prestados pela SEMA (calculado em função do volume de produção, nos termos do art. 6º, da legislação impugnada), de modo que, na dimensão do custo/benefício, aplicável às taxas, vislumbra-se também a violação do princípio da capacidade contributiva (art. 145, § 2º, da CF/88).”

• Trecho do voto do ministro Dias Toffoli:

“Embora a lei possa se valer do volume de recursos hídricos utilizado para estabelecer o valor da TFRH – porque, em tese, quanto maior esse volume, maior é o exercício do poder de fiscalização pela Administração Pública –, tem ela de respeitar a proporcionalidade e a razoabilidade. Nesse sentido, o montante efetivamente cobrado a título da taxa não pode se desgarrar do custo da atividade estatal que se busca custear.”

É fora de dúvida que seria praticamente impossível haver exatidão na paridade entre o custo do serviço a ser custeado e o valor a ser arrecadado com a taxa.

Essa dificuldade prática, porém, nem de longe pode servir de justificativa para permitir a falta de equivalência – ainda que razoavelmente aproximada – entre o valor arrecadado com a taxa e o custo da atividade estatal a ser remunerada, sob pena de transformá-la em verdadeiro imposto.

Ocorre que, embora tudo o que foi comentado acima reflita a decisão do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre as taxas pelo poder de polícia, ao que parece, algo fez com que alguns ministros da Suprema Corte mudassem radicalmente de opinião.

Nas sustentações dos votos proferidos pelos ministros no julgamento das recentes ADI 4.785, ADI 4.786 e ADI 4.787, com exceção do procurador-geral da República, que expressamente verbalizou ter mudado de opinião sobre o tema, os ministros que votaram pela possibilidade de as taxas pelo poder de polícia ultrapassarem o custo do serviço estatal a ser remunerado não deixaram claro o motivo para a mudança de entendimento.

Ao que parece, um dos fatores determinantes para que os ministros validassem a cobrança das taxas sob julgamento naquelas três ações diretas de inconstitucionalidade foi a ocorrência de incidentes ambientais.

Isso se pode extrair da síntese dos votos verbalizada na sessão plenária do dia 01/08/2022 – o acórdão ainda não foi formalizado –, em especial dos ministros Edson Fachin, Luiz Fux e Cármem Lúcia.

Os ministros do Supremo Tribunal Federal basearam-se na ocorrência de incidentes ambientais para justificar a cobrança de taxa pelo poder de polícia em patamares estranhos e distantes do custo do serviço estatal a ser custeado.

Ocorre que, como posto no artigo 3º do Código Tributário Nacional, tributo não é o instrumento legal adequado para sanção de eventual ato ilícito.

Do julgamento das ADI 4.785, ADI 4.786 e ADI 4.787 surge então a dúvida: qual é exatamente o entendimento do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a possibilidade de as taxas pelo poder de polícia serem cobradas em patamares superiores – e por vezes, inclusive, muito superiores – ao custo estimado do serviço público a ser remunerado?

Com o cenário jurisprudencial que temos hoje, a resposta a essa indagação não é clara. Paira grande incerteza aos aplicadores do direito sobre qual é, afinal, o entendimento do plenário do Supremo Tribunal Federal em relação ao tema.

Se antes consideraram, por exemplo, na ADI 6.211/AP, a taxa inconstitucional por suplantar por mais de dez vezes o valor total do orçamento anual do ente estatal que realizaria o poder de polícia custeado pela taxa, agora, nas ADI 4.785, ADI 4.786 e ADI 4.787, entenderam que não haveria mal algum em que as taxas fossem cobradas em valores significativamente superiores ao custo do serviço a ser custeado.

Diversas possíveis questões emergem:

• Entenderam os ministros do Supremo Tribunal Federal que apenas as taxas minerárias poderiam ser cobradas em patamares mais elevados do que o custo da atividade fiscalizatória em virtude dos incidentes ocorridos?
• Deixaram os ministros de considerar a equivalência entre o valor arrecadado com as taxas pelo poder de polícia e o custo do serviço público a ser remunerado como baliza constitucional intransponível?
• Como e o que poderá ser feito para que outros estados e os diversos municípios não enveredem com legislações semelhantes para instituir taxas com essa mesma feição, a ponto de tornar o sistema constitucional tributário ainda mais conflituoso?
• A diferença entre o julgamento da ADI 4.785, ADI 4.786 e ADI 4.787 e os julgamentos anteriores sobre as taxas pelo poder de polícia reside em questão probatória sobre a falta de equivalência entre o custo do serviço estatal e o montante a ser arrecadado?

Perguntas como essas precisam urgentemente de respostas do plenário do Supremo Tribunal Federal. Espera-se, portanto, que os ministros voltem a apreciar o tema, seja no contexto de embargos de declaração a serem opostos nessas três ações diretas de inconstitucionalidade ou numa próxima assentada sobre o assunto, pois, pior do que a repentina mudança de orientação jurisprudencial da corte máxima de um país, é deixar os jurisdicionados ao sabor da dúvida.

Afinal, tudo o que se busca com as ações diretas de inconstitucionalidade é segurança jurídica para saber a ratio decidendi do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre o tema em julgamento.

Categoria: Infraestrutura e Energia

Pedro Henrique Jardim, Leandro Lopes Zuffo e André Camargo Galvão

O Ministério da Infraestrutura (MInfra) publicou, em 3 de agosto deste ano, no Diário Oficial da União, a Portaria 976/22, que estabelece procedimentos e diretrizes para habilitação de empresas brasileiras de navegação (EBN) e empresas brasileiras de navegação com autorização condicionada (EBN-CON) no Programa de Estímulo ao Transporte por Cabotagem – BR do Mar. A medida é importante para implementar o Programa BR do Mar, instituído em janeiro deste ano pela Lei 14.301/22.

Empresas que podem ser habilitadas no Programa BR do Mar

A Portaria 976/22, em linha com a Lei 14.301/22, requer que a habilitação no Programa BR do Mar seja realizada por EBNs. A portaria mantém a definição de EBN como sociedade constituída de acordo com as leis brasileiras, com sede no Brasil, que tenha por finalidade o transporte aquaviário e seja autorizada pela Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq) para operar embarcações próprias ou afretadas.

O ponto de maior inovação da portaria foi a criação da figura da EBN-CON. A mudança visa implementar a alteração prevista na Lei 14.301/22, pela qual empresas que não sejam proprietárias de uma embarcação podem ser autorizadas a realizar a atividade de transporte de cargas por cabotagem.

Para se tornar uma EBN-CON, as empresas interessadas devem estar habilitadas no Programa BR do Mar e afretar pelo menos uma embarcação de uma subsidiária integral estrangeira própria ou de uma subsidiária integral estrangeira de outra EBN.

As EBN-CON somente poderão atuar nas seguintes hipóteses:

• Navegação de cabotagem para o atendimento exclusivo de contratos de transporte de longo prazo; e
• Navegação de cabotagem para o atendimento exclusivo de operações especiais de cabotagem pelo prazo de 36 meses, prorrogável por até 12 meses.

É importante observar que essas hipóteses de afretamento referentes às EBNs-CON ainda dependem de regulamentação por ato do Poder Executivo Federal.

Procedimento de habilitação no Programa BR do Mar

O pedido de habilitação deverá ser realizado pela EBN ou EBN-CON na Secretaria Nacional de Portos e Transportes Aquaviários (SNPTA), vinculada ao MInfra, com base no modelo de formulário anexo à Portaria 976/22 e apresentação de outros documentos mencionados na norma.

Hipóteses de perda da habilitação no Programa BR do Mar

A Portaria 976/22 lista como hipóteses de perda da habilitação no Programa BR do Mar:

• O descumprimento de alguma das condições para habilitação;

• O não encaminhamento da documentação e das informações solicitadas semestralmente; e

• Criar obstáculos ou dificultar o monitoramento da política pela SNPTA.

Caso incorra em qualquer uma dessas hipóteses e perca sua habilitação, a EBN ou a EBN-CON interessada somente poderá realizar novo procedimento de habilitação após dois anos da publicação da portaria de desabilitação.