Publicações

Categoria: Tributário

Nesta quinzena, Diana Lobo, Fernando Munhoz e Lilianne Bontempo comentam os temas tributários em destaque. Entre os assuntos, os temas 684 e 630 de Repercussão Geral, com previsão de julgamento para 18 de agosto pelo STF, que discutem a possibilidade de tributação das receitas de locação de bens móveis e imóveis; a Emenda Constitucional 125, que trata da introdução de um novo requisito para processamento de Recursos Especiais perante o STJ; a Lei 14.395/22, que conceituou o termo “praça” para fins de definição do valor tributável mínimo do IPI; e os recentes julgamentos do Carf sobre a trava de 30% para aproveitamento de prejuízo fiscal na apuração do lucro real da empresa extinta por incorporação e a possibilidade e a dedutibilidade da base de cálculo de CSLL da despesa com amortização de ágio. Acompanhe!

Categoria: Concorrencial e antitruste

A Lei de Defesa da Concorrência prevê que a consumação total ou parcial de atos de concentração antes da aprovação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) – infração conhecida como gun jumping – pode ser punida com multa entre R$ 60 mil e R$ 60 milhões, além de outras sanções não pecuniárias.

Por meio da Resolução 24/19, o Cade estabeleceu a metodologia de cálculo, visando conferir maior previsibilidade na aplicação de multas por gun jumping. Pela resolução, o valor da multa é calculado a partir de uma pena-base de R$ 60 mil, majorada de acordo com o decurso do prazo entre a consumação e a notificação ao Cade, a gravidade da conduta e a chamada intencionalidade das partes.

Existe a possibilidade de a multa ser reduzida, dependendo do momento da notificação da operação em relação à instauração de uma investigação e à condenação pela violação ao regime de análise prévia de atos de concentração.

Passados três anos de vigência da resolução, o Cade aplicou multas por gun jumping em seis ocasiões, nas quais houve importantes avanços sobre o tema, principalmente no que se refere à interpretação do órgão sobre o critério de intencionalidade das partes ao cometer a infração – pelo qual a multa pode ser majorada em até 0,4% do faturamento médio dos grupos econômicos envolvidos na operação.

O Cade já aplicou a alíquota máxima para o critério de intencionalidade em operação notificada e consumada deliberadamente pelas partes antes da aprovação.

Entretanto, em um caso em que as partes da operação sabiam que cometeriam a infração, mas o fizeram por contingências de uma recuperação judicial, a alíquota aplicada foi consideravelmente menor (0,02%). O caso mostra que razões legítimas externas à vontade das partes que exijam a consumação antecipada podem mitigar o grau de intencionalidade dos infratores.

A alíquota de intencionalidade tem sido aplicada mesmo quando a infração é cometida de forma não intencional e de boa-fé. A menor alíquota adotada desde a edição da referida resolução (0,001%) decorreu de situação em que os advogados das partes avaliaram, erroneamente, que a notificação ao Cade não seria obrigatória.

Em outro caso, em que a infração resultou de um equívoco sobre os parâmetros contábeis utilizados para fins de cálculo de faturamento e determinação da necessidade de notificação ao Cade, a alíquota foi definida em 0,01%, sob o argumento de que as partes não agiram com a diligência mínima esperada pela autoridade, ainda que de boa fé.

Houve ainda uma operação em que as partes alegaram o desconhecimento da lei e adotou-se a alíquota de 0,04%, superando, inclusive, o grau de intencionalidade da infração em que a consumação foi consciente, porém por motivos contingenciais.

Esses precedentes demonstram que a intencionalidade considerada na dosimetria da multa por gun jumping não se limita ao ato deliberado de violar a lei, pois o Cade identificou sua existência mesmo quando as empresas agiram sem má-fé, mas não adotaram cautelas adequadas para avaliar a necessidade de submeter uma operação à aprovação do conselho.

Categoria: Contencioso

Um dos grandes pontos de discussão na jurisprudência quando entra em vigor uma nova lei é o momento em que a nova legislação deve ser aplicada para relações jurídicas de trato continuado ou, como é o caso que analisamos aqui, nas centenas de milhares de ações judiciais em curso – como ocorreu quando o Código de Processo Civil de 2015 (CPC/15) entrou em vigor.

A temperatura dos debates aumenta se a matéria envolve uma das medidas mais eficazes para a recuperação de créditos discutidos no Poder Judiciário: a desconsideração da personalidade jurídica.

Em decisão recente proferida pela ministra Nancy Andrighi no julgamento do Recurso Especial 1.954.015 PE, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu pela manutenção de uma decisão judicial proferida na vigência do Código de Processo Civil de 1973 (CPC/73) que determinou a desconsideração inversa da personalidade jurídica – quando se permite a constrição de patrimônio de empresas das quais os devedores são sócios. As partes atingidas pela decisão foram intimadas após a entrada em vigor do novo Código Civil.

A decisão atacada foi feita nos autos de um cumprimento de sentença, decorrente de sentença proferida em ação de indenização, em que, após a constatação de sucessão irregular entre as empresas executadas, o juízo decidiu, sem intimar as partes, pela desconsideração inversa da personalidade jurídica para atingir o patrimônio de pessoa jurídica diversa da empresa executada, composta pelos mesmos sócios – que também constavam do polo passivo da demanda executiva.

No recurso especial, a recorrente defendeu que houve violação aos artigos 133 e seguintes do Código do Processo Civil 2015, que dispõem sobre o incidente da desconsideração da personalidade jurídica. Com isso, esperava que fosse reconhecida a nulidade dos atos processuais praticados em cumprimento à decisão, que fora proferida em 2014, ainda na vigência do Código do Processo Civil 1973.

Na lei atual, ao contrário do disposto no código anterior, determina-se um procedimento próprio, no qual o juiz deverá intimar as partes para que se manifestem sobre o pedido de desconsideração da personalidade jurídica, direta ou inversamente, a fim de, posteriormente, decidir sobre a inclusão dos novos agentes no polo passivo do processo.

A controvérsia, portanto, esbarra no direito intertemporal e nos requisitos processuais para o deferimento da desconsideração da personalidade jurídica.

O Código do Processo Civil 2015 entrou em vigor em 18/03/2016^[1] e, em seu artigo 1.046, dispôs: “Ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973”. A expressão “desde logo” não deixa dúvidas que a norma processual elencada no Código de Processo Civil tem aplicação imediata aos processos em curso.

Apesar da intenção do legislador de aplicar imediatamente a nova lei aos processos pendentes, devemos lembrar que o processo é composto por uma sucessão de atos que ocorrem em momentos distintos. Portanto, cada ato processual deve ser avaliado em separado para se determinar qual lei o rege.

É esse o cerne da denominada Teoria dos Atos Processuais Isolados, positivada no artigo 14 do Código do Processo Civil de 2015 e descrita no princípio tempus regit actum. A nova lei somente atinge atos processuais a serem concretizados após sua entrada em vigor, respeitando-se a eficácia daqueles já praticados.

Com a vigência do novo diploma processual, a jurisprudência se questiona, com base na Teoria dos Atos Processuais Isolados e do princípio tempus regit actum, quais procedimentos devem seguir o Código do Processo Civil de 1973 e quais devem ser convertidos para o atual Código do Processo Civil de 2015. Ou melhor, é possível falarmos em retroatividade dos atos processuais praticados durante a transição de códigos?

Pensando nisso, o STJ elaborou uma série de enunciados administrativos (E. Adm.) do Código do Processo Civil de 2015, para orientar a comunidade jurídica sobre a questão do direito intertemporal referente à aplicação das regras dos dois códigos em diversas situações específicas.

São estes os enunciados e seus temas centrais:

• Adm. 2: Requisitos de admissibilidade do Recurso fundado no CPC/73
• Adm. 3: Requisitos de admissibilidade do Recurso fundado no CPC/15
• Adm. 4: Ato processual praticado a partir da vigência do CPC/15
• Adm. 5: Recursos fundados no CPC/73 e a abertura de prazo prevista no CPC/15
• Adm. 6: Recursos fundados no CPC/15 e a abertura de prazo para vícios formais
• Adm. 7: Recurso e o os honorários sucumbenciais recursais previstos no CPC/15

Apesar dos esforços do STJ para definir parâmetros, a temática está longe de se esgotar.

Para contextualizar a decisão proferida pelo STJ no caso em discussão, é interessante analisar o instituto da desconsideração da personalidade jurídica.

No direito material, a desconsideração da personalidade jurídica encontra-se prevista no artigo 50 do Código Civil de 2002. Nele foram estabelecidas, em rol exemplificativo, as hipóteses que justificariam sua aplicação, particularmente em casos nos quais a individualização entre a existência civil da pessoa do sócio e da empresa se perde, devido à atuação abusiva e fraudulenta, com o objetivo de proteger o patrimônio de um (sócio) ou de outro (empresa) de seus credores.

Como bem delineado na fundamentação do acórdão sob análise, “a desconsideração da personalidade jurídica tem como parâmetro, portanto, a atuação ilegítima da sociedade por meio do abuso de direito, praticado mediante violação da lei ou do contrato social e, ainda, da confusão patrimonial”.

Uma vez configurados os requisitos presentes no artigo 50 do Código Civil, podem-se reconhecer duas formas de aplicação do instituto da desconsideração da personalidade jurídica.

A primeira delas é a desconsideração da personalidade jurídica propriamente dita, que ocorre quando, para satisfazer os credores, os bens dos sócios são afetados. A segunda é a desconsideração inversa da personalidade jurídica, em que, para satisfazer os credores, o patrimônio da pessoa jurídica é afetado, o que ocorreu no julgado em discussão.

Apesar de o instituto da desconsideração da personalidade jurídica estar positivado desde a publicação do Código Civil de 2002, não havia no Código de Processo Civil de 1973 procedimento específico para sua realização.

A aplicação do instituto era pautada na jurisprudência. Em termos gerais, se verificada em cognição sumária a presença dos requisitos específicos, o juiz já poderia “erguer o véu” da personalidade jurídica, superar a autonomia patrimonial e autorizar, de forma incidental, que um determinado ato de expropriação atingisse bens do sócio ou da sociedade, conforme se tratasse de desconsideração propriamente dita ou inversa.

Nesse contexto, a possibilidade de defesa daqueles que tinham seus bens afetados pela desconsideração era postergada, ou seja, apenas após o ato de expropriação é que os afetados poderiam se manifestar.

É exatamente o que o ocorreu no caso em análise. Inclusive, na situação posta, ambas as empresas sobre as quais foi constatada a “sucessão”, além de terem os mesmos sócios, que já figuravam como réus no cumprimento de sentença, tinham os mesmos advogados como representantes nos autos.

Apesar dessas “coincidências”, não foi interposto qualquer recurso à decisão que reconheceu a sucessão irregular das empresas executadas. Isso contribuiu, no entendimento do STJ, para a manutenção da decisão atacada, sendo inclusive reconhecida a preclusão da possibilidade de argumentar a nulidade dos atos processuais praticados.

A ministra relatora, em suas razões de decidir, entendeu que não há porque falar em reforma da decisão, seja pela inércia da recorrente na decisão que a incluiu no polo passivo da causa, seja pela situação temporal da lei a ser aplicada ao ato que assim decidiu. Não bastou, por parte da empresa executada, alegar que a publicação da decisão proferida em 2014 ocorreu em 2019, para fazer uso da nova lei que a beneficiaria.

Seguiu o STJ o seu entendimento consolidado de que a nova lei processual não retroagirá a atos já aperfeiçoados, ocorridos sob a vigência da lei antiga, ainda que o processo siga seu curso após a promulgação de uma nova lei, o que garante maior segurança jurídica aos atos já praticados, mesmo com a promulgação de uma nova lei em sentido contrário.

Mais do que isso, a corte sinalizou que, mesmo definidos parâmetros mínimos para guiar a decisão sobre qual o direito aplicável à hipótese – quando presentes elementos de direito intertemporal –, outros elementos processuais, como a preclusão da matéria discutida e os efeitos da decisão prolatada pelos tribunais estaduais, serão levados em consideração, de maneira casuística, para o julgamento dessas questões.

^[1] Conforme Enunciado Administrativo 1 do STJ

Categoria: Direito digital e proteção de dados

Com o objetivo de regular a responsabilidade dos provedores de conteúdo na internet, a Comissão Europeia aprovou a Lei de Serviços Digitais (Digital Services Act), em abril deste ano. A lei, que passará a vigorar em 2024, intensificará os esforços para o combate aos conteúdos ilegais online, além de garantir relações digitais com maior segurança jurídica. Nesse episódio, Thais Cordeiro, sócia de Relações de Consumo, e Juliana Abrusio, sócia de Direito Digital, debatem os principais pontos do novo regulamento. Confira!

Categoria: Infraestrutura e Energia

O Projeto de Lei 414/21 – originado do Projeto de Lei do Senado 232/16 – visa implementar algumas das propostas contempladas pela política de modernização do setor elétrico. Ele é resultado de anos de trabalho do Governo Federal e da contribuição da sociedade civil para a consolidação de um setor elétrico cada vez mais competitivo, inclusivo e aberto a inovações tecnológicas que já movimentam a indústria energética e as relações entre os diferentes agentes que dela fazem parte.

Um dos principais objetivos do projeto é a ampla abertura do mercado livre, iniciada há mais de 25 anos, com a publicação da Lei 9.074/95, que permitiu que consumidores livres com demanda de grande porte e atendidos em alta tensão pudessem escolher livremente o seu fornecedor de energia.

Atualmente, o Projeto de Lei 414/21  tramita na Câmara dos Deputados e aguarda parecer da comissão especial, criada em 31 de maio deste ano pelo presidente da casa, Arthur Lira (PP-AL). O relator designado é o deputado Fernando Coelho Filho (União Brasil–PE). Caso aprovado na Câmara com alterações, o projeto voltará para análise do Senado.

A aprovação do projeto é aguardada pelo setor e, considerando a relevância do assunto, encontra-se na pauta de prioridades do Governo Federal. Entre as alterações trazidas pelo Projeto de Lei 414/21, está a proposta do prazo de 42 meses para a abertura total do Ambiente de Contratação Livre de energia, o que daria a todo consumidor de energia elétrica a opção de escolher livremente o seu fornecedor de energia em até quatro anos.

A medida possibilitaria a franca ampliação do mercado de comercialização de energia elétrica, com a oferta de produtos diversificados aos quais o consumidor final não tem acesso hoje.

O Projeto de Lei 414/21 traz mudanças nas legislações sobre concessões de serviços públicos, geração, transmissão, distribuição, comercialização, entre outras, e estabelece um prazo de 24 meses para o Poder Executivo apresentar o plano para a abertura do mercado livre, que deverá contemplar a criação de um sistema de suprimento de última instância para aqueles consumidores ou usuários finais que não estiverem cobertos por contratos de compra de energia.

Também está prevista no projeto a modificação de algumas regras, como a prorrogação das concessões de energia elétrica e mudanças em encargos setoriais – nas cotas da Conta de Desenvolvimento Energético, por exemplo. De acordo com o Projeto de Lei 414/21, haverá uma mudança na proporção do pagamento das cotas anuais, as quais passarão a ser rateadas proporcionalmente no mercado de energia, atendendo a concessionários e permissionários de distribuição e transmissão a partir de 2030.

Outra medida proposta é a isenção do pagamento da Conta de Desenvolvimento Energético para consumidores beneficiários da Tarifa Social.

Os consumidores de baixa tensão (abaixo de 2,3 kV) não deverão ter acesso aos descontos gerados pelos incentivos concedidos às energias renováveis. A grande questão é que, atualmente, a maior fonte de arrecadação da Conta de Desenvolvimento Energético (aproximadamente 79%) é proveniente das tarifas pagas exatamente por esses consumidores, que agora terão a possibilidade de negociar sua energia elétrica fora do mercado cativo.

Para evitar a queda de arrecadação da porcentagem paga por consumidores de baixa tensão, ficou estabelecido que esses consumidores não terão isenção dessa tarifa ao entrarem no mercado livre de energia.

O Projeto de Lei 414/21 altera os valores e a destinação obrigatória de percentual para pesquisas e desenvolvimento, elevando para 0,50% o percentual aplicado para programas de eficiência energética e reduzindo em 0,25% o percentual de aplicação de recursos para pesquisa e desenvolvimento.

Atualmente, o Ambiente de Contratação Livre é limitado a consumidores com demanda de energia entre 500 kW e 1.500 kW (que podem contratar fontes renováveis) e acima de 1.500 kW (livres para contratar o fornecimento a partir de qualquer fonte). Pela nova proposta, todos os consumidores, inclusive aqueles com demanda abaixo de 500kW, poderão ingressar no mercado livre de energia. Com a abertura a mais consumidores, haverá a consequente expansão do setor.

Como decorrência da maior possibilidade de ingresso no Ambiente de Contratação Livre, espera-se que muitos consumidores de energia exerçam esse direito. Porém, essa dinâmica gerará para as distribuidoras uma incerteza sobre a expectativa de consumo no Ambiente de Contratação Regulado e, consequentemente, sobre o montante de energia que deverão contratar para atender a esse mercado.

Os custos incorridos pelas distribuidoras decorrentes dessa migração entre os ambientes serão cobertos por um encargo setorial a ser criado para distribuir os excessos e insuficiências para toda a cadeia. O fundo será regulado pela Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel).

Também serão suportados os custos decorrentes do atendimento aos consumidores com direito ao suprimento de última instância, aplicável quando o fornecimento de energia for suspenso ou quando forem encerradas as atividades do vendedor da energia no Ambiente de Contratação Livre, hipótese que será regulada para definir sua aplicabilidade.

Os avanços legislativos ainda têm lacunas que precisam ser preenchidas, como a definição de como serão os mecanismos de representação de consumidores em baixa tensão no Ambiente de Contratação Livre. Discute-se também se a ampliação do mercado livre de energia atenderá às expectativas de redução de preços da energia elétrica por meio do aumento da competição entre os fornecedores.

Espera-se que os debates no Congresso, com a participação da sociedade civil, agentes e organizações setoriais, especialistas e demais interessados, promovam uma rápida abertura no mercado brasileiro de energia para todos os consumidores.

A expansão deve ser acompanhada por medidas que busquem a segurança energética e a sustentabilidade econômico-financeira do sistema. O objetivo é concretizar os benefícios esperados da dinâmica concorrencial no mercado de energia, sobretudo a melhora da oferta de energia e a redução de preços.

Categoria: Tributário

Uma alteração no Regulamento Aduaneiro (Decreto 6.759/09) excluiu as despesas de capatazia do valor aduaneiro de mercadorias importadas. A nova regra foi introduzida pelo Decreto 11.090/22, publicado no Diário Oficial da União em 8 de junho, quando entrou em vigor.

A capatazia pode ser entendida como o conjunto de atividades executadas durante a movimentação das mercadorias nas instalações do porto ou aeroporto, como recebimento, carga, descarga, conferência, transporte interno, manipulação e entrega.

De acordo com a nova redação do artigo 77, II, do Regulamento Aduaneiro, integram o valor aduaneiro da mercadoria importada os gastos relativos à carga, à descarga e ao manuseio, associados ao transporte da mercadoria importada, até a chegada ao porto ou aeroporto alfandegado de descarga ou ao ponto de fronteira alfandegado, excluídos os gastos incorridos no território nacional e destacados do custo de transporte.

Dessa forma, apenas a capatazia realizada no porto de origem no exterior é obrigatoriamente incluída no valor aduaneiro das mercadorias. A capatazia ocorrida em território nacional somente será incluída se ela não estiver indicada especificamente nos documentos de transporte internacional, hipótese na qual não poderá ser excluída.

A exclusão da capatazia do valor aduaneiro reduz a base de cálculo dos tributos aduaneiros federais na importação de mercadorias, como do Imposto de Importação (II), Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) e contribuições sociais para o PIS e Cofins. Considerando que não há recuperabilidade plena de todos os tributos aduaneiros, a retirada do valor da capatazia do valor aduaneiro pode resultar em efetiva redução do custo das importações.

A inclusão da capatazia no valor aduaneiro foi objeto de muitas controvérsias no Brasil. O tema já esteve em análise em tribunais administrativos e judiciais. Em tese firmada no Tema Repetitivo 1.014, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que os gastos relativos às atividades de capatazia estariam incluídos na composição do valor aduaneiro e, assim, integravam a base de cálculo dos tributos aduaneiros.

Embora a exclusão da capatazia do valor aduaneiro reduza diretamente a base de cálculo dos tributos aduaneiros federais, é recomendável avaliar os impactos da medida em relação ao ICMS incidente sobre a importação, já que a regulamentação de alguns estados pode neutralizar a exclusão desse custo do valor aduaneiro das mercadorias.