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Categoria: Aviação e navegação

A 7ª rodada de concessão de aeroportos federais está movimentando o mercado aeronáutico brasileiro e tem provocado intensas negociações políticas. Considerada a última rodada relevante de concessões no setor, a oferta prevista para meados de julho trazia em seu portfólio 16 aeroportos e tinha como principais atrativos os aeroportos de Congonhas e Santos Dumont, localizados nos principais polos econômicos do país. A ponte aérea Rio/São Paulo tem significado ímpar para a aviação comercial, e os dois aeroportos eram considerados as joias da coroa da 7ª rodada até a reviravolta provocada pela notícia de que a atual controladora da concessionária que administra o Aeroporto Internacional do Galeão está pleiteando a devolução da concessão com base na Lei 13.448/17.

A concessão do Santos Dumont causou preocupação em alguns grupos para os quais a expansão das atividades do aeroporto prevista na atual minuta do edital poderia sucatear a demanda do aeroporto do Galeão (RJ), que já vinha enfrentando dificuldades financeiras mesmo antes das restrições impostas pela pandemia de covid-19, que afetaram de maneira drástica as atividades do aeroporto e, consequentemente, a arrecadação.

Após acordo entre o governo do estado do Rio de Janeiro e o governo federal, decidiu-se pela alteração dos blocos da 7ª rodada. Com isso, o Santos Dumont seria oferecido à iniciativa privada isoladamente. O ministro da Infraestrutura, Tarcísio de Freitas, afirmou que a reorganização dos blocos contemplaria as preocupações com a competição entre os aeroportos e garantiria um modelo que atendesse ao interesse público.

A reorganização da 7ª rodada que estava sendo estudada antes da notícia da devolução do Galão traria também um bloco exclusivo da aviação executiva composto pelos aeroportos de Jacarepaguá (RJ) e Campo de Marte (SP). A nova distribuição dos blocos já havia sido encaminhada ao Tribunal de Contas da União (TCU), que atualmente está analisando os documentos da proposta originalmente apresentada pelo Ministério da Infraestrutura. Se aprovada, a redistribuição dos aeroportos seria feita da seguinte forma:

Bloco SP/MS/PA/MG: aeroportos de Congonhas/SP, Campo Grande/MS, Corumbá/MS, Internacional de Ponta Porã/MS, Santarém/PA, Marabá/PA, Carajás/PA, Altamira/PA, Uberlândia/MG, Uberaba/ MG e Montes Claros/MG. A previsão é de que os investimentos ao longo dos 30 anos de concessão sejam de aproximadamente R$ 5,9 bilhões, com outorga fixa inicial de R$ 255 milhões.

Bloco Aviação Geral: aeroportos de Campo de Marte (SP) e Jacarepaguá (RJ). Para esse bloco, o investimento previsto é de R$ 560 milhões. A licitante vencedora deverá pagar uma outorga fixa inicial de R$ 138 milhões.

Bloco Norte II: aeroportos de Belém/PA e Macapá/AP. Os investimentos previstos são de R$ 875 milhões, e a outorga fixa inicial será de R$ 57 milhões.

Bloco Santos Dumont: composto apenas pelo aeroporto Santos Dumont (RJ), tinha previsão de investimentos de R$ 1,3 bilhão e outorga inicial de R$ 731 milhões.

A notícia da reorganização da 7ª rodada ainda causava repercussão em diversos setores do governo e da iniciativa privada quando um novo acontecimento provocou mudança de posicionamento por parte do Ministério da Infraestrutura. A empresa que atualmente controla a concessionária do Aeroporto Internacional do Galeão optou pela devolução do ativo ao governo federal. A decisão impactou de maneira significativa o planejamento que está sendo alinhado entre o governo federal e o estado do Rio de Janeiro. Com isso, Tarcísio de Freitas anunciou no dia 10 que não fazia mais sentido a licitação isolada do aeroporto Santos Dumont no contexto da 7ª rodada.

Segundo o ministro, o novo plano passa a ser licitar Galeão e Santos Dumont conjuntamente em uma possível 8ª rodada de concessões prevista para acontecer em 2023. O Ministério da Infraestrutura revisará novamente a modelagem da concessão das novas rodadas para abordar as peculiaridades que surgirão em razão da licitação conjunta dos dois aeroportos cariocas. Freitas afirmou ainda que a preocupação com a concorrência predatória, expressada por alguns grupos políticos, deixaria de existir em um cenário no qual os dois aeroportos sejam operados pela mesma concessionária.

Com o adiamento da licitação de Santos Dumont para 2023 e o possível remodelamento dos critérios para a 8ª rodada, é possível que os números previstos para investimentos e outorga inicial sejam significativamente alterados.

A expectativa inicial era de que a nova versão do edital fosse publicada em abril e o leilão acontecesse cerca de 70 dias após a publicação, na segunda quinzena de junho. No entanto, as constantes reviravoltas envolvendo os aeroportos do Rio de Janeiro podem impactar o cronograma.

Enquanto as minutas finais dos documentos da licitação não são publicadas, o mercado segue especulando sobre as possíveis estruturas. A única certeza até o momento é que as licitantes deverão realizar um trabalho minucioso de cálculo dos valores a serem ofertados a título de outorga fixa inicial para que não sofram com as dificuldades financeiras potencialmente causadas por uma receita insuficiente decorrente do não atingimento das expectativas de movimentação de passageiros. A pandemia ainda não resolvida torna tudo muito incerto, mas o setor aeronáutico segue se remodelando para atender às exigências do mercado.

Categoria: Contencioso

A fim de incentivar o uso de mecanismos extrajudiciais para a resolução de disputas, o Conselho da Justiça Federal (CJF) realizou a II Jornada para Prevenção e Solução Extrajudicial de Litígios no segundo semestre do ano passado.

Entre os 143 enunciados aprovados, destaca-se o reconhecimento de que conflitos socioambientais, coletivos e complexos podem e devem ser resolvidos por métodos mais adequados do que a usual adjudicação estatal, conforme disposto em dois enunciados:

• Enunciado 178: “Recomenda-se a realização de estudos e pesquisas, no âmbito do Poder Judiciário, em parceria com universidades e profissionais com especialização na área ambiental, para a elaboração de diretrizes com vistas à utilização de métodos adequados de solução de conflitos ambientais complexos, sem prejuízo da eventual especialização de CEJUSCs em matéria ambiental.”

• Enunciado 225: “Recomenda-se a utilização da mediação para a resolução de conflitos socioambientais, notadamente para viabilizar, na forma do art. 3º, § 2º, da Lei de Mediação, o acesso à justiça e à satisfação de direitos disponíveis e indisponíveis transacionáveis, incluindo medidas preventivas, repressivas e de reparação de danos ao meio ambiente e à coletividade.”

Trata-se de um posicionamento relevante do CJF. Para quem atua na área, é evidente que os litígios judiciais, por si só, não costumam ser suficientes para resolver conflitos dessa magnitude.

Indo além do que dispõe o Enunciado 225, entendemos não ser preciso limitar-se à mediação, que nem sempre será a via ideal. Se a intenção é buscar um método mais adequado para resolução de um conflito, não há por que se ater a um instituto apenas. É possível fazer uma combinação com outros mecanismos e garantir um procedimento que assegure o acesso à Justiça, os direitos fundamentais e a satisfação de direitos disponíveis e indisponíveis transacionáveis.

Os programas de reparação, tendência crescente ao longo dos últimos anos no país, são elaborados a partir do design de um procedimento customizado a cada caso concreto, por meio da combinação de diversos institutos (mediação, conciliação e negociaçã, por exemplo) como engrenagens de um único sistema.

Além de conseguirem entregar rapidamente uma reparação mais adequada à realidade daqueles que sofreram danos, os programas de reparação aumentam as possibilidades de manutenção dos negócios. Eles também se distinguem por envolver a comunidade e torná-la parte atuante do processo de reparação, incluindo o componente social na equação e tirando os atingidos da condição de meros expectadores da resolução de seus conflitos.

São, em suma, um procedimento organizado, coordenado e focado na obtenção da reparação integral de forma efetiva e célere. Os valores envolvidos no processo são direcionados à própria reparação, e não a despesas relacionadas com uma judicialização excessiva e/ou burocracias exacerbadas. Para isso, busca-se o diálogo com os mais diversos stakeholders, como instituições de Justiça, atingidos, empresas, assessorias e agências reguladoras, entre outros. Como perseguem o mesmo resultado (a reparação integral e célere), todos devem buscar uma solução construtiva, considerando questões técnicas, jurídicas, sociais e econômicas.

As fortes chuvas que atingiram, no mês de janeiro, índices recorde e causaram danos socioambientais, principalmente no estado de Minas Gerais, mostram que o diálogo entre os diversos stakeholders é ainda mais necessário. A orientação do CJF, com o incentivo à resolução extrajudicial dos conflitos ambientais complexos, se revela extremamente salutar e importante, especialmente considerando a Política Estadual de Segurança de Barragens (Pesb) instituída em 2021, que aumentou a cobrança por respostas mais céleres e assertivas a crises ambientais.

Categoria: Imobiliário

Tramita na Câmara dos Deputados, em regime de urgência, o Projeto de Lei 4.188/21, denominado novo Marco Legal de Garantias. A proposta consiste em uma estratégia de curto e longo prazo do Ministério da Economia para dinamizar o mercado financeiro, facilitando a obtenção de créditos com taxas reduzidas mediante prestação de garantias.

A primeira e grande mudança relevante introduzida pelo projeto é a criação do serviço de gestão especializada de garantias, reais ou pessoais. O serviço será realizado pelas Instituições Gestoras de Garantias (IGG), pessoas jurídicas de direito privado regulamentadas pelo Conselho Monetário Nacional e cujo funcionamento é autorizado e supervisionado pelo Banco Central.

A expectativa do governo federal é que, com a separação da atividade de gestão das garantias, os custos operacionais passem à responsabilidade das IGGs. Uma vez contratadas para esse fim, essas instituições atuarão em nome próprio com “poder exclusivo de constituir, levar a registro, gerir e pleitear a execução das garantias transferidas para a sua titularidade mediante celebração do contrato de gestão de garantias”.^[1] Elas serão proibidas de realizar  qualquer atividade típica de instituição financeira.

A expectativa é que as auditorias e análises das viabilidades jurídico-legais dos elementos do ativo de que tratam as garantias migrem dos credores para as IGGs. Naturalmente, inclusive por assumir as responsabilidades pelas avaliações, declarações e garantias, espera-se que as IGGs atuem com destacado critério no exercício de suas funções de análise dos ativos.

Há também espaço para o fomento/aumento dos mercados de seguro e resseguros, na medida que, em última análise, o mercado – e os custos operacionais – se regularão pela avaliação e divisão dos riscos inerentes aos ativos que são objeto das garantias.

Para atuarem, as IGGs precisam firmar um contrato de gestão com o prestador da garantia. O projeto dispõe ainda sobre os requisitos que devem estar previstos em contrato, principalmente:

• valor máximo de crédito que poderá ser vinculado à garantia;
• prazo de vigência; e
• tipos de operação expressamente autorizados pelo prestador da garantia, inclusive em favor de terceiros.

Além disso, o contrato deve prever a autorização para que, em caso de inadimplência, a IGG considere vencidas antecipadamente as demais operações vinculadas à garantia, independentemente de aviso ou interpelação judicial, o que permite a execução da totalidade da dívida (cross default).

Para maior segurança jurídica, o projeto prevê a separação do patrimônio das IGGs dos direitos correspondentes às garantias dos mutuários, segregando também os frutos e rendimentos, além do eventual produto da execução. A decretação de qualquer regime de recuperação ou dissolução da IGG não prejudicará a efetividade das garantias constituídas.

Outra grande mudança prevista no projeto de lei é a alteração nas regras de garantias, principalmente na execução de bens imóveis. Considerando o objetivo de conferir maior celeridade em caso de inadimplência, foram propostas modificações na Lei 9.514/97, especialmente com relação à execução extrajudicial.

Quanto à alienação fiduciária, a principal inovação do projeto é a possibilidade de um mesmo imóvel garantir mais de uma operação de crédito, permitindo subsequentes graus de garantia fiduciária. Há dois requisitos para a extensão da garantia: que o novo crédito seja concedido pela mesma instituição financeira titular da propriedade fiduciária e que não existam obrigações com outros credores que estejam garantidas pelo mesmo imóvel.

Outra garantia que recebeu atenção especial do projeto foi a hipoteca, instituto praticamente em desuso no mercado financeiro. A proposta objetiva retomar o prestígio dessa garantia – utilizada em apenas 6% das operações de crédito imobiliário^[2] – equiparando-a aos procedimentos mais céleres da alienação fiduciária, com a possibilidade de sua execução extrajudicial, independentemente de previsão contratual.

Além disso, o projeto também esclarece uma das principais lacunas que permeiam o tema da execução de garantias, com a definição do preço considerado vil. A proposta estabelece um critério objetivo: na eventualidade de um leilão público para alienação do imóvel dado em garantia, o valor da arrematação não poderá ser inferior a 50% do valor do bem.

Com relação às novas regras para garantias, são previstas disposições sobre a execução extrajudicial da garantia imobiliária caso haja vários credores. Para tanto, deverão ser realizadas averbações no respectivo cartório de registro de imóveis competente que, em caso de execução, intimará simultaneamente todos os credores concorrentes para habilitarem seus créditos no prazo de 15 dias.

Além das disposições acima, o projeto de lei prevê alterações no Código Civil, incluindo a figura do agente de garantia, responsável por constituir, registrar, gerir e, inclusive, executar a dívida – judicial ou extrajudicialmente. O agente pode ser um dos credores ou qualquer terceiro nomeado por eles. De acordo com o Governo Federal, a medida resultará na “eficiência e profissionalização na gestão, registro e execução das garantias”.^[3]

Não fica claro se a figura do agente de garantias se assemelhará à oficialização ou profissionalização da prestação de serviços de gestão nos moldes do que se espera das IGGs.

O projeto também propõe alterações na Lei 8.009/90, que regula a impenhorabilidade do bem de família. Atualmente, a impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução, salvo para execução de hipoteca sobre imóvel oferecido pelo casal ou pela entidade familiar. A situação atual é alvo de críticas por parte das instituições financeiras, pois a execução do bem fica restrita aos casos em que o imóvel é oferecido pela entidade familiar para constituir uma hipoteca. Com a proposta, a impenhorabilidade não será oponível para execução de imóvel oferecido como garantia real, independentemente da obrigação garantida ou da destinação dos recursos, mesmo quando a dívida for constituída em favor de terceiros.

O projeto foi bem recebido pela Federação Brasileira de Bancos (Febraban), que publicou nota favorável à mudança legislativa no dia 25 de novembro de 2021. Em nota, a Febraban reitera que o processo de recuperação das garantias é demasiadamente moroso para as entidades financeiras, afirmando que o “arcabouço legal vigente proporciona pouca efetividade das garantias”, de modo que a expectativa é “ter uma ampliação da oferta de crédito e a taxas mais baixas”.

Se o projeto for aprovado, a perspectiva é que a nova dinâmica possibilite outras configurações no mercado com vantagens para o mutuário, que terá acesso a taxas de juros mais baixas e maior crédito, com a redução da subutilização de garantias,. Isso possibilitará o acesso de empresas de pequeno porte e famílias ao crédito para investimentos. A mudança também pode trazer vantagens para as instituições financeiras, com a baixa dos custos relacionados à gestão da garantia, o que permite a mais instituições participarem ativamente do mercado, como fintechs, bancos médios e cooperativas de crédito.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

SIDNEY, Isaac. Nota do Presidente da Federação Brasileira de Bancos. Febraban. Publicado em 25 de novembro de 2021. Disponível em: <https://portal.febraban.org.br/noticia/3717/pt-br/>.

Mercado financeiro apoia projeto que cria novo marco de garantias. InfoMoney. Publicado em 27 de novembro de 2021. Disponível em: <https://www.infomoney.com.br/economia/mercado-financeiro-apoia-projeto-que-cria-novo-marco-de-garantias/>.

Marco de garantias é grande vantagem para o consumidor, diz secretário à CNN. CNN Brasil. Publicado em 25 de novembro de 2021. Disponível em: <https://www.cnnbrasil.com.br/business/marco-de-garantias-e-grande-vantagem-para-o-consumidor-diz-secretario-a-cnn/>

MENDES, Guilherme. Marco Legal das Garantias é protocolado na Câmara dos Deputados. Congresso em Foco. Publicado em 29 de novembro de 2021. Disponível em: <https://congressoemfoco.uol.com.br/area/congresso-nacional/marco-legal-das-garantias-e-protocolado-na-camara-dos-deputados/>

MOREIRA, Talita. Novo Marco de Garantias pode ampliar oferta de crédito a taxas mais baixas, diz Febraban. Valor Econômico. Publicado em 25 de novembro de 2021. Disponível em: <https://valor.globo.com/financas/noticia/2021/11/25/novo-marco-de-garantias-pode-ampliar-oferta-de-crdito-a-taxas-mais-baixas-diz-febraban.ghtml>.

^[1] Conforme exposição de motivos do Projeto de Lei 4.188/21.

^[2] Conforme exposição de motivos do Projeto de Lei 4.188/21.

^[3] Justificativa do Projeto de Lei 4.188/21.

Categoria: Mercado de capitais

Para realizar uma reforma no regime de informações de companhias abertas emissoras de valores mobiliários, a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) emitiu a Resolução CVM 59, que promove diversas alterações nas instruções CVM 480 e 481.

O objetivo da nova norma é reduzir custos envolvidos no cumprimento das regras da CVM e eliminar a prestação de informações repetidas, em especial no formulário de referência. Além disso, alinhada ao movimento internacional e ao maior engajamento dos investidores com temas de natureza social, ambiental e de governança corporativa, conhecidos como ESG, a norma também trata da prestação de determinadas informações sobre esses aspectos.

Seguem algumas alterações mais gerais trazidas pela Resolução CVM 59:

• A obrigação de manter as informações periódicas e eventuais disponíveis em site oficial da companhia por três anos e entregar o informe sobre Código Brasileiro de Governança Corporativa passa a ser aplicável somente aos emissores que, cumulativamente: (i) estejam registrados na categoria A; (ii) possuam valores mobiliários admitidos à negociação em mercado de bolsa; e (iii) possuam ações ou certificados de depósito de ações em circulação;

• A atualização do formulário de referência no prazo de sete dias úteis também passa a ser exigida nas hipóteses de: (i) falência, recuperação judicial, liquidação ou recuperação extrajudicial; (ii) alteração do auditor independente; (iii) condenação de administrador ou membro do conselho fiscal em processos judiciais criminais, em processos administrativos de competência da CVM, Banco Central (Bacen) e Superintendência de Seguros Privados (Susep), ou qualquer condenação transitada em julgado que determine a suspensão ou inabilitação para prática de qualquer atividade profissional ou comercial; e
• As orientações para os acionistas para envio do boletim de voto a distância para a própria companhia, conforme Instrução CVM 481, devem estar previstas no próprio edital de convocação e não mais no formulário de referência.

O formulário de referência sofreu uma grande mudança em termos de organização, além de incluir novos itens e racionalizar alguns outros. Por exemplo, as informações relacionadas às atividades da companhia e principais operações societárias passam a constar no início do documento e incluem também as novas informações sobre os aspectos ESG e a explicação para a eventual não adoção de determinadas práticas, como matriz de materialidade, indicadores-chave de desempenho ESG e realização de inventários de emissão de gases do efeito estufa.

As outras principais alterações em relação ao conteúdo do formulário de referência são:

• Não será mais necessário incluir os três últimos exercícios sociais na apresentação anual do formulário de referência, bastando a o último exercício social, exceto quando o documento for apresentado para pedido de registro de companhia aberta ou para poucos itens específicos indicados na norma, como remuneração dos administradores. Para ofertas públicas de distribuição de valores mobiliários, continuará a ser necessário apresentar, além do último exercício social, as últimas informações contábeis divulgadas pela companhia;
• Para o preenchimento de campos não estruturados no formulário de referência, passa a ser permitida a remissão a outros documentos disponibilizados pelo emissor, desde que eles tenham sido previamente enviados à CVM e o investidor seja informado sobre o caminho completo para acessar esses documentos;
• Limitação da exigência de comentários dos administradores apenas a alterações significativas em itens das demonstrações de resultado e de fluxo de caixa, em substituição a comentários sobre cada item das demonstrações financeiras;
• Como exigido em prospectos de ofertas de distribuição pública de valores mobiliários, o emissor deverá indicar quais são os cinco principais fatores de risco entre aqueles listados em cada uma das categorias específicas de risco;
• No item de administração, deverão ser indicados, se houver, objetivos específicos que o emissor tenha com relação à diversidade de gênero, cor ou raça ou outros atributos entre os membros de seus órgãos de administração e de seu conselho fiscal;
• No mesmo item, também deve ser explicado o papel dos órgãos de administração na avaliação, no gerenciamento e na supervisão de oportunidades e riscos relacionados ao clima;
• As informações sobre o número de empregados passam a requerer indicadores de diversidade, como identidade de gênero, cor ou raça, faixa etária e outros indicadores de diversidade que o emissor entenda relevantes;
• Deverá ser informada a razão entre a maior remuneração individual, incluindo administradores, e a mediana da remuneração individual dos empregados do emissor no Brasil, desconsiderando-se a maior remuneração individual, conforme reconhecida em seu resultado no último exercício social;
• As informações do atual item 12.2, que trata da descrição das regras, políticas e práticas relativas à assembleia geral, não serão requeridas no novo formulário de referência;
• Não será mais necessário detalhar individualmente as transações com partes relacionadas envolvendo o emissor e suas sociedades controladas e transações entre suas controladas, exceto se nelas houver participação dos controladores diretos ou indiretos do emissor, de seus administradores ou de pessoas a eles vinculadas.

A Resolução CVM 59 trouxe ainda novas regras para o comunicado sobre transações entre partes relacionadas previsto no Anexo 30-XXXIIII da Instrução CVM 480:

• O emissor passa a ser dispensado de comunicar novas transações correlatas a uma transação anterior já informada à CVM, desde que sejam rotineiras e relacionadas ao curso normal dos negócios da companhia, sigam sempre o mesmo processo de negociação e aprovação e o emissor tenha indicado, em comunicado anterior e no mesmo exercício social, o caráter rotineiro e o valor total estimado dessas operações até o fim do exercício social; e
• Foram excluídas da definição de transações com partes relacionadas as operações de crédito e serviços financeiros prestados por instituição autorizada a funcionar pelo Bacen, no curso normal dos negócios das partes envolvidas e em condições similares às praticadas por elas com partes não relacionadas, além das transações precedidas por licitações ou outros procedimentos públicos de determinação de preços.

A Resolução CVM 59 entrará em vigor em 2 de janeiro de 2023, para que os emissores tenham tempo hábil de se preparar para as novas regras. Entretanto, como as informações a serem divulgadas em 2023 terão como data-base o exercício social encerrado em 2022, a CVM orienta que os emissores fiquem atentos e estejam preparados para divulgar as informações, especialmente as de caráter ESG, antes da vigência da nova resolução.

Categoria: Mercado de capitais

O colegiado da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) aprovou, em 25 de janeiro de 2022, a celebração de termo de compromisso no âmbito de processo administrativo sancionador (PAS CVM SEI 19957.011341/2018-77) movido contra administradores de uma empresa do setor de papel e celulose. A acusação era de violação do dever de diligência, conforme art. 153 da Lei 6.404/76 (Lei das Sociedades Anônimas – LSA), e desvio de poder, nos termos do art. 154, §2º, pelo fato de os acusados terem assinado contratos de mútuo, representando a companhia, para transferência de recursos a seu diretor presidente.

A proposta de termo de compromisso foi feita pelos acusados de forma conjunta e após o decurso do prazo regulamentar para apresentá-la ou mesmo da manifestação do interesse em apresentá-la (ou seja, durante os 30 dias após a citação). A Procuradoria Federal Especializada junto à CVM (PFE-CVM) entendeu ser possível aceitar a proposta fora do prazo, diante da autorização concedida pela regulamentação,^[1] o que foi ratificado pelo Comitê de Termo de Compromisso e pelo colegiado da autarquia.

O estatuto social e o acordo de acionistas da companhia impunham que a celebração, alteração ou extinção de contratos com partes relacionadas da empresa fossem aprovados previamente pelo Conselho de Administração (CA), aprovação que não foi obtida pelos administradores que assinaram os contratos de mútuo para transferência de recursos ao diretor presidente, no montante de R$ 24,5 milhões, conforme notas explicativas constantes das demonstrações financeiras.

Na assinatura dos contratos, teriam participado o diretor presidente (beneficiário dos recursos), o presidente do CA e mais dois diretores estatutários (diretor comercial e diretor florestal). Concluída a investigação realizada por meio de inquérito administrativo, a área técnica propôs responsabilizar o diretor presidente e o presidente do CA por desvio de poder,^[2] pelo empréstimo de recursos da companhia sem autorização dos órgãos competentes. Os demais diretores foram acusados de violar o dever de diligência^[3] por não terem verificado se os requisitos necessários para a assinatura dos contratos de mútuo haviam sido atendidos.

Inicialmente, a proposta de termo de compromisso contemplava pagamentos de R$ 350 mil para o diretor presidente e para o presidente do CA, e R$ 100 mil para cada um dos demais diretores. Manifestando-se sobre a proposta inicial, a PFE–CVM entendeu inexistir impedimento legal para a celebração do termo, pois estariam atendidos os requisitos de cessação da prática irregular e correção das irregularidades. No entanto, reforçou que a análise da suficiência dos valores propostos competiria ao Comitê de Termo de Compromisso, a quem cabe fazer o juízo de conveniência e oportunidade na celebração do termo.

Em primeira manifestação, o comitê entendeu que seria possível evoluir nas negociações com os diretores estatutários como forma de encerrar o PAS, por meio de um termo de compromisso, aumentando a proposta inicial para R$ 350 mil a serem pagos por cada proponente em parcela única. Na mesma ocasião, julgou não ser conveniente aceitar o pagamento individual de R$ 350 mil propostos pelo diretor presidente e pelo presidente do CA, considerando a diferença em relação ao valor que o comitê entendia ser razoável diante, inclusive, dos antecedentes dos acusados.

Durante a negociação, os diretores estatutários tentaram manter o valor proposto pelo comitê, mas com o pagamento parcelado, o que foi negado pelo órgão que manteve sua decisão inicial pelos próprios fundamentos. Na negociação com o diretor presidente e o presidente do CA, foi argumentado, em reunião com os membros do comitê, que os contratos de mútuo eram remunerados a taxas superiores àquelas contratadas em condições de mercado, os recursos já haviam sido restituídos à companhia e que, enquanto vigentes, os mútuos foram regularmente registrados nas demonstrações financeiras. Ainda assim, a proposta de multa pecuniária foi elevada para R$ 1,050 milhão em nova proposição do diretor presidente e do presidente do CA.

Na última reunião, o comitê reexaminou o caso diante da nova proposta e entendeu que o aprimoramento cumpria a suficiência de valores necessária em juízo de conveniência e oportunidade, já que “os fatos são anteriores à entrada em vigor da Lei n  13.506 de 14.11.2017” e havia “representatividade do montante oferecido, equivalente a 3 (três) vezes o valor negociado com cada um dos outros dois proponentes no processo”, justificando o “desfecho adequado e suficiente para desestimular práticas semelhantes, em atendimento à finalidade preventiva do instituto de que se cuida, inclusive por ter a CVM, entre os seus objetivos legais, a promoção da expansão e do funcionamento eficiente do mercado de capitais”.  O colegiado acompanhou o comitê e aceitou o acordo.

^[1] Art. 84, Resolução CVM 45: “Em casos excepcionais, nos quais se entenda que o interesse público determina a análise de proposta de celebração de termo de compromisso apresentada fora do prazo a que se refere o art. 82, tais como os de oferta de indenização integral aos lesados pela conduta objeto do processo e de modificação da situação de fato existente quando do término do referido prazo, a análise e negociação da proposta pode ser realizada pelo Diretor Relator.”

^[2] Art. 154, §2º, b e c: “É vedado ao administrador: (b) sem prévia autorização da assembleia-geral ou do conselho de administração, tomar por empréstimo recursos ou bens da companhia, ou usar, em proveito próprio, de sociedade em que tenha interesse, ou de terceiros, os seus bens, serviços ou crédito; e (c) receber de terceiros, sem autorização estatutária ou da assembleia-geral, qualquer modalidade de vantagem pessoal, direta ou indireta, em razão do exercício de seu cargo.”

^[3] Art. 153: “O administrador da companhia deve empregar, no exercício de suas funções, o cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios.”

Categoria: Direito digital e proteção de dados

A Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD) publicou em 28 de janeiro a Resolução CD/ANPD 02, que aprovou o regulamento de aplicação da Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPD ou Lei Federal 13.709/18), cujo texto tem vigência imediata para as organizações classificadas como agentes de tratamento de pequeno porte, o que inclui as startups.

Startup é uma organização empresarial nascente ou em operação recente, cuja atuação se caracteriza pela inovação aplicada a modelos de negócios ou a produtos ou serviços ofertados. A empresa não precisa estar no segmento de tecnologia para ser considerada startup, mas a inovação, indissociável desse tipo de negócio, costuma estar atrelada a tecnologias digitais. Frequentemente, os negócios digitais de startups giram em torno de dados, inclusive dados pessoais, motivo pelo qual a intersecção dos temas startup e proteção de dados é tão importante. O Regulamento da ANPD, ao conceituar startup no inciso III do art. 2º, rememora as balizas do enquadramento da própria Lei Complementar 182/21 (Marco Legal das Startups).

No Brasil, a LGPD prevê um tratamento diferenciado para as startups como agentes de tratamento de dados, o que foi regulamentado pela ANPD não só para startups, mas também para empresas de inovação, empresas de pequeno porte e microempresas. Submetido a consulta pública em 27 de agosto de 2021, o regulamento passou por várias etapas até sua final deliberação e aprovação unânime pelo Conselho Diretor, em 24 de janeiro deste ano.^[1]

A ANPD reconheceu expressamente que a redução de carga regulatória e o estímulo à inovação são fatores fundamentais para o desenvolvimento das startups e, em consequência, para o crescimento do próprio país (Despacho 41/2021/SG/ANPD). A esse respeito, pesquisa realizada pela Associação Brasileira de Startups e pela Deloitte^[2] revelou que, das 2.486 startups analisadas em todo o território nacional, 83% têm faturamento anual inferior a R$ 1 milhão, ou seja, a maioria não alcançou nível mínimo de maturação, muito menos o breakeven. Isso significa que qualquer redução nos custos de observância, incluindo as obrigações relacionadas ao tratamento de dados, certamente contribuirá para o fomento do ecossistema de startups.

Porém, existem limites para tais benefícios, que excluem aqueles que realizem tratamento de alto risco para os titulares ou os que aufiram receita bruta superior a R$ 16 milhões no ano-calendário anterior – ou nova valor de R$ 1.333.334, multiplicado pelo número de meses de atividade no ano-calendário anterior, quando inferior a 12 meses, independentemente da forma societária adotada.

O tratamento de dados pessoais de alto risco será considerado o que atender, cumulativamente, a pelo menos um critério geral e um critério específico. O regulamento lista como critérios gerais:

• o tratamento de dados pessoais em larga escala, ou seja, quando abranger número significativo de titulares, considerando-se, ainda, o volume de dados envolvidos, bem como a duração, a frequência e a extensão geográfica do tratamento realizado; e
• o tratamento de dados pessoais que possa afetar significativamente interesses e direitos fundamentais dos titulares, que será caracterizado, entre outras situações, naquelas em que a atividade de tratamento puder impedir o exercício de direitos ou a utilização de um serviço, além de ocasionar danos materiais ou morais aos titulares, como discriminação, violação à integridade física, ao direito à imagem e à reputação, fraudes financeiras ou roubo de identidade.

Como critérios específicos são previstas quatro hipóteses:

• o uso de tecnologias emergentes ou inovadoras;
• a vigilância ou controle de zonas acessíveis ao público;
• as decisões tomadas unicamente com base em tratamento automatizado de dados pessoais, inclusive aquelas destinadas a definir o perfil pessoal, profissional, de saúde, de consumo e de crédito ou os aspectos da personalidade do titular; e
• a utilização de dados pessoais sensíveis ou de dados pessoais de crianças, adolescentes e idosos.

Ainda sobre o tema do alto risco, por se tratar de um assunto complexo, o próprio regulamento prevê que a ANPD poderá disponibilizar guias e orientações no futuro, com o objetivo de auxiliar os agentes de tratamento de pequeno porte na avaliação do tratamento de alto risco.

Medidas trazem redução de custos

Outra relevante mitigação na carga regulatória diz respeito à obrigação de realizar o registro das operações que envolvam tratamento de dados pessoais (ROPA – record of processing activities). Pelo novo regulamento, os agentes de pequeno porte podem realizar o registro das operações de tratamento de dados pessoais de forma simplificada, de acordo com modelo ainda a ser fornecido pela ANPD.

Em relação ao encarregado de dados pessoais, por muitos conhecido por DPO (Data Protection Officer), os agentes de pequeno porte, como as startups, não serão mais obrigados a indicar essa figura, como era exigido pelo art. 41 da LGPD. Porém, essa dispensa não as desobriga de disponibilizar um canal de comunicação com o titular de dados para atender ao disposto no art. 41, § 2º, I, da LGPD, o qual prevê como atividade do encarregado ”aceitar reclamações e comunicações dos titulares, prestar esclarecimentos e adotar providências”.

A ANPD também flexibilizou a comunicação de incidente de segurança ao indicar que disporá a respeito do tema em procedimento simplificado, nos termos de regulamentação específica.

Em relação aos prazos, há uma flexibilização para os agentes de pequeno porte, incluindo as startups. A regulamentação concede a eles prazo em dobro nos casos previstos em lei, em claro reconhecimento da sua condição e menor estrutura de atendimento.

Além disso, os agentes de tratamento de pequeno porte podem estabelecer política simplificada de segurança da informação, que contemple requisitos essenciais para o tratamento de dados pessoais, a fim de se proteger de acessos não autorizados e de situações acidentais ou ilícitas de destruição, perda, alteração, comunicação ou qualquer forma de tratamento inadequado ou ilícito.

Não menos importante é a permissão conferida aos agentes de tratamento de pequeno porte e startups, inclusive àqueles que realizam tratamento de alto risco, de se organizarem por meio de entidades de representação da atividade empresarial, pessoas jurídicas ou pessoas naturais para fins de negociação, mediação e conciliação de reclamações apresentadas por titulares de dados.

A ANPD poderá solicitar que o empresário comprove o enquadramento de sua empresa. Em outras palavras, a autoridade de proteção de dados poderá exigir comprovação de que a atividade empresarial é realmente de uma startup (ou de empresa de pequeno porte em geral). O prazo é de 15 dias para atendimento da exigência.

Privacy by design

Apesar de não mencionado expressamente no novo regulamento da ANPD, o conceito de privacy by design é um importante instrumento à disposição das startups para gerenciamento de riscos e cumprimento das normas de proteção de dados pessoais. Apesar de não mencionado expressamente no regulamento, ele reflete a necessidade de incorporar a cultura da proteção de dados no negócio, inclusive naqueles em fase pré-operacional, desde a concepção da tecnologia.

Isso é ainda mais relevante no ambiente de inovação das startups, considerando que as decisões tomadas durante o desenho do negócio podem ter impactos de longo prazo, prejudicando a capacidade da empresa de gerar valor, projetar repetição e ganhar escala. Implementar a proteção de dados desde a concepção do projeto, portanto, deve ser uma prioridade, sobretudo por causa da crescente onda de ataques cibernéticos que afeta desde grandes corporações, como companhias com ações negociadas em bolsa de valores, até sociedades de pequeno porte e startups.

^[1] Nos termos do Despacho 41/2021/SG/ANPD.

^[2] Mapeamento do Ecossistema Brasileira de Startups 2021.